臺北高等行政法院判決110年度訴字第635號
111年5月5日辯論終結原 告 潘柏霖即鴻樂食品行訴訟代理人 吳秀菊 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 黃慧婷 律師
樂道頤 律師上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國110年4月30日勞動法訴二字第1090026772號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按行政訴訟法第111條第1項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」第3項第4款規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」本件原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分，係原告起訴前之民國109年12月3日即經執行完畢（本院卷第230至231頁），原告乃就此提起之撤銷訴訟，變更為確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法之訴訟（其於審理中曾訴請確認原處分為無效部分，亦經更正而不再主張，本院卷278至308頁之書狀、第366頁之筆錄），並為被告所同意，自應准許之。又原告起訴狀訴之聲明第2項雖曾對被告請求確認原告與第三人張荐昶、曾俊佳、何東岳、李聰明等4人間之勞動僱傭關係不存在部分，則據其於110年8月10日具狀以此爭執事項不在本院審判權範圍而撤回此部分之訴，故不在本件審理範圍，亦予指明。
二、事實概要：原告從事食品什貨、飲料零售業，為適用勞動基準法之行業。經被告勞動檢查處於109年8月13日、20日及21日派員實施勞動檢查，認原告有就所僱勞工未依法逐日記載出勤紀錄（指下班時間）至分鐘為止之情形，包含勞工張荐昶（下稱張君，109年7月下班時間未經記載）、曾俊佳（下稱曾君，109年7月下班時間未經記載）、何東岳（下稱何君，109年5月下班時間未經記載）、李聰明（下稱李君，109年5月至7月出勤紀錄未經記載），已違反勞動基準法第30條第6項規定，乃依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定，以109年10月26日府勞檢字第10902621581號裁處書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣(下同) 2萬元整，公布原告之名稱、負責人姓名（業於109年12月3日公布而執行完畢），並應自即日起改善。原告不服，遞經勞動部訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分為具有裁罰性之不利處分，被告未依行政程序法第102
條前段及行政罰法第42條前段規定，於作成前先予原告陳述意見之機會，顯有重大瑕疵。又依勞動檢查法第25條規定，縱使認原告涉有違反勞動基準法之情事，亦應先於10日內以書面通知原告立即改正或限期改善，被告並未依前開規定給予原告改正或限期改善之機會，顯然違法。
㈡原告於109年4月在商號營業處所（位於1樓）樓上之租屋處（
位於2樓）通往1樓樓梯口位置設置打卡鐘，目的在記錄批發零售商之提貨（即商品離開冰箱）時間，以丟棄逾越保鮮期之商品，維護食品安全，此為張君、曾君、何君之打卡紀錄僅有上班打卡紀錄之原因，並非作為出勤紀錄之用。原告109年8月21日勞動條件檢查訪談時，因勞動檢查員未理解複雜法律關係而已有主觀認定，該訪談紀錄內容並非客觀中立，原告更未曾自承與上開張君等人間具有勞僱關係；另原告與何君間之臺灣桃園地方法院109年度勞訴字第148號民事確定判決（下稱另民事判決），業已認定何君與原告間應屬承攬契約而非勞動僱傭關係，此節於原告與張君、曾君、李君間之關係亦同，其等實同為向原告批貨之批發零售商，彼此間為批發零售關係，並不具有「控制及監督」本質之勞僱關係，自無勞動基準法適用，原處分卻加以適用而為裁罰，實有違誤，為此訴請撤銷原處分關於裁罰、命改善部分，並確認原處分關於公布姓名部分為違法等語。
㈢並聲明：
1.訴願決定及原處分關於罰鍰2萬元及命即日起改善部分均撤銷。
2.確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法。
四、本件被告則以：㈠被告前往勞動檢查時，即有具體表明而令原告陳述意見，且
本件原處分乃以原告違反勞動基準法第30條第6項規定而裁處，並非針對勞動檢查之結果，該規定主要涉及行政執行之手段，有無依該法限期命原告改善乙事，亦與本件被告依勞動基準法規定而以原處分裁處之適用無關。
㈡契約類型判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資
方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量，原則上應認定屬勞動契約關係，且本件何君上班仍需打卡，可見其對於原告仍有一定程度之從屬性；又原告於109年8月21日經勞動檢查訪談時，亦自承與張君、曾君、何君、李君4人間（下合稱何君等4人）係屬勞僱關係，本件當有勞動基準法之適用。至於另民事判決認定之事實及法律見解，並不能拘束行政法院，行政法院仍應本於調查所得，自為認定及裁判，且另民事判決之既判力亦僅拘束該事件當事人即何君、原告，對於被告無任何拘束力，鈞院本即得基於審判權而為認事用法，不受其效力之拘束。另原告就所僱勞工張君之109年7月下班時間、曾君之109年7月下班時間、何君之109年5月下班時間、李君之109年5月至7月出勤紀錄，既未依勞動基準法第30條第6項規定逐日記載出勤紀錄至分鐘為止，顯有過失，被告以原處分予以裁罰、命即日起改善及公布原告名稱及負責人姓名，均屬適法等語，資為抗辯。
㈢並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有何君等4人之109年5月至7月打卡紀錄（本院卷第252至258頁）、109年8月21日被告所屬勞動檢查處勞動條件檢查紀錄表、訪談紀錄及告知單（本院卷第172至175頁、原處分卷第31至39頁）、被告109年9月22日府勞檢字第1090202323號函（原處分卷第22至23頁）、原告109年9月28日回復函（原處分卷第14至15頁）、公告原告名稱及負責人姓名之執行紀錄（本院卷第230至231頁）、原處分（本院卷第35至37頁）、訴願決定（本院卷第25至33頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原告與何君等4人間是否存在勞動契約關係，而有依勞動基準法第30條第6項辦理之行政法上義務？原處分作成前，是否有未先予原告陳述意見之情形？被告裁罰前是否應依勞動檢查法第25條第1項規定給予原告改正或改善之機會，否則即構成違法？原告就前開情形有無過失？原處分是否適法有據？
六、本院之判斷如下：㈠勞動基準法第2條第1、2、6款規定：「本法用詞，定義如下
：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」第30條第5項、第6項規定：「（第5項）雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。（第6項）前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反……第30條……第6項……規定。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」㈡次按勞動基準法第2條第6款並未規定勞動契約及勞雇關係之
界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為前開規定所稱勞動契約（司法院釋字第740號解釋理由參照）。亦即，勞務契約之類型特徵，係依勞務債務人與勞務債權人間之人格上、經濟上及組織上從屬性程度之高低，並按雙方契約約定之主要給付義務內容及其實際履約之情形判斷；而於人格從屬性上，著重於自由決定工作時間在人格自由發展上之意義，於經濟從屬性上，則以企業風險負擔為論據，而不應片面置重於勞務之指揮監督（最高行政法院107年度判字第708號判決意旨參照）。若其實質上從事之勞務活動給付方式及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，即應認從屬性程度不高而非屬勞動契約。
㈢本件何君等4人對原告之勞務給付實情，確具有高度從屬性，
被告認原告過失違反勞動基準法第30條第6項規定，以原處分對其裁罰、令改善及公布原告名稱及負責人姓名，核無違誤：
⒈本件原告屬獨資商號且登記營業項目為食品什貨、飲料零
售業，並據其陳明係經營糕點銷售業務，有經濟部商工登記公示資料查詢服務資料1份在卷可按（本院卷第7頁）。
其次，被告係於109年8月13日前往檢查時，因未遇原告負責人本人，乃提供告知單請原告於109年8月21日攜帶相關資料接受訪談，而原告於21日前往接受訪談時，即曾自承與所屬員工間之薪資係採月薪制，並稱係以紙本打卡資料為其等之出勤紀錄，經被告所屬人員具體指明何君等4人為其所僱勞工，據以詢問原告有關各該勞工之出勤狀況時，亦絲毫未見原告爭執何君等4人並非其所僱用，反而係自承其等之紙本打卡紀錄確有未記載下班時間之情（原處分卷第37至39頁、本院卷第252至258頁）），及提出記載何君等4人年籍資料之員工名卡資料以說明其等之到職日等（原處分卷第123至124頁）；再經比對原告當場所提出何君等4人109年5至7月薪資袋（原處分卷第50至51頁、第53至54頁），確亦可見係在薪資欄為單筆總額之列載，與其訪談所陳對何君等4人係採月薪給付之方式相符，已可見原告前經調查時，亦有以何君等4人為其所僱佣之勞工而為上開陳述；被告因認原告對所屬勞工即何君等4人，負有須依勞動基準法第30條第6項規定逐日記載出勤情形至分鐘為止之行政法上義務，洵為有據。
⒉再者：
⑴由人格及組織上之從屬性為觀察，原告提出之另民事判
決中（何君為原告之一，尚有訴外人許淮順、李成進、黃慧梅、簡淑芬、林水河、何世昌為原告），依何君起訴所主張內容，即有說明其須前往原告指定攤位銷售糕點，故而請求被告給付延長工時工資暨繳付勞退金等，而經本院調閱另民事判決之第一審案卷中，所存之原告與何君暨其他人間之LINE群組對話紀錄截圖，其中對話內容並可見針對擺攤銷售原告糕點之工作方式，曾據原告指示行銷人員須陪同司機下攤子、取工具暨貨物須與司機盤點，及收攤時鎖緊瓦斯並等候交給司機確認等情（另民事判決案卷節本影本第145至146頁），原告就擺攤地點，且有製表列出不同人員當日所在時間、地點暨取貨種類、數量等提出於群組對話訊息中（另民事判決案卷節本影本第145至171頁、第235頁，其中何君之名稱為「類魔人」，見第308頁之筆錄說明）；另關於工作時間部分，前述對話內容亦可見原告有要求月休上限、逾上限罰錢，及提供全勤獎金、貨款超額獎金，且何君休息不擺攤之時間，亦可見確有在群組告知等情（另民事判決案卷節本影本第141頁、143頁、237、239頁）。由上開事證，實明顯可見原告有針對何君及其餘所謂擺攤行銷人員之擺攤時間、地點、銷售情形等均有逐一列載管理，對月休日數、上班時間並有令何君等擺攤行銷人員依其指示辦理，並須回報等事實；再與前述本件原告所提出何君等4人之打卡紀錄紙本、薪資袋等資料為勾稽，除可見李君、張君、曾君等3人雖未若何君對原告有提起類如另民事判決之爭訟，惟此3人之實際勞務給付及受原告管理之方式、內容，仍可見與何君相同；而由前述原告對擺攤行銷人員（包含何君等4人）之工作時間、勞務給付方式有相當具體之指示暨管控程度，實難認何君等4人銷售原告糕點之工作時間、地點，甚或方式等有何自由決定之空間，其等對原告勞務之提供有相當高之人格上、組織上從屬性，已甚明確。
⑵續就經濟上從屬性而言，本件原告經被告訪談時即曾自
承係採月薪制，相較於另民事判決訴訟中其則稱係日薪制者（另民事判決案卷節本影本第527頁之筆錄），雖有不同，惟其係給付薪資作為其等擺攤銷貨之勞務對價乙節，則無不同，顯然原告對於何君等4人之擺攤銷售勞務，有以之為對價而支付款項之事實。且縱使原告指稱於另民事判決審理中，其即曾陳明何君等須先支付其擺攤所使用糕點價格，甚且因其等使用原告所提供攤車而上須另付其押金等，仍無礙於原告與其等間存在薪資給付關係，而本件何君等4人既從事相同之為原告擺攤銷售之勞務，原告並因而給付其等薪資，自亦堪認其等對原告存有相當之經濟上從屬性。是則，被告以原告與何君等4人間之勞務提供關係具備相當從屬性，核屬勞動基準法第2條第6款之勞動契約關係，當較符合事實，堪以採信。
⒊至於原告雖舉其與張君、李君間有簽立批發商品合約書（
原處分卷第18至21頁），或何君對其起訴之另民事判決業已駁回何君之訴確定（何君並未上訴），謂其只將糕點批發銷售給何君等4人，其等間係批發貨品之私法契約關係，並非勞動契約云云，或謂所提出何君等4人之打卡紀錄，實係何君等4人之批發糕點離冰時間紀錄云云；但如前述，原告既自承有給付薪資給何君等4人之事實，並有其所提出薪資袋等件為佐，與其所主張批發商品契約關係為對照，一般情形所指批發商向其買入貨品後，無論後續有無銷售、銷售金額若干等，概與出賣人無關，在金額給付關係上亦係由批發商支付出賣人即足，斷無出賣人尚須給付金額與批發商之理；由此觀之，已可見原告前開主張實互相矛盾，所提出批發商合約書等內容，亦與其等實際之勞務給付方式等特徵，並不相符，難以採據；其另指打卡紀錄係何君等4人批貨之離冰時間紀錄云云，以其上絲毫未見有何貨品種類之記載，加之前述原告確有針對何君等4人工作時間等為人格及經濟上管控等情狀，亦可見此容屬原告事後曲予飾卸之詞，毫不可取。
⒋抑且，若參照另民事判決之部分原告簡淑芬、李成進（下
稱簡君2人），因不服另民事判決而提起上訴後，關於另民事判決駁回簡君等2人之訴部分，業經臺灣高等法院於111年4月19日以110年度勞上易字第99號判決廢棄該部分之另民事判決，而若以其中原告所不爭執與簡君等2人，係採取每日銷售金額扣除進貨成本之方式計酬（本院卷第514至534頁）者而論，仍可見各該擺攤銷售者向第三人銷售而取得之價金，實際上係先歸屬原告，再以其等銷售實績為薪資之計算，此節僅屬其等薪資如何約定計算之問題，反而堪以佐證原告在本件被告訪談中所陳須給付其等款項乙事，方合於其等之約定，且如此之勞務給付關係，實質上顯非原告所稱之批發商契約關係，更臻明確，則另民事判決對原告與何君間勞務給付關係之認定，僅係因何君未上訴而告確定，被告質疑另民事判決關於何君部分之認定，以被告並非另民事判決之當事人，不受既判力之拘束而言，實有所本且難論以違法。進而，就本件同樣以受原告指示擺攤銷售其糕點之何君等4人而言，自亦難憑另民事判決對何君為不利認定之判決結果，即得否定其等與原告間並非勞動契約關係，此情確不足為對原告有利之認定。⒌綜上，被告以原告與何君等4人間屬於勞動基準法第2條第6
款之勞動契約關係，既合於事實，而原告復不爭執所提出何君等4人之打卡紀錄紙本中，確有張君部分之109年7月全月、何君之109年5月全月、曾君之109年5月16日至31日（24日除外）均欠缺下班時間之記載，李君之109年5、6、7月全月則無出勤時間之記載等情（本院卷第252至258頁），被告以其有違反勞動基準法第30條第6項規定之行為，堪以認定。又原告既尚有備置前述打卡紀錄、薪資袋等資料，顯然對與何君等4人涉及須依勞動基準法等規定辦理乙事，實應注意且當能注意，且縱使如其所稱係因被告所屬人員之誤導才設置前開資料，其若有疑義亦當審慎為其等私法關係之釐明或調整，否則即難解免其有應注意且能注意之可能，惟其既仍憑以辦理，顯然並非出於與何君等4人無涉勞動基準法適用之認知；是被告以其係疏未注意而過失違規，當為有據，其進而依勞動基準法第79條第1項第1款為法定最低額度之裁罰，自無裁量濫用、逾越等違法情形可言，被告復依同法第80條之1第1項規定，以原處分公布原告名稱及負責人姓名，暨命原告自即日起改善，亦均符合規定，並無違誤。
㈡原告另指摘原處分有違反行政程序法第102條規定而未先令
其陳述意見，或因違反勞動檢查法第25條規定而構成違法等主張，均不足採：
⒈本件原告雖指稱被告作成原處分前，未令其有陳述意見之
機會云云，已為被告所否認，並指明前於109年8月21日對原告訪談時，即有明確告知其涉有本件違規情事，進而表明予其陳述意見之旨（原處分卷第31至32頁），且參諸被告作成原處分前，亦曾再以109年9月22日府勞檢字第1090202323號函令原告於109年10月12日前以書面陳述意見，並據原告109年9月28日回復（原處分卷第22至23頁、第14至15頁），原告此部分指摘，與事實顯然不符。
⒉原告復稱被告未依勞動檢查法第25條第1項規定通知其限期
改善前，應不得逕行對其裁罰云云，觀諸此規定（勞動檢查法第25條第1項規定：「勞動檢查員對於事業單位之檢查結果，應報由所屬勞動檢查機構依法處理；其有違反勞動法令規定事項者，勞動檢查機構並應於十日內以書面通知事業單位立即改正或限期改善，並副知直轄市、縣 (市) 主管機關督促改善。」）實係另賦予勞動檢查機構尚得據以作成命事業單位改善行政處分之權限，與本件所適用勞動基準法之違規裁處規定，體系上實乃併行而得各自憑以辦理，勞動檢查法第25條第1項規定並無須優先適用之理；是原告此部分主張，亦屬對法規之曲解，均不足採。
七、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分關於裁罰及命原告改善部分，及訴請確認原處分關於公布原告名稱及負責人姓名部分為違法，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林秀圓法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 5 月 26 日 書記官 李淑貞