臺北高等行政法院判決110年度訴字第531號110年12月16日辯論終結原 告 陳盈全訴訟代理人 廖偉真 律師複 代理 人 方興中 律師被 告 基隆市政府代 表 人 林右昌（市長）訴訟代理人 許智勝 律師複 代理 人 李瑞玲 律師上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：原告起訴時，是依損害賠償請求權，聲明請求：「被告應給付原告新臺幣（下同）50萬元，及自民國109年12月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息」（見本院卷第11頁所附起訴狀）。之後，原告於訴狀向被告送達後，變更其請求權基礎為兩造間於109年11月2日與原告所簽訂之「基隆市政府約僱人員僱用契約書」的行政契約（下稱「系爭契約」），聲明請求：「1.被告應給付原告43萬6,450元，及自原告綜合言詞辯論意旨狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。2.被告應自111年1月起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告3萬4,916元，及自各次月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。3.被告應自109年12月17日起至原告復職之日止，按月向原告在勞動部勞工保險局開立之勞工退休金專戶提繳2,178元。」（見同卷第142、159-160頁），被告於言詞辯論期日前雖具狀稱不同意原告之訴變更，但本院認原告訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且無礙於訴訟終結及被告防禦，依行政訴訟法第111條第3項第2款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：被告因其綜合發展處法制科（下稱「用人單位」）前有「委任第5職等或薦任第6職等至第7職等法制職系科員」之職缺（職務編號A230250，下稱「系爭職缺」）出缺，於109年9月22日以基府人力貳字第1090246210號「職缺提報考試及需用人員報表」，提請行政院人事行政總處（下稱「人事總處」）准將系爭職缺列入109年公務人員高等考試三級考試增額任用計畫，經人事總處以109年9月23日總處培字第1090042004號函（下稱「系爭人事總處同意函」）同意列入109年公務人員高等考試三級考試（下稱「109年系爭國家考試」）法制科增額錄取人員（下稱「增額錄取人員」）第1次分配職缺，並同意系爭職缺在未分配增額錄取人員遞補前，所遺業務得依「各機關職務代理應行注意事項」（下稱「職代應行注意事項」）第6點規定辦理。被告遂依系爭人事總處同意函之指示，經公開徵才程序，覓得原告擔任約僱人員辦理系爭職缺之業務，並於109年11月2日與原告依「行政院與所屬中央及地方各機關約僱人員僱用辦法」（下稱「約僱辦法」），簽訂系爭契約，約款所定僱用期間，是自109年11月9日起至109年系爭國家考試增額錄取人員分配報到前1日止，並於系爭契約第8條第4款訂明原告之工作為擔任職務代理人，於職務代理原因提前消滅時，被告即得終止系爭契約。之後，系爭職缺未獲109年系爭國家考試分配增額錄取人員遞補，雖經人事總處改列為110年系爭國家考試分配任用計畫之列管職缺，但被告認該職缺急需用人遞補，應改對外公開徵選遴員遞補方式補實其職缺，不宜續由職務代理人以職務代理之方式辦理其業務，故在函請人事總處以109年12月6日總處培字第1090047383號函（下稱「人事總處同意解除列管函），同意解除系爭職缺須經國家考試任用之列管後，即以職務代理原因消滅為由，於109年12月16日終止系爭契約，並開立109年12月23日(109)人證字第099號離職證明書（下稱「系爭離職證明書」），證明原告自同年月17日起，因契約期滿而離職。原告不服，認系爭契約之約僱關係仍存在，被告有債務不履行情事，於是提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
（一）系爭契約應準用民法關於僱傭契約之相關規定，就此等定型化契約約款不明或矛盾處，當為不利被告、有利原告之解釋。系爭契約第8條有關提前終止契約條款，專指系爭職缺經系爭國家考試錄取之正式人員提前報到時，才得為終止，始與該契約第1條約定相互呼應。系爭職務未獲分配系爭國家考試增額錄取人員，不屬「職務代理原因提前消滅」之範疇，被告擴張解釋系爭契約第8條第4款約定，顯屬無據。
（二）系爭契約第1條原雖定有期限，但無明確期日，且因系爭職缺未獲分配109年系爭國家考試增額錄取人員，則原約定之期限已不可能屆至，故已轉為未定期限之不定期僱傭契約，則須具備勞動基準法（下稱「勞基法」）第11條、第12條第1項各款之事由，被告始得單方終止系爭契約。
本件被告僅因系爭職缺未獲分配系爭國家考試增額錄取人員遞補，就決定改以外補方式遴員遞補，並終止系爭契約，顯不符勞基法上開規定事由，應不生終止契約之效力。縱認系爭職缺未獲系爭國家考試增額錄取人員分配，屬難以預見的重大情事變更，被告也應先與原告協商，請求適當調整契約內容，不能協商調整時，始得終止系爭契約，被告逕自單方終止系爭契約，甚且契約終止公函之印信是否由其代表人所為，亦堪質疑，程序難認合法。
（三）承上，系爭契約並未終止而仍存在，被告已預示拒絕受領原告勞務之意思，原告無補服勞務之義務。故被告應繼續依系爭契約之約定，按月給付原告每月任職薪資3萬4,916元，計算至110年12月31日止，共計積欠43萬6,450元，並應依系爭契約第10條之約定及勞工退休金條例第14條第1項規定，按月為原告提繳勞工退休金。
（四）聲明：
1.被告應給付原告43萬6,450元，及自原告綜合言詞辯論意旨狀送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.被告應自111年1月起至原告復職日止，按月於次月1日給付原告3萬4,916元，及自各次月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
3.被告應自109年12月17日起至原告復職之日止，按月向原告在勞動部勞工保險局開立之勞工退休金專戶提繳2,178元。
三、被告答辯要旨及聲明：
（一）原告原為被告依法約聘僱用人員，如就其權益保障所生爭議，應循公務人員保障法所定程序提起救濟，原告逕向本院訴請被告給付薪資，於法不合。況且，原告未經被告作成行政處分核定或確定其給付，就逕行提起一般給付訴訟，而非提起課予義務訴訟，顯非適法，應裁定駁回其訴。
（二）系爭職缺未獲109年系爭國家考試分分配增額錄取人員，是由於錄取人員服兵役未屆法定役期或養育3足歲以下子女申請延後分配、或因其個人因素放棄分配等原因，系爭契約第1條約定之迄日條件不可能成就，被告確依人事總處所訂「公務人員高普初等考試增額錄取人員分配作業規定」，辦理未獲分配增額錄取人員之後續程序，於收到人事總處函知系爭職缺列管110年系爭國家考試任用計畫後，回函人事總處請將該職缺解除考試列管，待人事總處回函同意後，原僱傭原告之原因即消失，故被告終止系爭契約並開立離職證明書，並無違誤◦原告主張系爭契約迄日條件未成就而遭強迫離職，或主張系爭契約因增額錄取人員未報到而尚未終止，均有所誤解。至於系爭職缺簽請解除考試任用管制並擬公開徵選遴員遞補，均經被告市長親批同意，再依公文程式條例、印信條例及行政院訂頒文書處理手冊等規定判發及用印，原告指摘未經被告市長批示用印，僅其主觀猜測，與事實不符。又本件縱認系爭契約效期尚未屆滿而仍有履約之必要，原告仍有服勞務的義務，原告就尚未到期薪資預為請求，於法也有不合。
（三）聲明：原告之訴駁回。
四、前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，有職缺提報考試及需用人員報表（見原處分卷第13頁）、系爭人事總處同意函（見同卷第14頁）、系爭契約（見同卷第17-19頁）、原告受僱之被告約僱人員動態通知書（見同卷第15頁）、人事總處通知被告系爭職缺未獲109年系爭國家考試分配人員遞補，改列110年系爭國家考試分配任用計畫列管職缺之109年11月27日總處培字第1090046242號函（見同卷第20-22頁）、用人單位簽請被告代表人核定系爭職缺未獲109系爭國家考試分配增額錄取人員遞補，擬報請人事總處解除考試任用列管，改公開徵才遞補職缺之簽呈（見同卷第24-25頁）、被告呈請人事總處同意系爭職缺解除國家考試任用列管函（見同卷第26頁）、人事總處同意解除列管之109年12月16日總處培字第1090047383號函（見同卷第27頁）、被告終止系爭契約開立予原告之系爭離職證明書（見同卷第29頁）等在卷可供查對屬實。
五、爭點：
（一）原告未依公務人員保障法所定復審或申訴、再申訴等行政自省之救濟程序，直接提起本件一般給付訴訟，其起訴是否合法？
（二）兩造間系爭契約是否已經被告依約終止？被告有無續依系爭契約給付薪資或依勞工退休金條例規定為原告按月提繳退休金的義務？
六、本院的判斷：
（一）應適用的法令及法理的說明：
1.憲法第85條規定：「公務人員之選拔，應實行公開競爭之考試制度……。非經考試及格者，不得任用。」第86條第1款則規定公務人員任用資格，應經考試院依法考選銓定之。由此可知，公務人員之選拔，原則上應經由國家依法辦理公開競爭之考試，經考試及格且銓定者，始得任用。然而，公務人員考試後任用狀況並非恆常不變，因故形成公務人員職位懸虛之人力短缺現象，其職缺負責業務即有由他人代理之需要，職司公務人員考銓制度之考試院為避免此等現實上需要之代理制度遭濫用，以致破壞憲法規定所寓「考用合一」之制度，故訂定發布職代應行注意事項（見職代應行注意事項第1條之立法理由）。該應行注意事項第2點第1項第1款、第2項第1款、第2款第3目規定：「（第1項）各機關職務代理，除法令另有規定外，以下列情形之一者為限：（一）出缺之職務，尚未派員或分發人員。……（第2項）前項第1款出缺職務之代理期間，以1年為限。但有下列特殊情形之一者，得延長代理一次，並以1年為限：（一）現職人員代理：……（二）現職人員代理或約聘僱人員辦理：……3.經提列公務人員相關考試任用計畫之職缺，尚未分配錄取人員或錄取人員未占編制職缺訓練。」第5點第3款規定：「各機關薦任以下非主管職務，有第2點第1項各款情形，且本機關確實無法指定現職人員代理時，其所遺業務報經分發機關或其授權機關同意，得依下列各款規定辦理：……（三）各機關委任跨列薦任官等之職缺（務），由機關視前2款規定約聘或約僱人員辦理其所遺業務。」第6點規定：「未經列管臨時出缺之薦任以下非主管職務，機關依規定申請列入考試分發職缺，並經分發機關同意，在尚未分配相關等級類科考試錄取人員遞補前，得依前點……第3款規定辦理。」第10點規定：「代理人員於代理原因消失時，應即解除代理，約聘僱人員於約聘僱原因消失或期限屆滿時，應即予解聘僱，不得以任何理由要求留用或救助。」經核上述職代應行注意事項是考試院本於憲法所賦職權，就各政府機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式及人事管理等事項所發布，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力的一般、抽象的行政規則（行政程序法第159條第1項、第2項第1款規定參照），各機關在辦理職務代理相關事項，不論是由現職人員代理或對外約聘僱人員辦理代理職務，均應遵循之，各機關以行政契約僱用約僱人員辦理職務代理事項時，亦應於行政契約之權利義務安排之約定中，貫徹職代應行注意事項上開規範之意旨。且行政契約有關權利義務具體內容之解釋、認定，在行政程序法未有具體規定之下，經準用民法之結果，亦應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第98條規定參照），且不得背於職代應行注意事項貫徹憲法公務人員職務應經考試及格任用，不應形成長期職務代理之公共政策的意旨（民法第72條規定參照）。就此而言，各機關委任跨列薦任官等之職缺，由機關依前列職代應行注意事項規定，以約僱人員辦理職缺所遺業務者，該注意事項第2點第2項已定明其代理期間，以1年為限，即使得延長代理，延長也以1年為期，就在避免形成未定期限之長期約僱的職務代理關係，各機關與約僱人員所締結的約僱契約，當不得違背之，否則即使有此約定，經準用民法第72條規定，也屬無效。
2.約僱辦法第1條規定：「行政院與所屬中央及地方各機關（以下簡稱各機關）約僱人員之僱用，除法規另有規定外，依本辦法之規定。」第2條第1項、第2項規定：「（第1項）本辦法所稱約僱人員，指各機關以行政契約定期僱用，辦理事務性、簡易性等行政或技術工作之人員。（第2項）約僱人員之僱用，以本機關確無適當人員可資擔任，且年度計畫中已列有預算或經專案核准者為限。……」第5條規定：「（第1項）約僱人員之僱用期間，以1年為限。
但業務完成之期限在1年以內者，應按實際所需時間僱用之，其完成期限需要超過1年時，得依原業務計畫預定完成之時間，繼續每年約僱1次，至計畫完成時為止；其約僱期限超過5年時，應定期檢討該計畫之存廢。（第2項）約僱人員僱用期滿，或僱用至屆滿65歲之當月末日為止，應即終止契約。」第6條規定：「（第1項）約僱人員之僱用應訂立契約，其內容如下：一、僱用期間。二、擔任工作內容及工作標準。三、僱用期間報酬及給酬方式。四、溢領報酬之處理方式。五、權利及義務。六、違背義務時，應負之責任。七、終止契約事由。八、其他必要事項。（第2項）約僱人員僱用契約書格式，由行政院人事行政總處定之。」經核此等約僱辦法也是行政院就其與所屬中央及地方各機關（下稱「各行政機關」）內部以行政契約僱用人員辦理業務之組織、業務處理方式及人事管理等事項，所發布之一般性規定，性質上也屬行政院依職權為規範機關內部秩序及運作，所發布之行政規則（行政程序法第159條第1項、第2項第1款規定參照），各行政機關在辦理約僱人員僱用時，也應遵行之，且參照關於職代應行注意事項之說明，如僱用約僱人員的業務計畫是為辦理職務代理事項者，更應遵照職代應行注意事項規定辦理，約僱契約期限應以1年為上限，即使有特殊情形須延長，也僅得延長代理一次，並以1年為限，亦即最長不過2年，各行政機關不得締結未定期限之長期約僱契約以辦理職務代理關係，即使有此約定，亦屬無效。另約僱本應按實際所需時間僱用，即使契約上定有特定期限，僱用所預定完成的業務計畫終止者，包括約僱辦理職務代理的預定業務計畫終止者，既無僱用的實際需要，約僱契約之目的不復存在，為貫徹職代應行注意事項避免各機關濫用職務代理制度的意旨，自應終止該約僱契約。
3.承上，約僱人員既是依約僱行政契約而僱用，且其僱用僅為短期執行特定業務計畫，與公務機關任用公務員或公立學校聘任教師等編制內公職有所不同，約僱機關終止約僱契約是依彼此間之約僱契約，奠基於此等雙方契約關係所為的法律行為，而非約僱機關單方依據法規所為的單方行為；同理，約僱機關依約給付約僱人員薪資，或依勞工退休金條例規定提撥退休金，也是分別依雙方所定約僱契約或勞工退休金條例而定，並無需約僱機關另依法核定後才得為給付或提撥，該薪資給付或退休金提撥行為，性質上則僅為履行約定或法定義務的事實行為。是故，不論終止約僱契約或依約履行（不履行）薪資給付或提撥退休金義務的行為，均非約僱機關所為單方直接對外發生法律效果的行政處分，約僱人員對約僱機關終止約僱契約有所不服，或對約僱機關未依約、依法履行給付義務之行為，欲循法律救濟途徑尋求權利保護時，均無從依公務人員保障法所定僅針對不服行政處分所設之復審程序尋求救濟。另外，既然約僱機關給付薪資或提撥退休金，如前所述，僅為履行義務的事實行為，無須約僱人員向約僱機關申請，經其核定才得為之，故約僱人員如認約僱機關未依約或依法給付薪資或提撥退休金者，就此因公法上原因發生財產上給付的公法爭議事件，自得直接依行政訴訟法第8條第1項提起一般給付訴訟，以得權利救濟，而非循同法第5條所定之課予義務訴訟以資救濟，且行政訴訟法上一般給付訴訟之提起，即使訴請給付內容涉及公務人員管理措施或工作條件之處置，也不以公務人員須先依公務人員保障法第4章申訴、再申訴程序為起訴合法要件。因此，被告辯稱本件原告聲明訴請被告應依系爭契約給付約僱薪資、提撥勞工退休金，應提起課予義務訴訟，而非一般給付訴訟，且應先循公務人員保障法所定行政自省程序救濟後，方得提起本件訴訟云云，容屬對給付行為之性質與行政訴訟制度的誤會，並不可採。
（二）系爭契約已經被告依約終止，本件原告請求被告給付契約終止後的薪資及提撥勞工退休金，均無理由：
1.如爭訟概要欄認定之前提事實所述，被告是因系爭職缺出缺，原預定以經人事總處同意列入109年系爭國家考試增額錄取人員分配任用，遞補其職缺，在考試增額錄取人員分配遞補前，因人事總處同意系爭職缺所遺業務得由被告依職代應行注意事項第6點規定，僱用約僱人員辦理該職缺之業務，故才對外招聘原告，簽訂系爭契約，約僱原告以職務代理人之身分，代理辦理系爭職缺之業務，且在被告所發原告約僱人員動態通知書中，也載明原告受僱職務是辦理系爭執職缺所遺業務（見原處分卷第15頁）。而系爭契約第1條約定：「一、僱用期間：自中華民國109年11月9日起至109年系爭國家考試增額錄取人員分配報到前一日止……。」第2條約定所列原告工作內容，除機關臨時交辦事項外，其他具體業務事項包括訴願業務、契約審查、履約爭議案件審查、裁罰案件會核等，經核均屬用人單位系爭職缺的工作內容，另系爭契約第8條第4款更約定明確：「有下列情事之一者，甲方（即被告）得終止契約：……
(四）乙方之工作為擔任職務代理人，於職務代理原因提前消滅時。……」參照前開關於職代應行注意事項及約僱辦法規定意旨之說明可知：
⑴系爭契約第1條約定之期限，雖以109年系爭國家考試增
額錄取人員分配報到前一日為終期，即使109年系爭國家考試增額錄取人員嗣後因故未報到，系爭契約的期限最長也僅1年，不因增額錄取人員未報到就變更為長期未定期限的約僱契約。
⑵即使有系爭契約第1條約定及職代應行注意事項及約僱辦
法等規定所賦予契約最長期限的基本框架，兩造在系爭契約第8條第4款中更已明白約定，不論系爭契約第1條所預定的期限是否屆至，只要約僱原告代理系爭職缺所遺業務之職務代理原因提前消滅者，被告就有權得以終止系爭契約，以此落實職代應行注意事項第10點、約僱辦法第5條第1項規定的意旨。
2.本件兩造間締結系爭契約由被告約僱原告以職務代理方式辦理系爭職缺所遺業務後，雖然經人事總處以109年11月27日發函通知被告，系爭職缺未獲109年系爭國家考試分配人員遞補，並改列110年考試分配任用計畫列管，參照上述說明，即使預定之109年系爭國家考試增額錄取人員因故未能報到，系爭契約之約定期限，在職代應行注意事項、約僱辦法規定的法定框架下，最長也僅1年，不因增額錄取人員未報到就變更為長期未定期限的約僱契約。原告主張109年系爭國家考試增額錄取人員既然不能報到，就應準用民法僱用契約之法理，系爭契約變更為未定期限之僱用契約，須有勞基法規定事由方得終止契約解雇原告等語，容有誤會，並不可採。再者，雖然系爭職缺未獲109年系爭國家考試分配人員遞補，但被告用人單位已簽請被告代表人核定後，報請人事總處解除考試任用列管，改公開徵才遞補該職缺，經被告呈請人事總處後，人事總處已於109年12月16日發函同意解除系爭職缺之考試任用列管，得由被告另外以對外公開遴選約僱人員遞補該職缺的方式，辦理系爭職缺的業務，已經本院認定事實明確如前。而被告是在109年12月16日就收受人事總處上開同意解除列管函，此參卷附人事總處解除列管同意函上被告收文印戳即明（見原處分卷第27頁）。依此，被告約僱原告代理系爭職缺所遺業務的職務代理原因，在系爭契約原定期限屆至前已提前消滅，被告自得依系爭契約第8條第4款約定，終止系爭契約。故被告於當日終止系爭契約，並以契約既經終止，契約即提前期滿作為請原告離職之理由，核發系爭離職證明書，證明原告自翌（17）日起離職，於法並無違誤。又系爭職缺擬請人事總處同意解除考試任用列管、改向外公開徵才約僱遞補職缺，不再由原告以職務代理身分辦理職缺業務等事項，既有經被告用人單位簽請被告代表人核定後辦理，事後人事總處同意函發予被告，被告依此終止系爭契約，並發系爭離職證明書，明顯均為被告代表人同意下所為之意思表示，原告另主張被告代表人公務繁忙，不可能在系爭離職證明書上用印，故系爭契約未終止等語，也顯無可採。
七、綜上所述，系爭契約已於109年12月16日經被告依約終止，兩造間依系爭契約所成立之約僱關係已不存在，且雇主依勞工退休金條例第14條第1項規定，有為其所僱勞工提繳退休金的義務，也以雙方間確有該條例所稱雇主、勞工之身分為前提，系爭契約既已於109年12月16日終止，被告在契約終止後就無依該契約或勞工退休金條例上開規定，為原告提撥退休金的義務。是故，原告依系爭契約及勞工退休金條例上開規定，聲明訴請被告自系爭契約終止後，自同年月17日起，仍應給付截至本院110年12月16日言詞辯論終結時止，到期或未到期之薪資及其法定遲延利息，與自109年12月17日起至原告復職之日止，按月為原告提繳勞工退休金，經核於法均乏所據，並無理由，應予駁回。末本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述的必要，併予說明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍法 官 梁哲瑋
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 18 日
書記官 朱倩儀