臺北高等行政法院判決110年度訴字第543號111年6月30日辯論終結原 告 黃鍵宏訴訟代理人 蔡佑明 律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 詹榮鋒（局長）訴訟代理人 陳啟聰
周正元張育豪上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國110年4月9日新北府訴決字第1092476564號訴願決定（案號：1093141563號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告109年11月24日之申請，應依本判決之法律見解作成決定。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：原告所有位於新北市○○區○○路0段000巷00號0樓建築物（領有被告核發之00使字第0000號使用執照，下稱系爭建物），前經原告委託訴外人黃敬璁建築師（下稱黃君）於民國109年10月27日向被告申請簡易室內裝修施工許可及併案審查辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照（申請變更事項：5層樓以下之外牆變更、專有部分之樓地板變更及非安全梯之樓梯變更），其中申請簡易室內裝修施工許可部分，於黃君簽章後，經被告核給施工期限6個月之施工許可（施工許可證備查核准字號：A0000000）。另有關辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照之部分，經被告認定本件尚有涉及安裝鐵窗、未檢附使照圖及清糞巷（防火巷）違建等相關缺失須改善，以109年10月29日新北工建字第1092093789號函駁回申請。嗣原告委託黃君於109年11月2日再次提出申請，經被告審查後認定仍有多項文件不符規定，遂以109年11月13日新北工建字第1092163610號函駁回申請。原告復於109年11月2日委託黃君再次提出申請，經黃君於109年11月18日撤回申請後，原告於109年11月24日再自行向被告申請免辦理變更使用執照，經被告以109年12月1日新北工建字第1092302187號函（下稱被告109年12月1日函，即原處分）請原告補正「鐵窗室裝確認」、「現況使照圖未附」、「是否涉清糞巷違建」等事項後，再行辦理。原告不服，提起訴願，經審議不予受理，遂提起本件行政訴訟。
貳、當事人聲明及主張：
一、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告109年
11月24日之申請，作成許可原告免辦理變更使用執照之行政處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
二、原告主張：㈠依新北市政府「一定規模以下免辦理變更使用執照作業流程
圖」，被告109年12月1日函雖以補件為名，然實際上業已否准原告之申請，造成原告無法進行系爭建物之變更工程，影響原告之權利義務，對外發生法律效果，應屬行政程序法第92條規定之行政處分。
㈡原告申請涉及新設鐵窗部分，符合相關建築法令：
⒈被告否准原告之申請，所援引之「新北市變使室裝法規說明
會暨室內裝修審查人員講習會工作手冊，貳、法令執行標準」（下稱執行標準）及「新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則」（下稱處理原則）第2點第1項第7款規定，兩者皆係針對在准予變更使用執照或許可免辦理變更使用執照前之「既存違建」，原告既係就「新設鐵窗」依法提出申請，倘無違反建築技術規則及消防相關法令，被告依法自應准許之。又系爭建物亦非屬處理原則第2點第1項第7款規定所規範之建築物，況新設鐵窗係位於「外牆」而非執行標準及處理原則所規範之「陽台」，另新設鐵窗既係位於「1樓」，顯無建築技術規則建築設計施工編第108條規定適用之餘地。故被告援引上開等規定否准原告申請，委無足採。
⒉另參100年7月11日工施字第726130號申請書辦理使用執照84
貢使字第277號及台北縣政府使用執照95板使字第024號，皆可徵於1樓設置鐵窗之情形，確實未違反建築技術規則及相關消防安全法規之要求。
⒊又依建築物室内裝修管理辦法第3條規定，原告新設鐵窗非為
上開辦法之審查範圍，被告未依免辦理變更使用執照外牆變更審查，逕要求原告補正「鐵窗室裝確認」，業已欠缺法源依據。況依據109年9月29日原告申請62年使字第1676號使用執照之壹樓平面竣工圖，其牆面僅有1樘窗戶，顯見依據建築法、建築技術規則等相關規定，1樓避難層窗戶開口不是法令規定之避難逃生路徑，不影響住戶公共安全。又新設鐵窗符合綠建築之健康室内環境指標，安裝活動鐵窗則為保護生命、財產安全之必要設備。㈢原告申請涉及清糞巷違建部分，非屬處理原則中應於竣工查
驗前拆除者，無處理原則第2點第1項第4款之適用，而應屬處理原則第4點所規範者：
⒈本件所涉違建係位於「清糞巷」上，而非「防火間隔」或「
防火巷」，與處理原則第2點第1項第4款規定「防火間隔（防火巷）增建物」不符，被告依上開條文要求原告自行拆除清糞巷違建，並否准其申請，顯然欠缺法律依據。被告擅以其内部法令之執行標準，將「清糞巷」涵括在內，有違人民對於處理原則之正當合理信賴。防火間隔（防火巷）與清糞巷並非相同之概念，後者無須具有防火功能，被告曲解其意義，不當增加人民法律所無之限制。
⒉另系爭建物之建築執照檢討係適用34年2月26日建築技術規則
，核其全文並無關於設置防火巷或防火間隔之規定，足徵被告命補正「清糞巷」，並無涉於消防安全之考量。
⒊況被告不應將系爭建物單獨劃出檢討，而應自社區整體街廓
之臨路空地或清糞巷之違章建築一併觀之，系爭建物之建築基地二側臨接寬度8公尺道路，另一側臨接寬度20公尺已開闢之計畫道路，已符合建築技術規則建築設計施工編第110條規定，而免設置防火間隔，倘涉辦理變更使用執照，均不須申請變更自行拆除，而由建築師表列違建項目檢討簽證即可。
⒋又本件因係併同室内裝修許可提出申請，相關文件業已於申
請室内裝修許可時檢附，該室內裝修許可並經被告所核准，從而隨同併辧之本件申請，被告未要求原告再行提出。故本件所涉違建既已於併同辦理之内部裝修許可申請時提出建築師之表列檢討簽證，則本件申請自亦無被告所稱「已涉須委託合法開業建築師依建築法相關規定檢討簽證」云云之情形。
⒌綜上，本件所涉之清糞巷違建，既不涉及防火考量，應等同
一般違建為不影響公共安全者，依新北市違章建築管理辦法，分類分期予以列管拆除，不應影響本件領取建築物室內裝修合格證明及免辦理變更使用執照許可。
㈣系爭建物係座落新北市中和區莊敬段361地號土地，除其確為
原告所有外，被告另所指違建所座落同段380-1、239-3地號土地，已由原告向財政部國有財產署承租，並無被告所指涉及侵權之情形，況此係屬私權爭議，被告依此駁回原告申請，有違不當連結禁止之原則。
㈤原告於109年11月24日提出本件申請時，確實已提出、檢附「
現況使照圖」，且被告應對此負舉證責任，不應以此為否准之理由：
⒈被告當初之承辦人即證人黃子芸曾表示確實收到現況使照圖
，雖其出庭時證稱當時並未看到現況使照圖，惟其自始即未能完整交待本件審查之具體經過，足徵已對此案件之承辦過程不復記憶，所言自難採認。而原告就此案之承辦人即證人石漢剛出庭時則明確證述原告當初確實已檢附現況使照圖，且其對於是否提出乙節記憶特別清晰，又被告於訢願程序時，亦未再就此節為任何答辯，皆足徵原告提出本件申請時，確實已檢附現況使照圖。
⒉另正因被告於否准原告申請時，係將原告所檢附之各項文件
退回，而未於卷宗內留有任何影本或紀錄，致兩造就「是否檢附現況使照圖」乙節，均無從核實確認，故應令被告負舉證之責，始無民事訴訟法第277條、行政訴訟法第136條規定顯失公平之情形等語。
三、被告主張：㈠被告109年12月1日函確實為一行政處分，合先敘明。
㈡關於原告申請涉及新設鐵窗違建部分：
⒈處理原則立法目的係為於申請變更使用執照時，處理既存之
違章建築，以維護公共安全及建築物逃生避難之暢通，依論理解釋結果，被告自無可能於申請案件中同意新增違建或有妨礙住戶逃生之行為。又上開立法目的亦與建築技術規則建築設計施工編第108條緊急進口規定之立法意旨不同，本屬兩事。
⒉另參內政部89年8月16日台內營字第8985721號函說明二、處
理原則第1點及執行標準等規定，就原告申請新設鐵窗部分，雖非屬建築法、建築技術規則、新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點及室內裝修管理辦法列舉檢討項目，惟基於維護公共安全及建築物逃生避難之暢通考量，被告仍要求原告釐清確認新設鐵窗違建有無阻礙逃生部分，因原告109年11月24日所申請文件，新設鐵窗違建部分仍標示於設計圖說，不符前開規定，被告據此退請補正，尚無違誤。
⒊原告所提台北縣政府使用執照95板使字第024號部分，其個案
係經建築師於設計取得建照時，於建築圖說上標示，已依法簽證符合規定，與本件並不相同。
㈢關於原告申請涉及清糞巷既存違建部分:
⒈依違章建築處理辦法第11條之1、處理原則第1點及執行標準
等規定，為避免設置阻礙物妨礙原設置功能，歸責於申請戶之防火巷（含防火間隔及清糞巷）違建應於竣工查驗前拆除，及違建標繪原則於竣工前拆除恢復原狀。
⒉另本件係屬套房案件，其違建易造成擴大居室範圍使用等違
法情事，基於維護公共安全及建築物逃生避難之暢通考量，被告依上開規定2次函請申請人檢討確認，惟原告109年11月24日所申請文件，仍未釐清是否涉及清糞巷違建，且未依規定違建標繪原則辦理，被告再次據此退請補正，尚無違誤。⒊又基於處理原則維護公共安全及建築物逃生避難暢通之立法
目的，被告考量系爭建物於63年2月15日之前已興建完成，依法尚未須設置「防火巷」，爰於執行標準訂有「清糞巷」須由建築師比照「防火間隔（防火巷）」簽證檢討之規定，因處理原則屬新北市政府所訂定之單行法規，基於目的解釋，執行標準前開規定尚無違誤，且該執行標準本已置放在被告網頁供民眾知悉，亦無違反人民正當信賴之情事。
⒋另依原告所提出之地籍圖謄本所示，原告所有建物坐落之361
地號土地並未直接鄰接寬度6公尺以上之道路，不符建築技術規則建築設計施工編第110條規定，依法仍須檢討是否設置防火間隔。
㈣原告109年11月24日提出本件申請時，未依法提出「現況使照圖」，且應由原告對此負舉證責任：
⒈被告109年12月1日函係屬被告為執行建築法所訂之法定職務
，就原告申請案件所為之決定應屬公文書，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第355條第1項規定，自應推定本件申請時「未檢附現況使照圖」之記載為真正，且原告於訴願時亦未爭執該節，通常可推定確實未檢附，如原告主張確有檢附，自應由原告就有檢附「現況使照圖」之事實負舉證責任。
⒉復依證人黃子芸出庭時證稱，依被告109年12月1日函之記載
當時應未檢附等語，並衡酌事發時間已過近1年，且證人黃子芸亦歷經職務輪調，其不復記憶係屬常情，且原告提出申請時亦未就應檢附之文件逐項勾選確認，均可顯示原告於109年11月24日提出申請時確未檢附「現況使照圖」。至原告稱證人黃子芸曾表示收到現況使照圖，然自電話錄音譯文內容觀之，並無法得出此結論。
㈤原告於109年11月24日申請時所檢附之「簡易室內裝修許可」
，依室內裝修管理辦法第29條、新北市建築物室內裝修審核及查驗作業事項規範第10點第1項第2款、新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點第9點第2項第5款規定，已於110年10月27日逾期失效，即原告申請時所檢附之「室內裝修竣工圖之當層平面圖」已不符得予同意核發免辦理變更使用要件，復參最高行政法院99年度判字第1118號等判決意旨，當下原告所請求事項已無理由等語。
叁、本院的判斷：
一、法規依據：㈠按新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則第1
點規定：「新北市政府為辦理建築物變更使用執照申請案內之違章建築，以維護公共安全及建築物逃生避難之暢通，特訂定本原則。」第2點第1項規定：「申請變更使用執照案件，有下列情形之一者，應於申請竣工勘驗前，由申請人或協調該所有權人自行拆除或恢復原狀，並檢附施工前後相片、圖說憑辦：……（四）應歸責於申請變更使用執照之防火間隔（防火巷）增建物。……（七）陽台違建屬建築物使用類組及變更使用辦法（使用項目舉例表）之Ｂ類、Ｉ類各組及醫院、療養院、長期照護機構、養謢機構、安養機構、老人服務機構、護理之家機構、產後護理機構、育嬰中心、幼稚園、托兒所，將陽台內牆拆除及陽台外緣加蓋遮雨棚等及妨礙緩降機、救助帶等操作之一切障礙物。另陽台外緣加裝鐵窗等（各類用途），須留設開口寬度七十五公分以上及高度一點二公尺以上。……」第3點第1項規定：「申請變更使用執照案件，有下列情形之一者，應於申請竣工勘驗前，由申請人或協調該所有權人自行拆除或恢復原狀或Ｒ．Ｃ牆或磚牆封閉切結不使用，並檢附施工前後相片、圖說憑辦及列入竣工抽查項目：（一）天井違建。（二）夾層違建。」第4點規定：「非前二點範圍之違章建築，應由建築師提出建築物結構安全證明，並於申請案核准變更時，將違建位置圖說及相片，隨同執照副本檢送新北市違章建築拆除隊逕依本市違建程序辦理。」。
㈡另按新北市變使室裝法規說明會暨室內裝修審查人員講習會
工作手冊，貳、法令執行標準規定：「一、違建處理原則（一）審查標準⒈應拆除之違建（竣工查驗前）⑴93/12/17以後產生之違建。……⑶藉由變更使用或室內裝修申請，新構築之違建（含內部裝修），且在書面審查時未舉證之違建事項，於竣工查驗時勘驗發現者一律視為新違建。……⑹『新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則』列舉應拆除之違建。……e.歸責於申請戶之防火巷（含防火間隔及清糞巷）違建。……⒉應處理之違建（竣工查驗前）⑴所有陽台外緣加設窗戶、鐵窗、格柵違建，均應設75x120cm之逃生口，並於每10M開設1處。……」。
㈢末按建築技術規則建築設計施工編第108條規定：「（第1項
）建築物在二層以上，第十層以下之各樓層，應設置緊急進口。但面臨道路或寬度四公尺以上之通路，且各層之外牆每十公尺設有窗戶或其他開口者，不在此限。（第2項）前項窗戶或開口寬應在七十五公分以上及高度一‧二公尺以上，或直徑一公尺以上之圓孔，開口之下緣應距樓地板八十公分以下，且無柵欄，或其他阻礙物者。」第110條規定：「防火構造建築物，除基地鄰接寬度六公尺以上之道路或深度六公尺以上之永久性空地側外，依左列規定：一、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔未達一．五公尺範圍內之外牆部分，應具有一小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備。二、建築物自基地境界線退縮留設之防火間隔在一．五公尺以上未達三公尺範圍內之外牆部分，應具有半小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門窗等防火設備。但同一居室開口面積在三平方公尺以下，且以具半小時防火時效之牆壁(不包括裝設於該牆壁上之門窗)與樓板區劃分隔者，其外牆之開口不在此限。三、一基地內二幢建築物間之防火間隔未達三公尺範圍內之外牆部分，應具有一小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門或固定式防火窗等防火設備。四、一基地內二幢建築物間之防火間隔在三公尺以上未達六公尺範圍內之外牆部分，應具有半小時以上防火時效，其牆上之開口應裝設具同等以上防火時效之防火門窗等防火設備。但同一居室開口面積在三平方公尺以下，且以具半小時防火時效之牆壁(不包括裝設於該牆壁上之門窗)與樓板區劃分隔者，其外牆之開口不在此限。五、建築物配合本編第九十條規定之避難層出入口，應在基地內留設淨寬一．五公尺之避難用通路自出入口接通至道路，避難用通路得兼作防火間隔。臨接避難用通路之建築物外牆開口應具有一小時以上防火時效及半小時以上之阻熱性。六、市地重劃地區，應由直轄市、縣(市)政府規定整體性防火間隔，其淨寬應在三公尺以上，並應接通道路。」建築物室內裝修管理辦法第3條規定:「本辦法所稱室內裝修，指除壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈等之黏貼及擺設外之下列行為：一、固著於建築物構造體之天花板裝修。二、內部牆面裝修。三、高度超過地板面以上一點二公尺固定之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏裝修。四、分間牆變更。」第29條規定：「（第1項）室內裝修圖說經審核合格，領得許可文件後，建築物起造人、所有權人或使用人應將許可文件張貼於施工地點明顯處，並於規定期限內施工完竣後申請竣工查驗；因故未能於規定期限內完工時，得申請展期，未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其許可文件自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。（第2項）前項之施工及展期期限，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。」新北市建築物室內裝修審核及查驗作業事項規範第10點第1項第2款規定：「本辦法第29條申請人領得室內裝修許可文件後，應於6個月內施工完竣並申請竣工查驗，因故未能如期完工者，得經本府同意申請展期6個月，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其室內裝修許可自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力」新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點第9點第2項第5款規定：「前項構造變更，申請人應備齊下列文件，送本局審查同意後，始得施工，且應於6個月內施工完竣：（五）建築物使用執照（或部分使用執照）、最後一次變更使用執照或室內裝修竣工圖之當層平面圖、地面一層平面圖、位置（配置）（面積計算）圖。」。內政部89年8月16日台內營字第8985721號函：「……說明
二、按建築物辦理變更使用時之檢討項目及標準，係依建築法第七十三條執行要點規定辦理，依上開要點規定，於陽台上或窗戶外面加裝防盜鐵窗，非屬其檢討項目。另依現行中央主管建築法令規定，尚無可執行強制拆除法令依據，貴府基於火災發生時常因開口加設鐵窗而無法逃生，為降低災害損失，擬自行擬定處理原則要求拆除乙節，仍請依地方自治相關法令規定，逕為訂定核處。」。
二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、訴願決定書等影本附原處分卷、訴願卷可稽。茲依兩造主張之意旨及爭點，敘明判決之理由。
三、按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項定有明文。查本件原告就系爭建物，於109年11月24日向被告申請免辦理變更使用執照，經被告以原處分即109年12月1日新北工建字第1092302187號函（原處分卷第41至42頁），請原告於2個月內補正「鐵窗室裝確認」、「是否涉清糞巷違建」、「現況使照圖未附」等事項後，再行辦理等語。其就原告申請，雖稱有上開等事項，請限期補正，實際上係駁回原告之申請，被告以系爭函通知原告，此一公法上具體事件所為之決定，對外直接發生駁回申請之法律效果，且為被告機關單方作成之單方行政行為，依行政程序法第92條第1項規定，核屬行政處分，其情形亦為兩造所不爭（參見本院卷1第76頁準備程序筆錄），本件訴願決定以系爭函係被告於受理申請前，在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，所為之輔導、勸告及建議，核其性質為行政指導，非行政處分，原告對於非行政處分提起訴願，依訴願法第77條第8款規定，程序顯有未合，而為不受理之決定，揆諸前揭規定及說明，於法未合，先予敘明。
四、本件原處分係以通知原告，請限期補正，再行辦理之方式，駁回原告有關系爭建物免辦理變更使用執照之申請，惟綜觀系爭函文，實有欠缺行政處分之應記載事項及不符行政行為內容明確之要求等違法情事。按行政行為之內容應明確；行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第5條、第96條第1項第2款定有明文。所指行政處分內容之明確性，除其處分性質、處分機關及規制對象應明確之外，尤以規制內容及法律效果之明確程度，係以客觀解釋結果為據，必須使受規制之對象能夠立即知悉處分機關對其之要求為何，或與其有關之事物受到如何之規制，如此方符合行政處分明確性原則（相同見解，參見最高行政法院108年度判字第481號、109年度判字第23號判決意旨）。又行政處分如未說明原告有何具體違法之事實，或未認定有何違法之理由，已違反行政行為應符合明確性之原則（相同見解，參見最高行政法院89年度判字第2615號判決意旨）。是以舉如本件有關之鐵窗室裝、清糞巷違建等，其有何違反規定情事，有何應為補正之情形，行政處分自應明確記載其相關之事實及理由，使相對人能夠確實知悉違規情事及如何補正，始合乎行政處分應記載事項及行政處分明確性之要求。
五、查本件原處分駁回原告申請系爭建物免辦理變更使用執照之說明，係請限期補正「鐵窗室裝確認」、「是否涉清糞巷違建」、「現況使照圖未附」等事項，再行辦理。茲就該等事項，分別說明如下：
㈠關於請限期補正「鐵窗室裝確認」部分：
經查，被告雖於本件行政訴訟程序略稱：按內政部89年8月16日台內營字第8985721號函說明二：「按建築物辦理變更使用時之檢討項目及標準，係依建築法第73條執行要點規定辦理，依上開要點規定，於陽台上或窗戶外面加裝防盜鐵窗，非屬其檢討項目。另依現行中央主管建築法令規定，尚無可執行強制拆除法令依據，貴府基於火災發生時常因開口加設鐵窗而無法逃生，為降低災害損失，擬自行擬訂處理原則要求拆除乙節，仍請依地方自治相關法令規定，逕為訂定核處。」。次按「新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則」第1點：「新北市政府為辦理建築物變更使用執照申請案內之違章建築，以維護公共安全及建築物逃生避難之暢通，特訂定本原則」，是以，該規定立法目的係針對變更使用執照申請案件涉有既存違建應先予拆除以避免阻礙住戶逃生，論理解釋結果，被告自無可能於申請案件中同意新增違建或有妨礙住戶逃生之行為。末按，新北市變使室裝法規說明會暨室內裝修審查人員講習會工作手冊，貳、法令執行標準，93年12月27日以後產生之違建應於變更使用執照申請竣工前拆除，及藉由變更使用或室內裝修申請，新構築之違建，且在書面審查時；鐵窗違建應留設75*120公分逃生口。原告本案申請內容涉及新設鐵窗部分，雖非屬建築法、建築技術規則、新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點及室內裝修管理辦法列舉檢討項目，惟基於維護公共安全及建築物逃生避難之暢通考量，被告依「新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則」第1點規定訂定目的仍要求申請人釐清確認新設鐵窗違建有無阻礙逃生部分，因原告109年11月24日所申請文件，新設鐵窗違建部分仍標示於設計圖說，不符前開規定，被告據此退請補正等語（參見本院卷2第第64至65頁被告行政訴訟言詞辯論意旨狀）。惟觀之原處分系爭函，有關此部分之記載略以：「主旨：有關臺端申請中和區ＯＯ路O段OOO巷OO號建築物一定規模以下免辦理變更使用執照許可一案，請查照。說明：……二、……有相關未合事項，請依行政程序第51條規定，於2個月内重新檢討補正下列事項後再行辦理：(一)請依109年11月13日新北工建字第1092163610號函說明二缺失第2項：鐵窗室裝確認。」（原處分卷第41至42頁），而109年11月13日新北工建字第1092163610號函說明二略以：「……尚有相關未合事項，請依行政程序第51條規定，於2個月内重新檢討補正下列事項後再行辦理：……(二)請依109年10月29日新北工建字第1092093789號函說明二缺失第7項：鐵窗室裝確認。」（原處分卷第31至32頁），又109年10月29日新北工建字第1092093789號函說明二缺失第7項略以：「……說明：……二、依本次掛號申請卷附書圖文件查核，尚有相關未合事項，請依行政程序第51條規定，於2個月内重新檢討補正下列事項後再行辦理：(七)鐵窗安裝確認。」（原處分卷第27至28頁），該等函文，有關鐵窗之要求補正及審駁，先後說明為「鐵窗安裝確認」、「鐵窗室裝確認」到「鐵窗室裝確認」，僅是要求「確認」，對於此部分有何違反規定情事，有何應為補正之情形，並未明確記載其相關之事實及理由，使原告能夠確實知悉違規情事及如何補正，顯有違反行政處分應記載事項及行政處分明確性原則，應有違誤。又被告已自承，本案原告申請內容涉及新設鐵窗部分，並非屬建築法、建築技術規則、新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點及室內裝修管理辦法列舉之檢討項目，惟依論理解釋，基於維護公共安全及建築物逃生避難之暢通考量，本案屬於個案裁量等語（參見本院卷2第180至181頁言詞辯論筆錄）。查本件原告申請被告機關核准系爭建物免辦理變更使用執照，核屬行政管制與給付行政之範疇。按行政管制與給付行政對於規範依據，雖與行政處罰應遵守嚴格的處罰法定主義有別，在無具體法規作為法源基礎時，一定範圍容許法理作為行政裁量之規範依據。惟僅以抽象之法理，在具體事件難以產生明確之規制效果。本件被告雖於行政訴訟程序陳稱，限期補正「鐵窗室裝確認」部分，係個案裁量，基於維護公共安全及建築物逃生避難暢通之論理解釋等語，惟依原告申請，究係有何不符公共安全及建築物逃生避難之情事，以及有何應為補正情形，自應明確記載其相關之事實及理由，如此始合於行政處分應記載事項及行政處分明確性原則，並可避免發生越權或濫權之疑慮。
㈡關於請限期補正「是否涉清糞巷違建」部分：
經查，被告雖於本件行政訴訟程序略稱：按違章建築處理辦法第11條之1規定略以：「……既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除……前項影響公共安全之範圍如下：……（二）占用防火巷。……四、其他經當地主管建築機關認有必要。……」。次按，「新北市政府辦理變更使用執照申請案違建部分處理原則」第1點：「新北市政府為辦理建築物變更使用執照申請案內之違章建築，以維護公共安全及建築物逃生避難之暢通，特訂定本原則」。及新北市變使室裝法規說明會暨室內裝修審查人員講習會工作手冊，貳、法令執行標準，歸責於申請戶之防火巷（含防火間隔及清糞巷）違建應於竣工查驗前拆除，及違建標繪原則於竣工前拆除恢復原狀。為避免設置阻礙物妨礙原設置功能，按上開工作手冊法令執行標準防火巷、防火間隔及清糞巷違建應於竣工查驗前拆除，另查本案係屬套房申請案件，其違建易造成擴大居室範圍使用等違法情事，基於維護公共安全及建築物逃生避難之暢通考量，被告依前述規定2次函請申請人檢討確認，惟原告109年11月24日所申請文件，尚未釐清是否涉及清糞巷違建，且未依前開規定違建標繪原則辦理，不符前開規定，被告故再次據此退請補正等語（參見本院卷2第65至66頁被告行政訴訟言詞辯論意旨狀）。惟觀之原處分系爭函，有關此部分之記載略以：「主旨：有關臺端申請中和區ＯＯ路O段OOO巷OO號建築物一定規模以下免辦理變更使用執照許可一案，請查照。說明：……二、……有相關未合事項，請依行政程序第51條規定，於2個月内重新檢討補正下列事項後再行辦理：……(三)請依109年11月13日新北工建字第1092163610號函說明二缺失第5項：是否涉清糞巷違建。」（原處分卷第41至42頁），而109年11月13日新北工建字第1092163610號函說明二缺失第5項略以：「……尚有相關未合事項，請依行政程序第51條規定，於2個月内重新檢討補正下列事項後再行辦理：……(五)是否涉清糞巷違建。」（原處分卷第31至32頁），該等函文，有關清糞巷之要求補正及審駁，僅說明「是否涉」清糞巷違建，對於此部分如何違反規定，如何補正，並未明確記載其相關之事實及理由，使原告能夠確實知悉違規情事及如何補正，亦有違反行政處分應記載事項及行政處分明確性原則，核有違誤。且原告主張防火間隔（防火巷）與清糞巷並非相同之概念，兩者功能有別，原告申請涉及清糞巷違建部分，非屬處理原則中應於竣工查驗前拆除者，無處理原則第2點第1項第4款之適用，而應屬處理原則第4點所規範者等情，是否屬實，亦應調查釐清，載明相關之事實及理由，依法准駁，始為適法。
㈢關於請限期補正「現況使照圖未附」部分：
原告主張，其於109年11月24日提出本件申請時，確實已提出、檢附「現況使照圖」，且被告應對此負舉證責任等云。查本件原告申請系爭建物免辦理變更使用執照，現況使照圖屬於申請書表列應檢附資料第4項之檢附文件一節，為原告所自認（參見本院卷1第131頁準備程序筆錄），且有原告109年11月24日之申請書（原處分卷第43頁）可稽。按行政訴訟法第136條規定，除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之；又民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。準此，現況使照圖之提出，為有利申請人即原告之事由，倘有待證事實真偽不明之情況，自應由主張提出現況使照圖之原告負舉證之責任。原告主張現況使照圖之提出，應由受理申請之被告機關負舉證責任云云，並非可採。經查，原處分系爭函，有關此部分之記載略以：「主旨：有關臺端申請中和區ＯＯ路O段OOO巷OO號建築物一定規模以下免辦理變更使用執照許可一案，請查照。說明：……二、……有相關未合事項，請依行政程序第51條規定，於2個月内重新檢討補正下列事項後再行辦理：……(二)請依109年11月13日新北工建字第1092163610號函說明二缺失第4項：現況使照圖未附。（原處分卷第41至42頁），而109年11月13日新北工建字第1092163610號函說明二略以：「說明：一、依據臺端於109年11月6日免辦理變更使用執照許可申請書辦理。二、……尚有相關未合事項，請依行政程序第51條規定，於2個月内重新檢討補正下列事項後再行辦理：……(四)現況使照圖未附。」（原處分卷第31至32頁），可見本件原告109年11月24日提出申請及之前11月6日提出申請時，均經被告通知有現況使照圖未附之缺失。原告雖提出其委託申請之承辦人即證人石漢剛與被告當初之承辦人即證人黃子芸109年12月4日電話對話之錄音光碟（附本院卷1證物袋）、電話錄音譯文（本院卷1第441頁）、本件109年11月24日申請書之被告收文照片（本院卷1第341至342頁），及聲請本院傳訊上開2名證人（參見本院卷1第261至266頁、第370至371頁、本院卷2第6至14頁準備程序筆錄）等為證，對於錄音光碟有電話錄音譯文之內容一節，證人石漢剛與黃子芸均不否認，電話對話中，證人石漢剛曾質問：現況圖不是附上去了嗎？證人黃子芸答稱：「噢，有附進來是不是？好，那那下一個還有什麼？」證人石漢剛又說：有啊！有附進來了啊！證人黃子芸答稱：「好。」證人石漢剛復質問：第4項現況使照圖有附，可是你寫未附嘛，證人黃子芸答稱：「是。」證人石漢剛又說：對，事實上他已經附進去了嘛。然後過來就是說……（被黃子芸打斷）？證人黃子芸答稱：「沒關係啦。你可以主張你的權益呀。……」又答稱：「最主要的是清糞巷的問題，跟你裝鐵窗這件事情。」等語（參見本院卷1第441頁），兩人對話中，對於證人石漢剛所稱有提出現況使照圖之說詞，證人黃子芸曾答稱好、是等語，而未直接加以反駁，何以如此，證人黃子芸則證稱：「我當下接電話時，已經把申請文件退還申請人。我接到石先生來電詢問公文內容之意見，現況使照圖部分，石先生主張有檢附，因為文件已經檢還，我當下無法確認情形。石先生堅持陳述其有檢附，我身為公務人員，當下並不會一直反駁石先生的說法，因為本案尚有其他爭點，申請人如果確實有檢附圖說，我們也不會有意見。我當下無法確認是否有檢附，僅是順應石先生對話的內容去回答。印象中，我在審查該案件的當下，是沒有看到現況使照圖。」等語（參見本院卷2第7頁準備程序筆錄），核與前開電話對話之情節相符，參以對於證人石漢剛之質問，證人黃子芸最初的回答為：「噢，有附進來是不是？」，其用「以問答問」之方式回話，尚不能認係對於證人石漢剛主張己提出現況使照圖一事之認同。此外，原告109年11月24日提出本案申請及109年11月6日提出前案申請時，均未就應檢附之文件逐項勾選（原處分卷第33、43頁），以確認有提出現況使照圖，而原告所提本件109年11月24日申請書之被告收文照片，除申請書外，只見編碼，但無標示文件名稱，亦無法看出有一併提出現況使照圖之情事（本院卷1第341至342頁）。綜上以觀，原告主張本案申請時確有提出現況使照圖一事，觀之前揭事證資料，尚無法舉證以實其說。是本件被告以原處分即系爭函請原告限期補正「現況使照圖未附」部分，原告指為違法等云，依前所述，尚非可採。
㈣本件原處分關於請限期補正「現況使照圖未附」部分，依本
院調查審認，雖不能證實有違法情事，惟原處分關於請限期補正「鐵窗室裝確認」部分及請限期補正「是否涉清糞巷違建」部分，均涉有違反行政處分應記載事項及行政處分明確性原則之違誤；其中，「現況使照圖未附」部分，只要遵期補正，申請程序之瑕疵即可治癒，非必為駁回申請之處分；「鐵窗室裝確認」及「是否涉清糞巷違建」部分，則應遵行前述行政處分應記載事項及行政處分明確性之要求，再為釐清事證關係，依法准駁，始為適法。原處分有關「鐵窗室裝確認」及「是否涉清糞巷違建」之違法部分，被告雖有辯稱，就建築師為代理人之申請案，因承辦同仁會以電話方式與建築師聯繫，故於函文中之記載較為簡略等語，但其所稱為原告所否認（參見本院卷2第179頁言詞辯論筆錄），且本件係109年11月24日原告以個人提出申請（原處分卷第43頁），亦與建築師為代理人有別，而該等違法部分，亦據原告迭稱，該函文記載內容過於簡略，原告無從得知如何補正等語（參見本院卷2第179至180頁言詞辯論筆錄），顯見該等部分，確有不符行政處分應記載事項及行政處分明確性原則之違誤，原處分即無可維持。準此，被告自應依據前揭本院有關之法律見解，查明事證關係，依法另為適法之處分，並繼為後續之行政程序，始為正當，故被告所稱本件相關申請已逾期失效等云，顯未顧及本件應另為適法處分之情事，亦非可取，附此敘明。
六、綜上所述，本件原處分，揆諸前揭規定及說明，於法有違。訴願機關為不受理之決定，亦有不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至於原告請求判命被告對於原告109年11月24日之申請，應作成許可原告免辦理變更使用執照之行政處分部分，因本件事證未臻明確，猶待被告調查事證，另為明確適法之處分，已如前述，本院爰依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告依本判決之法律見解作成決定。是原告此部分之請求，本院尚無從逕予准許，此部分原告所訴為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎之事證及法律關係，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、第200條第4款，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 李明益法 官 黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 7 月 14 日
書記官 李承翰