臺北高等行政法院裁定
110年度訴字第753號原 告 林榮華被 告 國防部後備指揮部代 表 人 姜振中（指揮官）訴訟代理人 藍琦詠
蔡旻芯上列當事人間有關核發證明事務事件，原告不服國防部中華民國110年5月20日110年決字第107號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第5條及第107 條第1項第10款分別定有明文。又前揭行政訴訟法第5 條規定所謂「依法申請之案件」，係指法令賦予人民有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；而同條第1 項規定所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民無從主張其有權利或法律上利益受損害。另按行政程序法第117 條本文前段「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」之規定，僅係賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之公法上請求權，人民依該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上只是促使行政機關為職權之發動，即使行政機關未依其請求發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，繼而循行政訴訟程序請求行政機關自為撤銷之行政處分（最高行政法院108年度上字第986號判決、110 年度抗字第17號裁定意旨，均同此見解）。
二、事實概要：原告林榮華（原名盧中輝）之父盧○○（已於民國100年9 月23日亡故）前於91年7月15日向花蓮縣後備司令部（現改制為花蓮縣後備指揮部）陳情補發其於38年5月5日上海吳淞作戰負傷貳等傷殘證明，轉經前國防部聯合後勤司令部（102 年1月1日併編陸軍，留守業務由前國防部後備司令部《102年改制為國防部後備指揮部》承受）以92年3月11日隋玟字第0920002521號書函（下稱92年3 月11日書函）回復略以查該部撫卹檔案，確無其傷殘撫卹資料可稽，無憑辦理補發事宜等語。盧○○不服，提起訴願，經國防部於94年10月11日以94年決字第146 號決定訴願駁回確定。嗣原告於
107 年12月20日向國防陳情補發其父盧○○前揭傷殘證明，轉經被告國防部後備指揮部以108年1月23日國後人管字第1080001420號函（下稱108年1月23日函）復略以查該部退除給與名冊登載盧○○（一等士官長）退伍除役原因為「傷病退伍」，准予支領退休俸；餘無資料可稽等語。原告不服，提起訴願，經國防部於108年6月18日以108年決字第101號決定訴願不受理確定。其後，原告又依行政程序法第117 條前段規定，於109年8月10日向被告申請撤銷108年1月23日函，經被告以109 年11月18日國後人管字第1090039158號函（下稱系爭函文）復略以108年1月23日函為單純的事實敘述或理由說明，非訴願法所稱之行政處分等語。原告不服，提起訴願，經國防部於110年5月20日以110年決字第107號決定訴願不受理，原告仍未甘服，乃提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張：系爭函文否准原告之請求，有違刑法第
304 條後段妨害人行使權利，且人民之財產權（第15條）、訴願及訴訟權（第16條）以及其他權利（第22條），均受憲法之保障，爰提起本件行政訴訟，聲明求為判決撤銷訴願決定及系爭函文等語。
四、經查，依原告109年8 月10日申請書所載，其係認為被告108年1月23日函為行政處分，依行政程序法第117條本文前段規定，被告得依職權予以撤銷（本院卷第75頁至第77頁）。是原告提起本件訴訟之目的，無非係欲訴請被告應依原告109年8月10日之申請，本於職權作成撤銷上開108年1 月23日函文（原告認該函文為行政處分）之行政處分，就此而言，原告僅提起撤銷訴訟，訴請撤銷訴願決定及系爭函文，固然無從達成其訴訟目的，然原告以109年8月10日申請書，請求被告依行政程序法第117 條本文前段規定將系爭函文撤銷，其性質上僅是促請被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告對於非依法申請之案件，尚無作為義務，被告未依原告所請逕以系爭函文答覆，對於原告之權利或法律上利益不生任何准駁之效力。從而，原告對於被告就非屬依法申請之案件所為之答覆（即系爭函文）提起撤銷訴訟，其起訴要件不備（即不備課予義務訴訟之起訴合法要件）之瑕疵，尚無從經由本院闡明原告更正訴之聲明而獲補正，依前揭規定及說明，原告之訴為不合法，應予駁回。
五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 黃翊哲法 官 李明益上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
書記官 陳德銘