臺北高等行政法院判決110年度訴字第774號110年12月23日辯論終結原 告 謝炳鋒被 告 考選部代 表 人 許舒翔（部長）訴訟代理人 白又謙
王睿君上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國110年8月2日110考臺訴決字第087號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參加民國110年3月之專門職業及技術人員普通考試領隊人員考試外語領隊人員(英語)類科考試（下稱系爭考試），總成績58.75分，未達及格標準60分，經被告於110年4月27日在考選部公報公告及格與不及格名單，並以系爭考試成績通知（下稱原處分）通知原告，原告於榜示後申請複查「外國語（英語）」科目之考試成績，質疑第50題公告之答案，經被告調出原告系爭科目試卷核對結果，其中測驗式試卷則經核對座號無訛，並以讀卡設備高低不同感度各重讀一次無誤，其成績與成績通知所載分數亦相符，即於110年5月3日以選專一字第1103300617號書函回復複查結果。原告不服原處分，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：依醫師法第28條前段：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰」等相關規定，可知未具醫事人員資格者，不得將藥物給予他人，故系爭考試「外國語（英語）」科目第50題「I
am having a headache.Do you have any___ to ease theuncomfortable feeling?」公告之答案（A）「止痛藥」有誤，應改成一律給分；而原告該類科加上此題分數後，即有達60分及格，故被告應作成補行錄取之處分等語。並聲明：
1.訴願決定、原處分均撤銷。2.命被告對於系爭考試作成關於外國語英語58.75分並補行錄取之行政處分。
三、被告則以：系爭考試於試題疑義受理期間，原告並未提出疑義申請，依典試法第24條第1項規定，原告逾期提出疑義，應不予受理。惟系爭考試試題疑義受理期間，有原告以外之其他應考人曾就系爭試題提出疑義申請，經被告送請與會委員重新檢視試題及答案之正確性，並研擬處理意見後，提請系爭考試典試委員會「語文組」召集人邀集該組典試委員及其他具典試委員資格之學者專家，於110年4月8日召開試題疑義會議，經與會委員詳加充分討論，並分別確認試題、答案、疑義及其佐證資料之正確性，獲致共識作成決議，維持原公布之答案，嗣送請系爭考試典試委員長核定，於110年4月16日公告，並提報典試委員會，據以作為系爭考試各科目各該試題之評分標準，其處理咸依法定程序為之，並無違誤；原告請求審視該題之評分標準並一律給分，於法不合等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原告報名系爭考試履歷表、成績通知單（原處分卷1第1-4頁）、原告複查成績申請明細、被告複查結果通知（原處分卷1第5-8頁）、系爭考試測驗題標準答案清冊（原處分卷1第11-19頁）、訴願決定（本院卷第35-38）、系爭試題疑義會議記錄及處理表（原處分卷2第1-7頁）附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告作成原告未及格之處分，有無違誤。
五、本院得心證之理由：㈠本件相關法規及說明：
1.按典試法第1條規定：「為維護國家考試之公平公正，以達為國掄才之目的，特制定本法。依法舉行之國家考試，其典試事宜，依本法行之。」第13條第1項第3款規定：「典試委員之職責如下：……三、主持或擔任試題命擬、審查、試題疑義處理及試卷評閱之有關事項。」第15條第1項規定：「各種考試之命題、閱卷、審查、口試、心理測驗、體能測驗或實地測驗，除由典試委員擔任者外，必要時，得分別遴聘命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員、心理測驗委員、體能測驗委員或實地測驗委員辦理之。」第16條規定：「命題委員、閱卷委員……之職責分別如下：一、命擬試題。二、評閱試卷。……」第24條規定：「（第1項）應考人於考試後對試題或公布之測驗式試題答案如有疑義，應於規定期限內提出，逾期不予受理。（第2項）試題疑義提出之期限、程序、處理原則及其他有關事項之辦法，由考選部報請考試院定之。」
2.又考試院依典試法上開授權發布之國家考試試題疑義處理辦法第1條規定：「本規則依典試法第24條第2項規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）應考人對筆試試題或公布之測驗式試題答案（以下簡稱答案）如有疑義，應於該次考試全部筆試結束之次日起5日內，登入考選部國家考試網路報名資訊系統，填具申請試題疑義相關資料，必須載明試題或答案不當或錯誤之處，並敘明理由及上傳佐證資料，同一道試題以提出一次為限。（第2項）試題疑義受理期限、申請方式、應載明事項及上傳佐證資料電子檔格式、大小，均應登載於各該考試之應考須知。應考人提出試題、答案疑義如逾受理期限，或前項應上傳之資料及載明事項不齊備者，不予受理。」第3條第1項規定：
「應考人所提疑義除有非試題實質內容疑義，由試務機關逕行復知應考人外，依下列程序處理：一、將應考人所提疑義資料、試題及答案，送請典試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員於7日內提出書面處理意見。二、將書面處理意見提請各組召集人邀集典試委員、命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他具典試委員資格之學者專家，召開會議研商之。三、將會議處理結果送請典試委員長核定，據以評閱試卷並復知應考人。四、將會議處理結果提報典試委員會。」第4條規定：「（第1項）測驗式試題或答案之疑義經確認後，依下列規定處理：一、試題及公布之答案無錯誤或瑕疵時，依原正確答案評閱。二、試題有瑕疵但不影響原正確答案時，依原正確答案評閱。三、試題有瑕疵致影響原正確答案或公布之答案錯誤時，依更正之答案重新評閱。四、試題錯誤致無正確答案時，該題一律給分。（第2項）前項第3款，如為單選題，經試題疑義會議決議正確或最適當答案有2個以上，且均無從比較何者為最適當時，選答之選項為各該正確答案或其各種組合之一者均給分。但其組合有互相排斥且無法同時成立，不予給分。如為複選題，經試題疑義會議決議正確答案只有1個選項時，選答之選項中包括該正確答案選項者，均得該題全部分數。但選答之選項未包括該正確答案選項者，依閱卷規則第19條之2第2項規定計分。」上開法規命令，核未逾越授權範圍，亦與母法意旨無違，被告自得援為處理試題疑義之依據。
3.依上開規定可知，國家考試之命題及評分，乃典試委員、命題委員或閱卷委員基於法律之授權，依據其個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，以測試應考人之能力，具有高度之專業性及屬人性，為維護考試之客觀與公平及尊重命題委員所為之學術評價，此項命題及評分之法律性質，應屬於行政機關適用不確定法律概念之「判斷餘地」，應受尊重，其他機關甚至法院均不得以其自己之判斷，代替典試委員、命題委員或閱卷委員評定之分數或試題答案之決定。又上開原則不但適用於非測驗式試題之評分，於測驗式試題亦有適用，蓋在測驗式試題之情形，典試委員所決定公布之答案，即等同於典試委員之評分，因此其所公布或更正之答案亦應予尊重。關於國家考試之試題實質內容疑義，依上開疑義處理辦法第3條規定，程序上除先由典試委員、命題委員、試題審查委員或閱卷委員提出書面處理意見外，並應將書面處理意見提請各組召集人邀集典試委員、命題委員、試題審查委員、閱卷委員或其他具典試委員資格之學者專家，召開試題疑義會議研商後，將處理結果送請典試委員長核定，始據以評閱試卷及復知應考人，且將會議處理結果提報典試委員會，可見試題實質內容疑義，係先經由具有專業化、多元化之人員召開會議共同審查，並將會議處理結果提報典試委員會，而由該委員會依法負擔決定命題標準、評閱標準及審查標準之最終責任。故關於國家考試之命題與評分，既經召開試題疑義處理會議研商並經核定、提報之處理結果，除非有未遵守法定程序或就形式觀察具有顯然錯誤或判斷有恣意濫用等違法情事外，行政法院為審查時原則上應予尊重其判斷。
4.其次，本考試係依專門職業及技術人員考試法第11條第1項規定授權訂定之系爭考試規則辦理，該規則第11條規定：「（第1項）華語領隊人員類科以各科目平均成績為考試總成績，滿六十分為及格。但應試科目有一科成績為零分者，不予及格。缺考之科目，視為零分。(第2項)外語領隊人員類科以各科目平均成績為考試總成績，滿六十分為及格。但應試科目有一科目成績為零分或外國語科目成績未滿五十分者，均不予及格。部分科目免試者，以外國語科目成績為考試總成績，滿六十分為及格。缺考之科目，視為零分。」經核，並未逾越授權範圍，與母法意旨無違，被告自得以為認定本考試是否及格之依據。
㈡經查，原告參加系爭考試，系爭科目成績58.75分，依系爭考試
規則第11條規定，未達其及格標準60分，因此未獲通過系爭考試，為前述所認定。原告固於試題疑義受理期間，未對系爭試題公告之答案（A）提出疑義，然經其他應考人提出疑義，被告依上開疑義處理辦法第3條規定之處理程序召開試題疑義會議審查，而認系爭試題維持原本公布答案之決議經送請典試委員長核定，並據以辦理公告；另相關釋復意見為：「本題僅是要考驗應考者是否知道止痛藥的英文是什麼，且在一般情況下，如果遊客發生身體不舒服會尋求那些協助，而提出疑義者明顯把個人生活習慣帶入填答情況，如果一般情況都可以是答案，那麼答案將包羅萬象，且這是在考驗一般在使用英文的情況下，正常會詢問的單字，不是在考醫學常識也不是在考個人生活習慣。況且，正常情況下，導遊領隊帶團身邊也不會隨身攜帶熱湯，遊客又怎麼會提出這個疑問？」等情，為兩造所不爭執，並有系爭試題疑義會議記錄及處理表（原處分卷2第1-7頁）附卷可徵。被告上開試題疑義之處理，已依前揭疑義處理辦法規定程序辦理，且由參與審議之人員基於法律授權，根據個人學識素養與經驗為專門學術上公正之判斷，具有高度之專業性與屬人性，所為維持答案之決定，就形式觀察並無具有顯然錯誤或有恣意濫用等情事，係符合疑義處理辦法第4條第1項第1款其處理結果，本院自應尊重。
㈢原告雖主張依照醫師法第28條等相關規定，未具醫師資格者，
不得將藥物給予他人，系爭試題，應有錯誤等語。然查：系爭試題係屬單選題，此依系爭科目試卷上之試題(原處分卷1第9頁)、前揭疑義處理表即可得知。再者，原告本應知悉其參加之考試是與外語領隊人員(英語)有關，而系爭試題：「I am having a headache.Do you have any___ to ease the uncomfortable feeling?」(答案分別為(A) painkiller、(B)coke、
(C)hot soup、(D) soy sauce)，也是發問者以疑問句形式發問，並未涉及醫學上之觀點，況依照原告之主張，亦應屬於「回答方」之回應，發問方本無須知悉回應者有無具備醫師資格不得將藥物給予他人。本件試題疑義會議認為仍以選項(A)為正確答案，核與疑義處理辦法第4條第1項第1款規定：「測驗式試題或答案之疑義經確認後，依下列規定處理：一、試題及公布之答案無錯誤或瑕疵時，依原正確答案評閱。」相符。是以，原告之主張，屬於其主觀看法，尚無從為有利之認定。
六、綜上所述，本件原告之主張，均無可採。被告認事用法，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷並請求判決如訴之聲明第2項所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論究，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 彭 康 凡法 官 周 泰 德
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 13 日
書記官 徐 偉 倫