臺北高等行政法院判決
110年度訴字第578號110年9月9日辯論終結原 告 杜天祥訴訟代理人 黃旭田 律師
許樹欣 律師被 告 國防大學代 表 人 張哲平（校長）住同上訴訟代理人 陳昶宇
張立群張弘盈上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國110年4月16日110年決字第072號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：本件訴訟進行中，被告代表人由王信龍變更為張哲平，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：原告是被告所屬理工學院兵器系統中心之少校研究發展官，前於任職被告所屬總務處少校人事官期間，遭訴外人蔡姓男子（下稱「蔡君」）於民國109年9月16日，透過國防部部長民意信箱反映，原告有侵害蔡君配偶權情事（下稱「系爭申訴」），經被告調查發現原告具已婚身分，與蔡君配偶林姓女子（下稱「林君」，後已與蔡君離婚）至旅館聊天，認定其「涉及營外行止不當，遭民人反映，確有未謹守性別分際等情事，嚴重斲傷軍（校）譽」為由，依陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，以109年10月13日國學總務字第1090107083號令（下稱「系爭懲罰令」），核予記大過1次之懲罰；另以同日國學總務字第10901070831號令（下稱「系爭註銷獎勵令」），註銷原以109年6月11日國學總務字第1090005930號令核定記功1次（下稱「系爭獎勵」）之考績獎勵註記。
之後，被告召開之109年度中校階（含）以下官士兵考績評審會（下稱「系爭考評會」），以原告109年度內因品德違失行為，受記大過1次之懲罰，且無記功1次之獎勵，故決議109年度考績（下稱「系爭考績」）原告之績等評列為丙上，被告即以109年12月30日國學總務字第1090115232號令（下稱「原處分」），考列原告系爭考績之績等為丙上。原告不服系爭註銷獎勵令及原處分併提起訴願，分別遭決定不受理及駁回，原告就原處分部分仍有不服，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）被告將原告系爭考績考列丙上，僅依蔡君系爭申訴及所提供照片、林君悔過書及不完整之LINE對話記錄，即認定原告與林君有不倫戀情。但事實上原告與林君原為大學同學，各自成家後即少有聯絡，是原告突然接到林君電話後，原告被當成傾吐心事及解悶聊天對象而已。蔡君提供之兩人LINE對話紀錄，林君向原告所傳擔心懷孕等訊息內容，應是林君酒後憂鬱症發作而胡思亂想，並非屬實，卻因此造成了其夫蔡君誤會，原告甚感委屈。至於林君簽署曾與原告間不正常男女交往之悔過書，則是蔡君以林君簽署該悔過書作為蔡君同意離婚條件，林君迫於無奈才簽署，悔過書所載並非事實。另原告與林君進出旅館的照片，則是原告為安撫林君憂鬱情緒，始應林君要求陪同前往旅館進行情緒開導，兩人確實未做出超過一般朋友行為。況蔡君所提供LINE對話紀錄，非經林君同意取得，且進出旅館照片是委託徵信社之人員跟監拍攝，倘若原告與林君真有不倫戀情，理應會有更多曖昧對話內容或兩人間親密照片，豈可能僅找一段不完整LINE訊息內容及數張比肩行走及搭肩照片，足證系爭申訴純屬臆測之誤會。後來蔡君也向被告提出聲明表示系爭申訴純屬誤會而予撤回。可見原處分是出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。
（二）被告所屬另名張姓少校（下稱「張少校」）於109年7月間爆發與已婚男上校不當肢體接觸事件（下稱「另違失事件」），事證更為明確，甚至登上媒體版面，傷害被告校譽更嚴重，被告考評張少校系爭考績之品德項目仍為「甲等」，總年度之系爭考績亦核定為「甲等」，與原告系爭考績之考評結果相比，明顯違反平等原則及比例原則。即使被告事後稱已將張少校系爭考績重新考列，改成品德項缺失，記兩支申誡，但考績之績等仍維持甲等，目的僅為應付原告本件爭執，兩案處理確有明顯之差別對待。
（三）聲明：訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）原告因違失行為的懲罰，是涉及品德項的違失，其系爭考績初、覆考評該分項均評列為丙上，依「國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定」（下稱「考績作業規定」）第8點第8款第2目之規定，考績績等即不得評列為乙等以上。縱使原告受有記功以上或事蹟存記等獎勵，惟因原告屬品德違失，依考績作業規定第8點第9款規定，亦不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵，故原處分考列原告系爭考績之績等為「丙上」，於法並無不合。本案經被告調查，原告對於其與林君不顧各自已婚身分多次進出旅館事實均坦承不諱，被告基於此事實調查所為判斷，並就原告思想、品德、才能、學識、績效等各項予以評鑑，依規定辦理考績作業，並未出於錯誤事實認定或不完全資訊。
（二）原告所舉張少校涉及另違失事件，系爭考績卻仍評列甲等之情，經查張少校是與男性長官至戶外爬山，因男方開玩笑語自稱老人家下樓梯容易跌倒，張少校聽聞才出手攙扶，被告仍考量張少校未能謹守部屬與長官間相處分際，於營外有與長官不當肢體碰觸之情，故以其身為領導幹部，未以身作則及防疫期間肇生軍紀事件之違失，各核予記過乙次及記過兩次的處分，惟非列記品德項的違失。又依考績作業規定，非品德項違失之記過懲罰，得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。張少校系爭考績在功過相抵後，年度內仍有嘉獎1次以上獎勵，故考列甲等，此考績案例與原告本案之案情各異，原告主張原處分違反平等原則或比例原則，容有誤會。
（三）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：爭訟概要欄所載之事實，有原告個人電子兵籍資料（見訴願可閱覽卷，下稱「訴願卷」第8-9頁）、系爭申訴所附LINE對話截圖、林君所立悔過書、原告與林君進出旅館時地列表與照片（見本院卷第93-95、97-100頁）、系爭懲罰令（見同卷第33-35頁）、系爭註銷獎勵令（見同卷第37-39頁）、原處分（見同卷第17-19頁）、訴願決定（見同卷第23-29頁）等在卷可供查對屬實。
五、爭點：原處分是否事實認定有誤並違反平等原則或比例原則？
六、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.陸海空軍軍官士官考績條例（下稱「軍士官考績條例」）第1條第1項規定：「陸海空軍現役中將以下軍官、士官之考績，依本條例行之。」第2條第1項第1款規定：「本條例考績區分如下：一、年終考績：於每年年終辦理其當年1月至12月連續任職期間之考績。」第4條規定：「考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項。」第5條規定：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」第6條規定：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」第7條規定：「考績成果之運用，以績等為主，考績項目為輔。有關任官、任職、調訓、勛獎等，人事作業，以乙等為最低合格標準。」第8條規定：「（第1項）年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。（第2項）年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。」
2.考績作業規定第8點第8款第2目、第3目規定：「年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：……2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有1項評列丙上以下者。3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」第9點規定：「凡品德違失受記過1次以上處分或懲罰者，均不得以記功以上獎勵或事蹟存記相抵。」經核上述規定是國防部基於軍士官考績條例第8條第2項之授權，所定之考績績等標準，且供所屬國軍各單位考績官及考績作業承辦人員，辦理人員考績作業時，能有一致公平的評鑑考核作業標準，以達綜覈名實、信賞必罰、準確客觀之考績目的，並未逾越軍士官考績條例之授權範圍與立法目的，也未違背軍士官考績條例或其他法律之規定，與法律保留原則或法律優位原則均無違背，得為本院裁判時所援用。
3.綜合前述法規可知，志願役軍官年終考績，其考評項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項，應以平時考核為基礎，參考年度獎懲記載而為綜合分析評定。而參考年度獎懲紀錄為綜合分析評定時，品德違失受記過1次以上之懲罰，不得以記功以上獎勵或事蹟存記予以相抵；亦即該品德違失受記過之懲罰，與記功之獎勵或事蹟存記，在年終考績考評時，各自獨立存在作為綜合評定的參考事項。而年終考績考評時，年度內覆考分項在品德項目評列為丙上者，或有受記大過1次以上懲罰，而無1次記功或事蹟存記之獎勵的情形者，其年終考績均不得考評為乙等以上的績等。至於志願役軍官之年終考績考評，是由考績權責長官就上述考評項目表現進行考評，以符綜覈名實、信賞必罰的規定意旨。此類考評工作，需於一定期間內的長時間行為觀察，始得以形成印象，由與受考人在職務執行上最具緊密關連性的單位主管及機關首長進行考核，始屬功能最適。法院在組織、權限及功能上，並未切身感受受考人的職務執行狀況，對其工作表現及態度產生評價性的觀感與印象，自難代替行政機關而自為決定，亦難重建判斷情境，完全掌握機關首長的評價基準。因此，考績評定具有高度屬人性及不可替代性，行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，故行政法院採取較低的審查密度，僅於行政機關的判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始予以撤銷或變更，其可資審查的情形包括：1.判斷是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊。2.法律概念涉及事實關係時，涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範。4.判斷是否有違一般公認的價值標準。5.判斷是否出於與事物無關的考量，而違反不當連結禁止原則。6.判斷是否違反法定的正當程序。7.作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判斷權限。8.判斷是否違反法治國家應遵守的原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第553號解釋理由書參照）。
（二）原處分並無原告所指之判斷瑕疵：
1.原告於109年3、4月任職被告所屬總務處少校人事官期間，以已婚身分，與當時已婚另有配偶（蔡君）之女性即林君，有多次出入旅館之事實，為原告所肯認，且依卷附蔡君提出系爭申訴時所附原告與林君進出旅館照片及時間列表（見本院卷第97-100頁），原告與林君分別在109年3月13日、4月1、18、25日等4日，進入桃園市中壢區某旅館時間均達約2小時之久，旅館外更見原告與林君兩人身體緊緊相依而彼此摟肩、摟腰，不論其兩人間是否曾發生性關係親密之舉，僅就原告不顧自己已婚身分，在1個多月內4次與另有配偶之女子林君進入旅館房間私密空間內共處一室，外出至公開場合更與林君身體緊密相摟，其情已接近於一般感情親密之男女交往情狀，而異於已婚男女尊重彼此各自婚姻關係與對方配偶感受的往來常情，而有未謹守性別分際的不當行為。況且，參見卷附如附表所示林君與原告之LINE通訊對話截圖（見同卷第93-94頁），在兩人訊息對話中，雖然原告事後將回應林君之訊息一一收回，無從清楚得悉訊息之詳情內容，但由兩人對話過程中，林君屢向原告坦露害怕懷孕的心情，質問原告要如何回應處理，表示自己有吃（避孕）藥也可能有萬一懷孕情事，擔心兩人未來，並向原告肯定自己已快離婚因而未曾動搖與原告間之情誼，反質問原告是否害怕林君要求原告離婚或故意破壞原告家庭，甚至擔心萬一懷孕（中獎）是否即處理掉孕胎而後分手，並質問原告若兩人沒有未來，為何還要在一起，「難道只是玩玩而已」等語，都一再顯示林君並非單純宣洩對自己婚姻不滿的抑鬱情緒，甚至與配偶蔡君毫無關聯，而是植基於其與原告間應有逾越一般已婚男女交往禮節的親密連結經驗，表現出對原告的深切感情期待，在林君此等對話的整體脈絡中，並非林君單方一廂情願主動提及對自己可能懷孕以及對其與原告感情發展之憂心，更有於原告回應訊息之後，被動向原告表示服用避孕藥也可能懷孕，或向原告傳達自己對原告心意鞏固的情衷，由此推知原告應有積極回應林君擔心避孕話題，甚至擔心林君對其感情是否動搖，此對比原告與林君二人當時頻繁出入旅館，且遭拍攝肢體緊密相摟之情，更足見原告的確有系爭懲罰令所調查發現營外行止不當，未謹守性別分際的違失情節，並遭林君配偶蔡君發現而提出系爭申訴，確足以嚴重斲傷社會大眾對於被告作為培育軍官之學校，本負有維繫軍人品德教育任務的信賴。至於：
(1)原告提出林君說明書，主張兩人僅是大學舊識敘舊，進而關懷林君婚姻不幸，為免林君在外會談情緒失控，應林君要求而去旅館聆聽林君傾訴，雙方未發生超友誼行徑，LINE對話是林君酒後憂鬱，胡思亂想傳訊，原告回訊只向其說明將林君當作妹妹看待，為免刺激林君，才收回訊息等語，但林君說明書內有利原告主張之說詞，一方面涉及林君前婚姻關係存續中與原告交往，恐有傷害蔡君配偶權益之涉己利害，另方面林君與原告情誼，如前所述，非同一般，亦有高度維護原告軍職發展用意之可能，本難採信。況且，參照本院上述說明，原告主張與林君之說明，不僅不合於如附表所示兩人訊息對話的整體脈絡，也與其等旅館外所顯現親密的感情狀態不符，自不足採。
(2)原告提出蔡君在民事訴訟程序中與林君、原告等達成和解共識撤回民事訴訟後，對被告撤回系爭申訴之聲明（見訴願卷第31頁），經核屬三方就原告與林君在林君前婚姻關係存續中，所涉侵害蔡君配偶權益之民事紛爭解決後，蔡君自己在民事紛爭解決後已能諒解之舉，但不妨礙本院查明原告前述違失行為事實的存在，故蔡君撤回系爭申訴之聲明書，也無從為原告有利證明。
2.綜上，原告確有系爭懲罰令所指稱「涉及營外行止不當，遭民人反映，確有未謹守性別分際等情事，嚴重斲傷軍（校）譽」之違失事實，系爭懲罰令也因此依陸海空軍懲罰法第15條第14款規定，核記原告大過1次懲罰處分。又原告雖另爭執系爭註銷獎勵令也有違誤，但查系爭獎勵是因原告「負責辦理『109年上半年內部管理及率真校區值勤督導』作業認真負責，執行成效良好」，此參系爭註銷獎勵令所載系爭獎勵事由即明（見本院卷第39頁）。而被告則是因109年上半年時值新冠肺炎疫情嚴峻之際，在國防部已三令五申防疫期間應強化各軍紀要求，卻經事後查得原告與林君在109年上半年有多次進出旅館的不當男女交往情事，造成外部民眾如蔡君對被告內部管理缺失之疑慮，故而認為此情與原告系爭獎勵事由相違背，系爭獎勵本有違誤，故以系爭註銷獎勵令註銷系爭獎勵之考績註記措施，此經被告於訴願程序中答辯甚明（見訴願卷第54-55頁），經核系爭註銷獎勵令於法並未有誤。參照原告電子兵籍資料顯示109年度的獎懲紀錄（見訴願卷第9頁），原告在該年度內的確受有記大過1次之懲罰，且無記功1次之獎勵，而原告系爭考績之覆考分項在品德項目評列為丙上，此等屬人性判斷，對應原告前述違失情事，也難認有何出於錯誤的事實認定或不完全的資訊的情事，被告參照考績作業規定第8點第8款第2目、第3目、第9點等規定，以原處分考列原告系爭考績之績等為丙上，於法核屬有據。
3.至於原告所舉張少校另違失事件，被告考評張少校系爭考績仍為甲等，以此佐證原處分違反平等原則及比例原則等語，然查原告自己的確有「涉及營外行止不當，遭民人反映，確有未謹守性別分際等情事，嚴重斲傷軍（校）譽」的違失行為，應遭被告依法以系爭懲罰令記大過1次懲罰處分，且註銷系爭獎勵也於法有據，因此有考績作業規定第8點第8款第3目不得考列乙等以上、只能考列丙上以下績等的事由，已經本院敘明如前，原處分在此考績績等的上限的限制下，考列原告丙上，難認有何違反比例原則或平等原則的情事。至於張少校另違失事件，系爭考績應如何考評，非本院審查標的，且被告也敘明其具體違失情節，與原告偕同已婚女子多次進出旅館，及LINE對話情節顯示原告未謹守性別分際足以嚴重斲傷被告校譽的情節，顯然有異，張少校系爭考績之考評事實基礎，與原告既然不同，自難以其考績甲等之結果，主張原處分違反比例原則或平等原則。
七、綜上，本件原告主張各節均不可採，被告以原處分核定原告系爭考績為丙上，於法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定關於駁回部分及原處分，並無理由，應予駁回。
八、本件的判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 朱倩儀附表（林君與原告間之LINE訊息對話內容）：
林君：
「有沒有收到咖啡？」、「抓到了吧，半夜偷跑去約會」、「
你都沒有擔心過嗎…假設我不小心懷孕了…要怎麼辦…？」原告（暱稱Eric）方面回應：
曾發出4項對話訊息，但事後收回林君：
「有吃藥也有可能有萬一…」原告方面回應：
曾發出1項訊息，但事後收回林君：
「你很怕嗎？」原告方面回應：
曾發出2項訊息，但事後收回林君：
「為什麼要騙你…」、「萬一倒楣中獎跟雙胞胎媽媽一樣的命運」林君：
「有時候不知道現在到底在幹嘛…」原告方面回應：
曾發出1項訊息，但事後收回林君：
「你都跟我說不曉得有沒有未來了」、「為什麼不擔心」原告方面回應：
曾發出1項訊息，但事後收回林君：
「動搖什麼…」原告方面回應：
曾發出1項訊息，但事後收回林君：
「我哪有動搖過…」、「都已經真的快離婚了…」、「你好像很怕我會盧你離婚…或是故意懷孕破壞你的家庭…」、「萬一中獎，我應該跟雙胞胎媽媽命運一樣吧」、「處理掉…然後就自然分手了…」、「如果沒有未來…我們為什麼還要在一起？難道真的只是玩玩而已嗎…」