臺北高等行政法院判決110年度訴字第76號111年6月16日辯論終結原 告 楊福訴訟代理人 顏嘉德 律師(兼送達代收人)
顏火炎 律師被 告 新北市平溪區公所代 表 人 曾繁盛（區長）訴訟代理人 高士振上列當事人間市區道路條例事件，原告不服新北市政府中華民國109年12月14日第1093061313號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「(第1項)訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。…。（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及同法第113條第1項、第3項分別定有明文。本件原告楊福於起訴時，訴之聲明為：「先位訴之聲明：原行政處分即新北市平溪區公所做之新北平工字第1082904653號函、新北市平溪區公所之新北平工字第1093020924號函暨新北市政府訴願決定應予撤銷。備位訴之聲明：確認本件系爭道路即平溪區○○里10鄰○○坑13號往12號道路並非市區道路條例第16條規範之道路用地範圍。」(本院卷第9頁)。嗣於本院民國110年12月1日準備程序時以言詞撤回備位訴之聲明（本院卷第242頁），並於本院110年12月29日準備程序時變更其訴之聲明為：「確認原處分違法。」（本院卷第415、416頁）；復於本院111年6月16日言詞辯論程序時撤回「新北市平溪區公所109年9月17日新北平工字第1093020924號函」部分之訴（本院卷第565頁。原告訴之聲明仍為「確認原處分違法」，惟所稱原處分，僅為新北市平溪區公所108年12月17日新北平工字第1082904653號函，不包括起訴時所兼指之109年9月17日新北平工字第1093020924號函）。經核原告就上開訴（聲明）之撤回部分，尚無礙於公益之維護；原告變更聲明部分（撤銷訴訟變更為確認處分違法之訴），乃因原告起訴前，被告108年12月17日新北平工字第1082904653號函之規制內容業已執行而無回復原狀之可能，而變更為正確之訴訟類型，經核其變更尚屬適當，且被告於訴之變更亦無異議，而為本案之言詞辯論者，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告於新北市平溪區○○里○○坑13號往12號方向之道路（下稱系爭道路）上設置鐵門(下稱系爭鐵門)，經被告受理民眾陳情後，以108年12月17日新北平工字第1082904653號函(未教示救濟途徑，下稱原處分)命原告拆除系爭鐵門，因原告未即拆除，被告乃於109年7月1日辦理會勘，經現場協調溝通後，原告依會勘結論，於109年7月3日前拆除系爭鐵門。惟原告仍有不服，請求被告廢止原處分，經被告以109年9月17日新北平工字第1093020924號函復維持原決定（下稱被告109 年9 月17日函），原告不服原處分及被告109年9月17日函，提起訴願，經新北市政府為訴願不受理決定，並以109年12月14日新北府訴決字第1091996321號函檢附訴願決定書（案號：1093061313號）送達原告。原告仍不服，乃提起本件行政訴訟。
三、原告起訴及聲明：㈠原告為坐落新北市平溪區○○段○○坑小段（下稱○○坑小段）78-
1、79地號土地（下稱系爭土地。以下敘及同小段其他地號土地時，不再引用土地段名）之所有權人，本得自行就系爭土地使用收益及管理，原告於系爭土地內設置系爭鐵門（坐落於78-1地號土地邊緣），用以保護自身不動產之安全與秩序，並禁止外人隨意出入，乃法律所保護之權利，原告未曾同意開闢道路供公眾通行之意，道路亦未交由主管機關接管，顯非具有公用地役權之既成道路。然被告以原處分命原告拆除系爭鐵門，經原告表示反對未果。
㈡系爭土地於鋪設柏油路之前，是石頭路，只有原告家人通行，嗣因當時的鄉長跟原告父親說路不好走，所以才鋪設柏油路，鄉長是幫忙做水土保持，不是要同意公眾通行，到現在也沒有公眾通行，只有原告家人通行；而系爭鐵門是20幾年前，因原告父親養蜜蜂被偷，原告才予以設置。
㈢參諸司法院釋字第400 號解釋及最高行政法院92年度判字第
1124號判決意旨，既成道路須符合一定要件，其中包括「須為不特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」。
然查，系爭鐵門距離原告住家（門牌編號：新北市○○區○○坑12號，下稱12號建物）僅15公尺，為柏油路之盡頭，利用此段柏油路通行者僅為原告，自不符合「須為不特定公眾通行所必要」之要件，本件柏油路之鋪設僅係為水土保持及通行之便利而已，並無供不特定公眾通行之必要性。至被告所稱38年間，83地號土地上已有○○坑14號建物（下稱14號建物）一節，依68年航照圖所示，83地號已無建物存在，77年、81年的航照圖亦顯示原告所有之12號建物左邊，依序為○○坑13號（下稱13號建物）、14號建物，可證明被告所稱38年存於83地號之建物應早已滅失；且依本院勘驗結果，可知12號建物係位於系爭道路東側盡頭，其後方(東側)並無其他任何建物存在，13號、14號建物則係在12號建物前方(西側)；且83地號土地與系爭道路尚隔有80、82地號土地，其如何能直接通行系爭道路，而認有通行之必要?是系爭道路並不符合既成道路之要件。
㈣聲明：確認原處分違法。
四、被告答辯及聲明：㈠系爭道路係被告於75年闢建(被告於99年12月25日改制前為平
溪鄉公所)，依被告74年12月19日74北縣平建字第8591號函說明欄：「一、依據○○村(按：改制後為○○里，下同)辦公處村民大會建議案及鄉民代表會建議案辦理。二、該村道為本鄉○○村○○坑住戶對外交通唯一要道，但目前僅為羊腸小徑，人行既已困難，車輛更無法通行，住戶之日用品搬運及農產品輸送全靠人力，殊為不便」等語，故申請經費開闢。依「○○村○○坑村道開闢工程」工程圖，75年間，先施作路基及路面擴寛工程，並未鋪設柏油路面，施作範圍為紫東產業道路至○○坑12號、14號，又依「基層建設第一期計劃第19項○○村○○坑道路改善工程」工程圖，於78年始鋪設瀝青混凝土(即柏油)路面。可見，系爭道路原為羊腸小路，為道路周邊土地使用人運輸農產品、促進農業發展，便利住戶進出、方便居民生活就業，故於75年拓寬、78年鋪設柏油路面。原告為養蜂人，也使用系爭道路運輸農產品及對外交通，可知原告於道路闢建時，即知曉系爭道路供不特定公眾使用。
㈡系爭道路範圍尚有原告以外之多數人使用：系爭土地為公同
共有，共有人達上千人，原告表示找不到其他所有人，然未說明是否曾有土地共有人向原告提出要利用系爭道路，行使土地所有權利；且原告無法提出同意書，以證明其他土地所有人同意原告單獨使用系爭土地及私設系爭鐵門排除他人使用，自非如原告所言單獨使用。又原告從未否認原告建物後方曾存在房屋，僅表示現況舊屋已滅失，可知系爭道路闢建確為運輸農產品及方便不特定住戶進出。舊有房屋或已滅失，但土地所有人仍可使用系爭道路重建家園。至原告稱系爭鐵門20幾年前就圍起來等語，然未提出證明，實不足採，是系爭道路非原告單獨使用，而仍供公眾使用。
㈢參諸司法院釋字第400號解釋及最高行政法院92年度判字第11
24號判決意旨，系爭道路符合既成道路之要件：⑴土地成為道路供公眾通行：系爭道路為道路周邊土地使用人運輸農產品、促進農業發展，改善住戶進出交通而設；⑵已歷數十年之久：實務上多認為需20年以上，而系爭道路於75年闢建、78年鋪設柏油，已逾30年；⑶須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時：系爭道路為○○村○○坑住戶對外交通唯一要道，包括原告在內的不特定多數人均需運用系爭道路運輸農產品及對外交通聯絡，為不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時；⑷供公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：系爭道路75年開闢後即提供公眾使用，土地所有人亦未反對，反而使用利用該道路，改善生活。78年鋪設柏油路時，亦未反對，可見系爭道路通行之初，土地所有人未阻止通行；⑸需歷經之年代久遠而未曾中斷：系爭道路闢建之初，土地所有人未反對，通行至今未中斷。
㈣依市區道路條例第16條規定，系爭道路為既成道路，原告於道路範圍內私設鐵門，為擅自建築，被告依上開規定作成之原處分，於法有據。
㈤聲明：原告之訴駁回。
五、本院判斷：㈠按市區道路條例第2條規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。」第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」第5條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉 (鎮、市) 公所辦理之。」第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第八條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第三十三條之規定，予以處罰。」是符合市區道路條例所規定之「道路」者，於其道路範圍內擅自建築者，主管機關得予勒令拆除，並依同條例第33條規定予以處罰。又依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，固與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院釋字第400號解釋所指之公用地役關係，然私有土地依建築法規及民法等之規定，提供作為公眾通行之道路者，即屬市區道路條例第2條所規定之市區道路，主管機關依該條例規定為修築、改善及養護時，土地所有權人不僅負有容忍之義務，且應持續作為公眾通行道路使用，而不得擅自建築。(類似見解，參見最高行政法院107年度判字第676號、109年度判字第272號等判決意旨)㈡經查：
⒈系爭鐵門原設置於78-1地號土地(原告於107年4月17日以「
繼承」為登記原因，辦理所有權登記，而為該土地之公同共有人)上，前經被告以該鐵門妨礙通行，而依市區道路條例第16條規定，以108年12月17日新北平工字第1082904653號函(即原處分)請原告拆除系爭鐵門，因原告未即拆除，被告乃於109年7月1日辦理會勘，經現場協調溝通後，原告依會勘結論，於109年7月3日前拆除系爭鐵門。又系爭鐵門原所架設之位置橫跨系爭道路，系爭道路為水泥柏油路面，該柏油路面鋪設於78-1地號土地之面積約為75平方公尺，寬度約為3.5公尺。系爭鐵門距原告住家（略呈三合院格局，內有12號建物、12-1號建物）鐵皮大門，約15公尺，系爭道路往西可至13號、14號建物（該兩建物亦呈三合院格局），該兩建物距離系爭鐵門原位置約為50.2公尺等情，為兩造所不爭執，並有78之1地號土地之土地登記第三類謄本(本院卷第249頁至第257頁)、原處分(本院卷第15頁)、109年7月1日會勘紀錄及其現場照片、簽到簿、拆除系爭鐵門後現場照片(本院卷第69頁至第73頁)、本院110年9月10日現場勘驗筆錄、照片(本院卷第147頁至第217頁)及新北市瑞芳地政事務所110年10月26日土地複丈成果圖(本院卷第223頁)在卷可稽，上開事實，足堪認定。
⒉又被告前於74年間，因○○村○○坑住戶對外交通唯一要道（
村道）為羊腸小徑，人行困難，車輛無法通行，住戶之日用品搬運及農產品輸送全靠人力，殊為不便，經附近居民配合入口處之開闢及用地之購買約新臺幣（下同）15萬元，乃依○○村辦公處村民大會及鄉民代表會建議，辦理「○○村○○坑村道開闢工程」案（下稱砂石道路開闢案），並獲臺北縣政府（按：99年12月25日改制後為新北市政府，下同）補助22萬餘元，其開闢範圍從該村道與「紫東產業道路」路口起至「○○村○○坑14號」止（開闢之道路途經12號建物前，該「○○村○○坑14號」位置位於12號建物東側，與本院勘驗時所見14號建物之位置【即14號建物係在12號建物西側】，並不相同），該工程於75年4月30日完工（同年5月7日驗收完畢）；嗣被告於77年間，復就上開砂石道路辦理「基層建設第一期計劃第19項○○村○○坑道路改善工程」案（為瀝青混凝土道路，下稱柏油路修建案），以13
9 萬元發包，其施工範圍均及於12號、13號、14號建物前，該工程於78年4月26日完工（同年6月10日驗收完畢）等情，亦為兩造所不爭執，並經本院查核上開兩工程檔存案卷（外放卷，其中關於施工範圍之工程設計書圖，亦可見本院卷第433 頁【砂石道路開闢案】、第435頁【柏油路修建案】）無訛，可見系爭道路確實於75年間即已開闢完成，並於78年間完成柏油路面之鋪設。
⒊如前所述，砂石道路開闢案係被告因○○坑住戶有對外通行
之必要，「經附近居民配合入口處之開闢及用地之購買約15萬元」下，依地方民代建議，而向上級政府爭取經費辦理道路開闢事宜；且原告陳稱：（被告在78年間鋪設柏油路時，就已經鋪設到原告住家前面的路段嗎？）應該是，但這是應原告要求，因為有個柏油路通行比較方便，所以原告才向被告陳情鋪設，原告是同意被告鋪設柏油，並不是同意將土地供公眾使用(本院卷第244、247頁)；（為何會在私有土地上鋪設柏油路？）因為當時鄉長跟原告父親說你的路不好走，鄉長幫我們水土保持，不是要同意公眾通行(本院卷第350頁)；（78-1、79地號土地在原告父親過世前，是由原告父親與其他人共有？）是，我父親與家族親戚共有；（被告鋪設柏油路的時候，有取得原告或原告父親，或其他共有人的同意嗎?或取得同意書？）我們那邊是水源保護區，要施作水土保持，不然山會崩，鄉長當時就跟我父親說順便把路鋪一鋪，當時並沒有出具同意書給被告(本院卷第419頁）；（原告本人有無陳述？）我們早在75年、78年之前，我們5戶（包含原告）為了出入方便，而向紫雲宮附近的地主購買通行權，買了通行權後，被告才撥經費幫我們鋪設石頭路，因為石頭路車行不方便，所以我們請被告幫忙鋪設柏油路(本院卷第568頁)等語，可見系爭道路之開闢，確實係在地方居民的配合下辦理，78-1地號土地亦係經地主提供被告作為開闢道路、鋪設柏油路面之用，而供公眾通行。至原告前開所稱當時並沒有提供同意書給被告，且鋪柏油路是要做水土保持，不是要同意公眾通行一節，原告不僅未能提供事證說明所謂「水土保持」與開闢道路、鋪設柏油路面之關聯性，且兩者縱使相關，系爭道路開闢後，迄至原告設置系爭鐵門止(詳後述)，系爭道路長達數年均係呈可供不特定人通行之狀態，並未見有何土地權利人主張被告未經同意擅自於私有土地上開闢道路、鋪設柏油路面之情；而土地權利人提供土地闢設道路，其同意之意思表示，除法令另有規定外（被告所提新北市政府工務局109年1月7日新北工養字第1084364843號函所附「申請本府修繕維護開放公共使用空間」作業流程圖【本院卷第395頁至第397頁】，固明文於「未經利用之土地同意公共通行」之類型，應取得全部土地使用權同意書，然於75年、78年間，並未見有類似規定），本不以書面為必要，書面僅係利於證明之用，自不得以本件被告未能提供同意書面，逕謂系爭道路係未經私有土地所有權人之同意而開闢或鋪設柏油路面，是被告辯稱被告不可能在沒有取得私有土地地主同意的情況下，逕行鋪設柏油路面等語(本院卷第246頁)，應屬可採。
⒋原告固稱系爭道路鋪設柏油路面後，因原告父親養蜜蜂被
偷，原告於20幾年前設置系爭鐵門，迄至109年7月間拆除為止，系爭鐵門均未換過；且系爭道路於系爭鐵門內之柏油路面，是6年前由原告自行付費鋪設的，系爭鐵門外的柏油路才是被告支付經費鋪設的等語(本院卷第349、418、568頁)。然查，78-1地號土地使用分區為「森林區」，使用地類別為「農牧用地」(本院卷第249頁)，故屬直轄市（新北市）都市計畫區域以外之土地（區域計畫法第15條規定參照）；而該筆土地之部分土地既經提供作為公眾通行之道路，即屬市區道路條例第2條所規定之市區道路，土地所有權人自應持續使該土地作為公眾通行道路使用，不得擅自建築，已如前述，則原告私設系爭鐵門或自行於系爭鐵門內之部分系爭道路鋪設柏油路面，不僅無從改變系爭道路應供公眾通行之道路性質，其設置系爭鐵門亦足以妨礙公眾通行，自得由主管機關勒令拆除，是被告以系爭鐵門妨礙通行，而依市區道路條例第16條規定，以原處分命令原告拆除系爭鐵門，於法自屬有據。
㈢綜上所述，原告主張均無足採。從而，被告以原告於系爭道
路設置系爭鐵門，已妨礙通行，而依市區道路條例第16條規定，以原處分命令原告拆除，認事用法均無違誤，訴願決定以系爭鐵門業已拆除完畢，已無撤銷原處分之實益（非屬訴願救濟範圍），而為訴願不受理之決定，亦屬有據。原告訴請本院為如其聲明所示之判決，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 黃翊哲法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 陳德銘