臺北高等行政法院判決110年度訴字第607號110年11月18日辯論終結原 告 鄭琦訴訟代理人 官振忠律師被 告 國防部代 表 人 邱國正訴訟代理人 盧志青
張鈞翔上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服行政院中華民國110年4月21日院臺訴字第1100171744號訴願決定（原處分：國防部109年10月23日國人管理字第1090229736號令），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變情形者，訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第1項前段、第3項第2款定有明文。查原告於本件起訴時，原係請求將原處分及訴願決定均撤銷，俟訴狀送達被告後，以同一申請志願延長服現役事件為由，據以追加聲明訴請被告應依原告申請，作成准予延長服現役1年之行政處分（見本院卷第269頁）；因本件訴訟乃原告請求被告作成特定內容之行政處分，本質上屬課予義務訴訟，雖其起訴時僅為撤銷訴訟之聲明，然原告既已踐行訴願程序，又係基於同一申請延長服現役事件所生，請求之基礎不變。故原告於訴狀送達後，追加聲明訴請被告作成特定內容之行政處分，其訴訟標的之請求雖有變更，但請求之基礎不變，合於上揭法律規定，應予准許。
二、爭訟概要：原告自民國91年2月6日任官，現為被告所屬陸軍司令部（下稱陸軍司令部）陸軍○○○○指揮部（下稱陸軍○○○○）陸軍步兵第000旅（下稱陸軍000旅）○○○○○○官，前延役4次累計4年，至110年2月6日延役期滿；嗣原告於109年7月30日填具志願延役申請書，申請志願延長服現役1年，至111年2月6日，惟經被告以109年10月21日109年第4季校尉官申請延役審查會議決議，陸軍衛勤參謀官專長編現比（編制員額與現有員額之比例）達93%，其中上尉85%，可滿足部隊任務，現因人事壅塞，人員延役將影響後續人員經管運用，另形成期別倒置，影響部隊主官領導統御及倫理，而於109年10月23日以國人管理字第1090229736號令，否准原告延役申請（下稱原處分）。但原告不服原處分，提起訴願，經行政院於110年4月21日以院臺訴字第1100171744號訴願決定，訴願駁回；然原告猶不服訴願決定，故提起行政訴訟。
三、原告主張：原告所屬陸軍○○○○已明確表示軍醫補充不易，延役有助維持醫勤能量及經驗傳承，如退伍恐影響單位任務執行；被告基於整體編制官額管控，稱陸軍軍官編現比已達85%可滿足部隊任務、現人事壅塞，惟以往年度編現比均較109年度為高，被告仍同意延役申請，足證被告不同意原告延役顯屬恣意且違反平等原則。再不同專長職缺、階級原則上不能流用，故以往年度係依各別專長及階級分別審查以認定是否有人事壅塞之情，109年度卻未區分階級專長，而以陸軍軍官整體編現比審查是否壅塞，將不同專長及階級等不應考慮之因素納入，而有將無關事物納入考量、基於錯誤事實認定之違誤。另被告稱原告延役將造成人力老化、期別倒置、影響部隊主官領導統御及倫理，所為主張顯係僅以單一期別因素所為之臆測，除有違專業及職務服從外，亦違反一般公認價值判斷標準，有恣意濫用之情事。復原告申請時僅44歲，適值醫勤專業成熟，難以想像被告認定原告老齡之基礎為何？況延役與否之決定應考量者為經驗傳承、整體編制官額管控等，年齡應非審查項目，復被告於作成剝奪原告服公職權利之行政處分前，未給予陳述意見之機會，有違正當法律程序之保障。故原處分有如上述基於錯誤事實認定、將無關事物納入考量、恣意濫用及違反平等原則及一般公認價值判斷標準等違誤，應予撤銷，併作成准予原告延長服現役1年之行政處分等語。併為聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷；㈡被告應依原告申請，作成准予延長服現役1年之行政處分。
四、被告則以：依國軍軍官延役申請作業規定第4點、第6點等規定，屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡，其資格除符合官科專長外，權責機關仍應考量相關需求、員額及申請人本身條件優劣、未來窒礙等可能產生之影響予以事先評估審查，以決定申請人得否延役，俾符整體軍事需要；此乃權責機關裁量權行使，並非符合延役標準者，權責機關皆須核准延役。則原告所占職缺陸軍衛勤參謀官專長編現比達93%，其中上尉達85%，已可滿足部隊任務，如同意原告延役，恐造成人事壅塞、影響後續人員任官派職，並形成期別倒置，影響部隊主官領導統御及倫理，此乃客觀上明白足以確認之事實，得不給予原告陳述意見之機會。另被告每年均有新進畢業官員需相當職缺任官派職，縱原告僅延役1年，仍會影響新進人員任官派職，無解於被告軍事人力資源調配需求；況軍官延役申請作業規定已明訂延役審查項目係以考績為標準，原告主張原處分未審酌其經驗及業務傳承、有裁量濫用之情，顯屬誤解等語，資為抗辯。併為聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按軍官、士官服現役最大年限或年齡，上尉17年；前項服現
役最大年限，自任官之日起算；服現役最大年齡，依其出生年月日計算至足齡之年次月1日止，但留職停薪期間，不列計服現役最大年限期間；屆滿現役最大年限或年齡，其專長為軍中需要，且志願繼續服現役者，得予延役至除役年齡，其專長資格及申請程序，由國防部定之，陸海空軍軍官士官服役條例第6條第1項第3款、第2項、第18條第2項定有明文。另依國軍軍官延役申請作業規定第1點、第4點第3款、第6點第3款、第5款規定：為留用具有特殊專長且屆滿最大服役年限或年齡之軍官延長服現役，賡續貢獻工作經驗及業務傳承，以達人力資源有效運用之目的，特訂定本規定；尉級軍官申請延役，其官科專長不予限制，最近3年考績不得低於甲等，但非屬第2款第1目所列官科專長者，其中1年考績須甲上，且近3年內不得有記過以上處分；延役作業之申請，由軍團級（含比照單位）審轉各司令部（中央單位比照）完成複審後，檢附複審會議紀錄（國家安全局與軍事情報局除外），報請國防部核定（函覆）；為結合後續官額精簡，同時管控軍官人力，各單位應於延役作業時，就職缺、員額、編現比、經管及未來窒礙等可能產生之影響予以事先評估。
㈡再憲法第18條規定人民有服公職之權利，旨在保障人民有依
法令從事於公務之權利，軍人依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第18條所稱之公職；然軍人可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅，為確保國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，於憲法第23條比例原則範圍內，自應尊重主管機關之人事裁量權，司法院釋字第715號著有解釋理由書可資參照。是軍事主管機關本於人力資源有效運用之考量，所為屆退者之「專長為軍中需要」與否之判斷，基於其不可替代性及法律授權之專屬性，應認其就此等事項之決定有判斷餘地，行政法院對其判斷原則上採取較低密度之審查，僅於其判斷有恣意濫用及其他違法情事，如作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限；行政機關之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全資訊；法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範；行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準，或出於與事物無關之考量，或違反相關法治國家應遵守之原理原則等情形，才得予以撤銷或變更。
㈢查原告自91年2月6日任官，現為陸軍司令部○○○○000旅○○○○○○
官，前延役4次累計4年，至110年2月6日延役期滿，嗣原告於109年7月30日申請志願延長服現役1年，先後經陸軍○○○○以109年8月18日109年第4季軍官延役評審會，陸軍司令部以109年9月21日109年第4季延役資格審查複審會議，被告以109年10月21日109年第4季校尉官申請延役審查會議決議，否准原告延役申請，而於109年10月23日以國人管理字第1090229736號令作成原處分等情，有原告之志願延役申請書、陸軍○○○○屆滿現役最大年限退伍軍官申請延役人員名冊、延役評審會會議紀錄、陸軍司令部109年第4季軍官申請延役人員名冊、辦理延役複審會議紀錄、被告109年第4季校尉級軍官申請延役人員名冊、申請延役審查會會議紀錄、原告105年至109年延役核定名冊及會議紀錄等在卷可參（見訴願卷第12頁至第53頁，本院卷第71頁至第126頁、第147頁至第220頁），足以認定。則原告前經陸軍○○○○評審會，雖認其近3年考績及職務均符合規定且未涉及安全調查限制條件，而同意申請延役案，然在陸軍司令部複審會議時，以原告具正規班學資，考績亦符晉升少校條件，單位卻未檢討晉升少校，以延役方式留營繼續服役，將影響後續人員經管運用為由，複審不同意延役，嗣經被告以審查會議決議，作成上述否准延役之理由；核此一「專長為軍中需要」與否之延長服現役判斷，乃軍事主管機關本於人力資源有效運用之考量，基於其不可替代性及法律授權之專屬性，具有判斷餘地，行政法院自應尊重主管機關之人事決定權，對其判斷應採取較低密度之審查。
㈣且觀被告就原告109年申請延役案，迭經陸軍○○○○進行評審會
，復由陸軍司令部為複審會議，最終經被告以審查會議決議，認陸軍衛勤參謀官專長編現比（編制員額與現有員額之比例）達93%，其中上尉85%，可滿足部隊任務，現因人事壅塞，人員延役將影響後續人員經管運用，另形成期別倒置，影響部隊主官領導統御及倫理，而否准原告延役申請，合於陸海空軍軍官士官服役條例暨國軍軍官延役申請作業規定程序規範，所為程序應屬適法。復被告已經審酌原告所占職缺、員額、編現比、經管及未來窒礙等可能產生之影響予以評估，而否准原告延役申請，查無出於錯誤之事實認定，抑或有違一般公認之價值判斷標準，或出於與事物無關之考量情形存在，所為原告不符「專長為軍中需要」之延役要件判斷，本院自應予以尊重。雖原告以被告109年申請延役案，就以往年度編現比均較109年度為高，被告仍同意延役，且先前係依各別專長及階級分別審查，現卻以陸軍軍官整體編現比為考量，另將年齡、期別作為審查項目，有將無關事物納入考量、基於錯誤事實認定之違誤；惟被告乃考量原告所在職缺（專長）衛勤參謀官編現比過高，已足滿足部隊任務，若准其延役，未來在主官領導上將產生一定之影響，故與先前延役審查案並不相同（見本院卷第243頁），已經敘明考量事物之必要性，及事實認定依據，當無原告所指錯誤判斷之情，尚難指為違法。
㈤至行政程序法第102條前段雖規定，行政機關作成限制或剝奪
人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會；然本件係被告依原告申請延役案，據以作成否准其延役之判斷，固屬憲法人民服公職權利之體現，但此一服公職（延役）准否，究非限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，無關該條通知陳述意見之保障。是原告以被告作成原處分之前，未給予陳述意見之機會，謂有違正當法律程序之保障，容有誤會。
六、綜上所述，原告就109年申請延役案，經被告審查會議決議，認陸軍衛勤參謀官專長編現比過高，且人事壅塞，人員延役將影響後續人員經管運用，另形成期別倒置，而否准原告之延役申請；核原處分所為其不符「專長為軍中需要」之延役要件判斷，為被告就軍事主管機關之人事決定權，經查無違法判斷之情形存在，應屬適法。從而，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，併作成准予其延長服現役1年之行政處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 羅月君法 官 黃翊哲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 12 月 9 日
書記官 李芸宜