臺北高等行政法院判決110年度訴字第775號111年11月17日辯論終結原 告 長春藤社區A棟管理負責人代 表 人 曹昌霖被 告 桃園市政府建築管理處代 表 人 邱英哲（處長）訴訟代理人 吳兆原 律師複 代理 人 康賢綜 律師
參 加 人 江培揚
余勝顯
林瑛玥
鄒宸翔王萬居黃宗維（兼王美麗之承受訴訟人）
黃馨俞（王美麗之承受訴訟人）
黃馨玫（王美麗之承受訴訟人）上列當事人間違章建築事件，原告不服桃園市政府中華民國110年5月12日府法訴字第1100108460號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
(一)本件原告起訴後，參加人王美麗於訴訟進行中死亡，其繼承人黃宗維、黃馨俞及黃馨玫均未為承受訴訟之聲明，業經本院依職權裁定命黃宗維、黃馨俞及黃馨玫承受訴訟，續行本件程序。
(二)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。本件起訴時，原告訴之聲明原為：「一、桃園市政府府法訴字第1100108460號訴願決定書及109年6月9日桃建拆字第1090039212號函均撤銷。
二、限期執行桃園市政府建築管理處106年10月5日桃建拆字第1060061167號函、107年12月5日違建列管編號1060061167號通知，拆除違章建築。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷1第9頁）。嗣於訴訟程序中，迭經原告數次變更及追加，最後變更及追加聲明為：「一、撤銷桃園市政府府法訴字第1100108460號訴願決定書及109年6月9日桃建拆字第1090039212號函。二、作成被告即時依自訂強制拆除違建行政實務，執行違建列管編號1060061167通知之拆除通知單，即拆除長春藤社區門牌00號至00號等八戶建築物後方法定空地上違建之行政處分。三、訴訟費用由被告負擔。」（本院卷3第137、143、307-308頁）。經核原告上揭訴之變更及追加，其請求基礎事實同一，與行政訴訟法第111條第3項第2款規定尚難謂未合，且尚無礙於訴訟終結及被告防禦，爰予准許。
(三)參加人均經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、爭訟概要：
(一)爰長春藤社區係坐落於桃園市桃園區埔子段埔子小段2053-1
2、2053-26等2筆地號土地而為一宗建築基地，興建有A棟、B棟共58戶（A棟27戶、B棟31戶）集合住宅，長春藤社區A棟已向桃園市桃園區公所（下稱桃園區公所）報備成立公寓大廈管理組織即原告，經桃園區公所依公寓大廈管理報備事項處理原則同意備查在案（參本院卷1第401、431頁），而長春藤社區B棟（下稱B棟）則迄未報備成立公寓大廈管理組織。又長春藤社區之門牌號碼桃園市桃園區○○路00、00、00、
00、00、00、00之0及00號等住戶即參加人，多年占用B棟法定空地搭蓋違章建築（下稱系爭違建），經住戶檢舉後，嗣經桃園區公所查報分類為桃園市違章建築B2類組。
(二)嗣原告依桃園市違章建築處理要點（下稱桃市違建處理要點）第4點第2項附表一規定，以民國106年9月25日106年長春藤字第1060925號函（下稱106年9月25日函）檢附106年9月24日長春藤社區A棟區分所有權人會議記錄（下稱106年9月24日A棟區權人會議記錄），向被告申請系爭違建提升違建類別為A2類組。被告後以106年10月5日桃建拆字第1060061167號函（下稱106年10月5日函）及第10600611671號公告（下稱106年10月5日公告）認系爭違建之違建分類為A2，違反建築法第25條規定，請參加人於106年11月15日前補行申請執照或自行拆除，如申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續或未自行拆除者，將依建築法第86條規定執行拆除，惟參加人逾期均未自行拆除系爭違建，之後被告則對參加人發違建列管編號1060061167號通知（下稱1060061167號通知）。其後，原告再於109年4月及5月間分別數度函請被告拆除系爭違建，經被告於109年5月14日召開「桃園市政府處理違反都市計畫法及建築法事件109年第1次審議會議」（下稱109年第1次審議會議）審議後，決議將被告106年10月5日函提升系爭違建至A2類組予以撤銷，維持原B2類組。被告遂以109年6月9日桃建拆字第1090039212號函（下稱109年6月9日函）通知參加人告以撤銷被告106年10月5日函提升至A2類組予以撤銷，維持原B2類組，並以同日桃建拆字第10900392121號公告（下稱109年6月9日公告）。原告不服被告109年6月9日函及公告，併同對桃園市政府所屬都市發展局（下稱都發局）另以109年6月15日桃都建拆字第1090019291號函復陳請人即訴外人李朋化之函文不服，提起訴願，經桃園市政府於110年5月12日以府法訴字第1100108460號訴願決定（下稱訴願決定）不受理後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1.原告提起本件訴訟類型為課予義務訴訟，係行政訴訟法第5條第1項規定之「依法申請」案件：
⑴系爭違建經檢舉及查報，並於105年6月21日列屬B2類組，此
為檢舉階段。原告於106年7月7日向被告申請系爭違建之違建分類由B2類組提升為A2類組，經被告以106年7月18日桃建拆字第1060042195號函否准。原告再以106年9月25日函申請，經被告以106年10月5日函准允，並以106年10月5日公告系爭違建為A2類組，此為依法申請階段。被告稱其106年10月5日函屬檢舉，顯與最高行政法院98年度裁字第267號裁定有別，洵難採認，且檢舉僅有成立或不成立，並無「提升違建類組」之說，此方符經驗法則與論理法則。
⑵被告106年10月5日函內容，既載系爭違建列為A2類組及請違
建人限期自行拆除，若未於期限內履行，將依建築法第86條規定強制拆除，當然對外及違建人產生確認系爭違建為違章建築及下命自行拆除之法律上規制效果，自屬合法行政處分。又該函已載明係依據「原告106年9月25日函辦理」，並以正本通知違建人，副本通知原告，證明原告為系爭違建之相對人或利害關係人，且被告未保密而將原告名稱載明於該函並公告周知，故為依法申請系爭違建由B2類組提升為A2類組。
⑶原告為系爭違建之相對人或利害關係人，因此具有法律上利益而具有可爭訟性，並非所謂反射利益：
被告於109年4月24日、27日、5月5日、14日分別以函告知將原告陳述意見函文提供予審議會參考，可證原告為相對人，且為被告承認。再依公寓大廈管理條例第3條第4款、第10條第2項規定，原告負有系爭違建坐落長春藤社區法定空地兼防火間隔土地管理之責，亦證原告為相對人。又系爭違建坐落長春藤社區共用部分之法定空地兼防火間隔土地，原告為共用人之一，可證原告為利害關係人。故原告自具有訴訟上請求權與主觀權利，行政之目的除了達成公共目的外，亦蘊含保護個別人民之利益，被告依據自訂行政實務，對執行其1060061167號通知之即時強制執行拆除系爭違建，負有法定應作為義務，而原告利益本身就被行政目的所包含因而享有權利，即為「可得特定之人」，並非所謂反射利益。基於有權利即有救濟之法理，主觀公權利既為請求權基礎，原告自得請求被告依法行政。
⑷被告迄未即時強制執行拆除系爭違建，為行政訴訟法第5條第
1項之「於法令所定期間內應作為而不作為」，未依自訂「行政實務」即時強制執行拆除，自屬行政不法，損害原告法律上利益：
被告下達其1060061167號通知，請違建人配合執行，「先行遷移室內一切物品，否則依建築法第96條之1第2項規定，視同廢棄物處理」，自應援引被告106年10月5日函之建築法第86條「強制拆除」，違章建築處理辦法第6條「不得准許緩拆或免拆」、自訂行政實務「旋即排定日期拆除違章建築」、行政執行法第36條「即時強制」、行政訴訟法第5條第1項準用訴願法第2條第2項等規定，於法定期間2個月（即108年2月5日前）內即時強制執行拆除，確屬羈束行政，顯係命違建人有容忍被告拆除所認定違章建築之消極行為義務，為下命處分。惟被告顯有非法律上之原因，迄今仍不執行，更以無端之理由，撤銷被告106年10月5日函，原告提起訴願救濟，經訴願決定所載，始知被告強制拆除違建行政實務。又被告違反違章建築處理辦法第6條、建築法第86條、行政執行法第36條之規定，及刑事大法庭於110年9月1日以最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定所統一之法律見解「公務員對該等違章建築之查報、拆除並無裁量空間」，又未依自訂「行政實務」即時強制執行拆除及其1060061167號通知於2個月內執行，顯於法不符，故本件應準用法院組織法第51條之11，受刑事大法庭統一法律見解之拘束。⑸本件事實與最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議
法律問題之事實不同，訴願決定所載及被告所辯，顯有違誤：
前開庭長法官聯席會議之違章建築法律案件，僅通知其補辦建造執照，並未命其拆除其所有房屋，與本件事實不同，本件係以被告106年10月5日函，明確規定違建人於106年11月15日前補行申請執照或自行拆除，如逾期申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續或未自行拆除，將依建築法第86條規定強制拆除，違建人逾期均未為之，被告107年12月5日勘查系爭違建後作出通知。故二者屬不同事實與法律要件之案件，不可混淆，訴願決定及被告所辯，顯有違誤。
⑹被告以109年6月9日函及公告，撤銷106年10月5日函，已逾行
政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間，而不得行使，且「撤銷原因」乃指行政處分係屬違法而應予撤銷之原因，至行政程序法第117條但書各款所規定者，乃阻卻撤銷權發生之事由，而非「撤銷原因」，則原處分機關或其上級機關何時知悉行政處分存有阻卻撤銷權發生之事由，與開始起算撤銷權之除斥期間無涉，不得謂原處分機關或其上級機關對前開阻卻撤銷權發生事由已知悉後，始得開始起算撤銷權行使之除斥期間。又臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）107年度訴字第47號民事事件判決（下稱另案民事判決），原告並非共同訴訟之原告，亦非該案當事人，該判決效力不及於原告。再公法取締違建，拆除系爭違建，自不受該判決理由「默示分管協議」之拘束。被告稱應以109年3月6日該判決日期為撤銷權起算，顯無理由。再被告未將其109年6月9日函送達原告，原告係於110年2月2日知道該函。⑺訴願決定違反訴願法第73條第1項第2項、第67條第3項之規定
，並疏漏被告1060061167號通知之存在及效力，再錯認被告106年10月5日函並非行政處分，故應予撤銷：
依訴願決定理由三所載，被告未依訴願法第58條第3項規定提交訴願標的即被告109年6月9日函及公告等至桃園市政府訴願審議委員會（下稱訴願會）審議，亦未送達為相對人或利害關係人之原告，訴願會也未依訴願法第73條第1項第2項調取訴願標的，便宜行事，損害當事人權益，罔顧訴願制度之職權及功能，難謂適法，逕依行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第26條第2項前段規定為職權調查，卻未依訴願法第67條第3項規定辦理，又錯認被告106年10月5日函並非行政處分、蓄意忽略具下命處分之被告1060061167號通知，此「行政處分」與「通知」，證明被告具法定義務應執行拆除系爭違建而不執行，為行政訴訟法第5條第1項規定之「應作為而不作為」，故訴願決定具重大瑕疵，於法不符，應予撤銷。
⑻請求權基礎及應適用法令為：被告106年10月5日函、被告106
0061167號通知；違章建築處理辦法第2、5、6、9條；桃市違建處理要點第4點第2項附表一；行政執行法第27、36條；公寓大廈管理條例第3、7、10條；刑事大法庭110年9月1日109年度台上大字第3214號裁定；行政程序法第15、92、102、121、159條；建築法第3、4、9、25、86、96之1、97之2條；行政訴訟法第5、108、111、135、163、164、165、201條；行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第343、350、352、
355、361條、行政訴訟法第131條準用民事訴訟法第120條；訴願法第2、67、73條；刑事訴訟法第241條。
2.本院110年7月20日院楨審三股110訴00775字第1100007700號函、111年2月21日院楨平股110訴00775字第1110001777號函及111年4月12日院楨平股110訴00775字第1110003811號函，命被告提交本件相關卷證，被告迄拒提交，且被告於訴願期間亦拒絕提出其109年6月9日函之訴願標的，損害原告訴訟權益：
被告應提而未提之文件，計有「107年12月5日下達拆除通知單後排定拆除系爭建物期程及未依期程執行等函文」、「109年5月7日審議會議會議通知單原件」、「109年6月4日府都建拆字第1090138355號函繕本或影本而非抄本」、「109年5月14日審議會委員由所屬機關遴派或桃園市政府聘任之證明」及「與原件相符之簽到單」，本院亦未裁定命被告提出，顯與行政訴訟法第108、135、163、164、176條準用民事訴訟法第343、350、352條等規定不符。且原告陳報「準備程序四狀及被告應負舉證責任狀」，本院依職權命被告對該狀所質疑部分回覆說明，被告稱具狀表示意見，但未具狀說明，原告於110年12月22日準備庭異議，為被告所不爭執，故依行政訴訟法第165條規定，應認原告主張為真實，符合行政訴訟法第5條第1項規定之「原告依法申請之案件」、「被告於法令所定期間內應作為而不作為」，「原告法律上利益受有損害」等課予義務訴訟之法律要件。
3.被告濫用裁量權遮蔽109年第1次審議會議簽到單、109年6月4日府都建拆字第1090138355號函等資料，於法無據，損害原告訴訟權益，本院應審查被告遮蔽文件之合法性及理由，政府資訊以公開為原則，限制為例外，應逕行撤銷：
109年第1次審議會議通知單僅係通知各委員開會時間、地點及議案，會議紀錄內容亦僅記載時間地點、主持人、出席者、案名、說明及決議，其中討論案第1案說明欄內容係就案名所為之事實概述，並無記載個別委員之發言及討論內容，亦未就討論案件為表決，故非屬政府資訊公開法第18條第1項各款之規定。又依桃園市政府處理違反都市計畫法及建築法事件審議小組設置要點（下稱設置要點）第9點規定，並參都發局辦理之「桃園市都市計畫委員會」，與會委員姓名、簽名、所屬機關、會議紀錄均公示於都發局網頁，為人民應知事項。故被告遮蔽文件，顯無理由，為使辯論易於終結，本院應依行政訴訟法第201條規定對違法裁量逕行撤銷。
4.被告辦理109年第1次審議會議，違反設置要點第2點、第3點、第8點等規定，又提不出109年5月7日會議通知單原本、會議紀錄主席未簽名、審議會議委員未經所屬機關遴派或桃園市政府聘任，自始無效，又被告據該決議內容製作109年6月9日函及公告，即失所附麗而自始無效。
⑴設置要點性質屬行政程序法第159條第2項第1款之組織性或作
業性行政規則，且依同條第1項規定，其會議紀錄及決議事項並無直接對外發生法規範之效力，故被告所為撤銷行政處分之決議事項，並無法對原告發生法律效果。
⑵依109年第1次審議會議照片，顯與被告遮蔽簽到單人數不符
，被告稱與會有副召集人1人、委員8人、紀錄1人、列席3人，合計13人，尚有被告所屬拆除科為工作人員，而僅許委員未拍攝到，因而難證該會議之召開為真實。
⑶109年第1次審議會議會議紀錄，主席（主持人）未簽名，違
反設置要點第2點、第3點、第8點等規定，自始無效。被告雖稱決議事項為在場委員「一致通過」，但未見於會議紀錄登載，且被告未舉證釋明在場委員人數，自難認其為真實。再細譯條文規定，既有「可否決同數時，取決於主席」，自應為依參加表決人數逐一計算，以表示可、否兩種意見為準，以獲參表決之多數為可決，可否同數時，取決於主席。故審議會議決議事項並未依設置要點規定應「逐一計算」決議方式為之，無效。
⑷被告提不出109年第1次審議會議之通知單原本、審議會議委
員為所屬機關遴派或桃園市政府聘任之證明、差勤記錄及經召集人都發局局長授權代理主席證明、檢附109年第1次審議會議紀錄之109年6月4日函原本而僅有抄本，且簽到單之警察局溫委員淑盈否認有出席該審議會議及簽名，亦未委派任何人代表出席，完全不知此事。故相關公務員召開虛偽不實之審議會議，又於109年6月9日據以製作公文書，涉犯刑法第213條公文書不實登載罪，依刑事訴訟法，請本院檢附相關事證，逕送臺灣桃園地方檢察署告發。
(二)聲明：
1.撤銷訴願決定及被告109年6月9日函。
2.作成被告即時依自訂強制拆除違建行政實務，執行違建列管編號1060061167通知之拆除通知單，即拆除長春藤社區門牌00號至00號等八戶建築物後方法定空地上違建之行政處分。
四、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.原告訴請撤銷被告109年6月9日函，性質上僅為單純事實之敘述，依法不屬行政處分，本件起訴欠缺訴訟要件且無法補正，依法應予駁回：
⑴細譯被告109年6月9日函內容，被告僅係告知違建人關於桃園
市政府109年6月4日函109年第1次審議會議決議内容，即「106年10月5日桃建拆字第1060061167號函提升至A2類組之處分予以撤銷，維持原B2類組之處分。」職是，被告109年6月9日函性質僅為單純事實之敘述，依法非屬行政處分，則原告起訴欠缺訴訟要件且不能補正，鈞院依法應予駁回。
⑵被告106年10月5日函及公告，内容僅為確認系爭違建屬違章
建築並通知違建人補辦執照，尚非作為拆除之執行名義，依最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，性質上非屬行政處分，被告縱以109年6月9日函撤銷該106年10月5日函，尚不生任何具體法律效果，自非行政處分。
2.縱認被告109年6月9日函為行政處分，原告非屬處分相對人或利害關係人，起訴已非適法。被告依法亦無須給予陳述意見機會且無需送達原告，本件亦無違反信賴保護原則之情事，原告主張顯無理由，應予駁回：
縱認被告109年6月9日函為行政處分，原告先前雖以106年9月25日函檢舉，惟依最高行政法院110年度抗字第147號、臺中高等行政法院109年訴字第261號及本院109年訴字第340號等裁定意旨可知，法令未賦予原告申請被告作成拆除決定之公法上請求權，原告檢舉至多僅具建議、告發性質。無論系爭違建之違建分類從B2提升為A2，或撤銷A2認定改維持B2，抑或被告拆除違建與否，縱使原告獲得附隨之有利結果，僅屬反射利益，非為原告權利或法律上利益，原告依法非處分之相對人或利害關係人甚明，當無適用信賴保護原則之餘地，其提起本件訴訟，顯非適法。又原告非處分相對人或利害關係人，依行政程序法第102條、第100條第1項等規定，被告無須給予原告陳述意見機會，亦無需向原告送達，原告此部分主張，顯無理由。
3.原告請求限期執行被告106年10月5日函、1060061167號通知，欠缺權利保護必要，本件起訴不備訴訟要件且無從補正，依法應予駁回：
原告請求性質上僅具建議、告發性質，被告依法仍享有發動勘查並決定拆除違建與否之權限，非謂原告有命被告限期執行拆除決定之公法上請求權。至於原告縱有因拆除違建獲得利益，至多僅為反射利益。職是，原告起訴請求限期執行，欠缺權利保護必要，本件起訴不備訴訟要件且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應依法駁回之，況被告1060061167號通知並非行政處分。
4.本院職司行政訴訟審判，依憲法第80條規定應依法律獨立審判，不受刑事判決之拘束，為最高行政法院歷來判解明揭之意旨。最高法院109年度台上大字第3214號刑事裁定與本件事實及適用法令毫無關聯可言。至於原告主張法院組織法第51條之11為拘束本院之法律依據云云，惟該條僅為程序準用規定，原告顯誤解法條內容，殊不足採。
5.109年第1次審議會議程序適法有據，原告主張顯無理由，不足採信：
依設置要點第2點規定，原告狀稱桃園市政府處理違反都市計畫法及建築法事件審議小組（下稱審議小組）無權審議系爭違建之違建類別，洵屬無稽。又依設置要點第3點，自審議小組名單可知，審議小組依法分別由都發局局長兼任召集人，並由都發局副局長及被告處長兼任副召集人，其餘委員分別為警察局、消防局、環境保護局、交通局、水務局、地政局、工務局、農業局、經濟發展局代表及專家學者代表各1人，組成適法。至於原告主張被告未依行政程序法第32條、第33條迴避云云，惟依設置要點第6點、行政程序法第32條及第33條第1項及第2項之規定可知，原告未於109年5月14日召開審議會議前，依行政程序法第33條第2項檢具具體原因事實向被告申請公務員迴避，且109年第1次審議會議依設置要點第3點組成，並由被告處長擔任主持人，渠等不具行政程序法第32條應自行迴避事由，且本件顯無客觀原因事實足認公務員執行職務有偏頗之虞。原告主張純屬其個人主觀臆測，依本院106年度訴字第547號判決意旨，顯無理由。又原告主張現場工作人員亦應迴避云云，因該等人員均未參與決議，僅係辦理會議行政庶務，自無迴避問題可言。又會議當日分別有副召集人、警察局、消防局、環保局、水務局、地政局、工務局、農業局、經發局代表出席，符合設置第8點出席人數之要求。其中第一案「本市桃園區長春藤社區A棟主張提升B棟違建類別疑義」經與會人員討論並由業管單位朗誦擬決議內容後，經在場出席委員無異議一致通過。至原告爭執審議會議相關細節云云，因設置要點本無規範審議會議紀錄應記載事項，該紀錄已記載案名、說明及通過決議內容，且會議召開均依設置要點辦理，一切適法。原告又主張會議紀錄檢附照片與簽到人數不符云云，該照片雖未拍攝到許委員，惟依簽到單記載，許委員當日確有出席會議。
6.另案民事判決於109年3月6日作成，被告於該時點後始知悉撤銷原因，本件未逾行政程序法第121條之法定除斥期間：
109年第1次審議會議紀錄記載：說明三、桃園地院針對A、B兩棟之民事判決107年度訴字第47號五、得心證之理由(略以)：……本案社區應受默示之分管契約約束。說明四、A棟得否繼續主張得將B棟範圍法定空地上之違建提升類別？等語，益徵另案民事判決既作成於109年3月6日，被告必定於該時點後始知悉有撤銷原因，原告主張本件逾行政程序法第121條規定之除斥期間，與事實不符，不可採信。至原告主張另案民事判決認定違法云云，惟該案業經桃園地院多年審理，期間數次調查文書證據並傳喚證人到庭作證後，認有默示分管契約之成立，且該案原告均甘服判決內容而未上訴，足認該確定判決合法正確，109年第1次審議會議將此確定判決納入考量，適法無違。
7.原告聲請調查之證據均無調查必要性：⑴原告聲請調查「107年12月5日到場執行違建勘查後，排定拆
除違建期程為何？及未依期程執行之簽核公文及理由」云云，不僅未具狀說明其待證事實為何，且原告訴請撤銷之標的為被告109年6月9日函，其主張違法撤銷理由，亦與其聲請調查107年12月5日後排定拆除期程或未依期程執行簽核公文理由截然無涉，當無調查必要性。又行政機關於作成意思決定前所為之簽核文稿，依政府資訊公開法第18條第1項第3款本文規定，非屬公開之政府資訊，被告應不予提供。況另案民事判決於訴訟審理期間，法院曾函詢被告關於系爭違建拆除期程等事，業經被告以108年4月18日桃建拆字第1080022926號函及108年4月30日桃建拆字第1080025816號函說明桃園市為遏止新違章建築產生及解決違章建築案件，依桃市違建處理要點，以分類、分階段方式處理違章建築，以施工中之農地大型違建工廠及倉儲列為當時排出之最優先標的，系爭違建仍依該要點依序排拆，尚無特定日程等語，原告代表人於該案108年7月10日言詞辯論時，亦對前開函文表示沒有意見而無其他證據請求調查及補充，足認此部分已無調查之必要。⑵109年第1次審議會議紀錄，被告已於110年2月19日以桃建拆
字第1100010483號函遮蔽個資後提供予原告，會議紀錄已詳載該次會議討論內容與決議，是原告行政訴訟聲請調查證據狀第2項及第3項請求，均無調查必要性，亦不應准許。
⑶桃園市政府處理違反都市計畫法及建築法事件審議小組各委
員差勤紀錄非被告掌管文書，且有簽到單足證該次會議出席之事實，此部分自無調查之必要。
8.原告一再爭執被告提出公文書之真偽，惟被告嚴正聲明本件提出之所有公文書均為真正，不容原告混淆，且設置要點未要求被告關於會議通知、拍攝會議照片、表決及紀錄方式與內容，遑論被告已提出該次會議簽到單證明人員出席情形，至於會議如何通知，與會議適法性無涉，原告僅憑欠缺法律依據之理由質疑文書真正及會議適法性，顯未盡舉證之責，顯不可採。
(二)聲明：駁回原告之訴。
五、參加人陳述及聲明：
(一)參加人江培揚之陳述要旨略以：因當時在當兵，不知有被告106年10月5日函。系爭違建事實上並非違建，20多年前已蓋好，當時都沒有任何問題，也不會影響居民進出權利。經勘查後改成B2類組。目前現況如原告提出照片所示，其建物裡面水電都已剪掉，沒有在使用等語。並聲明：駁回原告之訴。
(二)參加人余勝顯之陳述要旨略以：其94年來時就蓋好，其他都不知道。曹昌霖85年就搬來，106年他才開始反應，是否有點過份等語。並聲明：駁回原告之訴。
(三)參加人鄒宸翔之陳述要旨略以：關於從A2類組變成B2類組部分，過程中，桃園市政府很多次派人來勘查丈量，評估後認定沒有危險，所以才變成B2類組，並非原告說的關說、桃園市政府瀆職，桃園市政府是依法行政。目前現況如原告提出照片所示等語。並聲明：駁回原告之訴。
(四)參加人王萬居之陳述要旨略以：A2和B2之分類係針對不同違規情形而分類，故系爭違建分類之變更和被告當初開會過程及內容是否適法並無關係，即便被告無開會情事，系爭違建之分類仍須改變。長春藤社區所坐落之土地，並非原告所稱之防火巷或防火間隔，系爭違建至多歸屬於C類法定空地之違建。原告並非區分所有權人，對於系爭違建之爭執，不具利害關係人之資格等語。並聲明：駁回原告之訴。
(五)參加人黃宗維未為聲明，惟據其陳述要旨略以：A、B兩棟土地都是其父親的。B棟是我們自己建，A棟是跟建商合建，其本來與原告代表人都是好鄰居，後來開始告其民事、刑事，現在提告行政訴訟。系爭違建於87年就蓋好，那是其父留下的空地，已超過20年，都是鐵皮屋，當作倉庫使用。每年都繳稅，也沒有妨礙他人等語。
(六)參加人林瑛玥、王美麗之承受訴訟人黃宗維、黃馨俞及黃馨玫均未為任何陳述或聲明。
六、本院之判斷：
(一)按行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之（最高行政法院97年度裁字第2148號裁定參照）。
(二)又按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第1項固有明文。然所謂「依法申請之案件」，是指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是故法令如僅規定行政機關的職權行使，並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分的權利者，人民促請行政機關作成行政處分，性質上只是促使行政機關發動其職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對依該法令提出促請的人民並不負有作為的義務，即令未依人民請求而發動其職權，因人民就該法令本無公法上請求權存在，自無從主張其有權利或法律上利益受損害。
(三)經查：
1.建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」同辦法第3條第1項、第2項規定：「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。（第2項）直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」同辦法第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工。」同辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」依上可知，主管機關依違章建築處理辦法第5條規定，本於職權作成必須拆除之違章建築之認定並通知違建人者，係行政機關為行使公權力就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，應為行政處分；至其依該認定處分而執行拆除違章建築之行為，則屬事實行為。惟違章建築處理辦法有關違建處理之規定，揆諸建築法第1條之規定，足見該辦法有關違建處理之規定，係因未依法申請主管機關審查許可之建築物，由於未經事先審查，無從確保建築物之安全且合於公共交通、衛生之需求及市容觀瞻，亦不利事後管理，故主管機關得依法查報，並分別情形命為補行申請執照或拆除，顯為公共利益而設，至於其所生有利於人民的效果，例如違章建築拆除後，交通因而暢通、衛生因而改善或原屬私權爭執之占用土地因而回復等，僅屬「反射利益」而已，非此所謂「權利或法律上利益」。則人民向主管機關檢舉違章建築，核係告發之性質，僅使主管機關得以發動勘查並決定拆除與否之權限，非謂檢舉人有申請主管機關作成拆除決定之權利，此觀違章建築處理辦法第4條第2項、第5條及第9條規定即可明瞭。是檢舉之性質，並非有請求行政機關作為之法律上依據，且現行相關建築法令亦無賦予人民有請求主管機關拆除違章建築之公法上權利（最高行政法院92年度裁字第1073號裁定、94年度裁字第422號裁定、96年度判字第1391號判決等意旨均可參照）。準此，人民就違章建築之查報、認定及拆除等事項，依法並無申請權。
2.查系爭違建經桃園區公所查報分類為桃園市違章建築B2類組後，原告嗣以106年9月25日函發文予被告，該函主旨載以：
請貴處（指被告，下同）將本社區（桃園區○○路00號00號後方）違建分類列為A2類組優先拆除。詳如說明，請核覆等語，及說明載以：一、本社區已於106年9月24日召開區分所有權人會議，會議記錄、簽到冊如附件。決議事項第二項【促請桃園市政府將本社區○○路00號至00號後方影響公安違建列為優先拆除項目】，請貴處儘速依法強制拆除，以符法治。
二、上開要件符合本市「違建分類及拆除優先順序」類別A優先拆除，類組A2「影響公寓大廈或社區公共權益或安全，經公寓大廈區分所有權人會議決議，由公寓大廈管理委員會檢舉之案件」。又依公寓大廈管理條例第40條：「第36條、第38條規定，於管理負責人準用之。」等語，並檢附106年9月24日A棟區權人會議記錄及簽到冊，被告嗣後以106年10月5日函及公告認定系爭違建之違建分類為A2，違反建築法第25條規定，請違建人（指參加人）於106年11月15日前補行申請執照或自行拆除，如申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續或未自行拆除者，將依建築法第86條規定執行拆除等情，有被告105年6月27日桃建拆字第1050028613、1050028610、1050028611、1050028612、1050028614、1050028616、1050028615號等函（含違章建築查報單，見原處分卷1第3-6、7-10、11-14、15-18、19-22、23-26、27-30頁）、被告106年3月27日桃建拆字第1060015938號函（含違章建築查報單，見原處分卷1第31-35頁）、原告106年9月25日函（原處分卷1第37頁，同本院卷1第147頁）、106年9月24日A棟區權人會議記錄（原處分卷1第38頁，同本院卷1第148頁）、出席人員名冊（簽到簿）（原處分卷1第39-41頁，同本院卷1第149-151頁）、被告106年10月5日函（原處分卷1第45-46頁，同本院卷1第33-34頁）及公告（原處分卷1第43頁，同本院卷1第35頁）在卷可參。據此可悉，被告雖因原告106年9月25日函之行為而後作成106年10月5日函，然依前開說明可知，原告106年9月25日函之行為在性質上仍屬其向被告所為之檢舉，僅是促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，則被告固依原告此一檢舉，嗣後作成106年10月5日函，惟此無從據之而謂原告有請求被告查報、認定及拆除違章建築之公法上請求權。同理可悉，原告再於109年4月及5月間數度發函請被告拆除系爭違建，該等函文在性質上仍應屬原告向被告所為之檢舉，僅是促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，被告嗣後以109年6月9日函，撤銷其106年10月5日函而予維持原B2類組，然仍無從據之而謂原告有請求被告查報、認定及拆除違章建築之公法上請求權。至觀以被告1060061167號通知（原處分卷1第47頁，同本院卷1第37頁），其內容係載以：「桃園市政府建築管理處於107年12月5日到場執行違建勘查，為維護台端權益，請儘速聯絡桃園市政府建築管理處拆除科配合執行！聯絡電話：00-0000000、桃園市政府建築管理處拆除科、違建列管編號：
1060061167。備註：1.請台端先行遷移室內一切物品，否則依建築法第96條之1第2項規定視同廢棄物處理。2.如有接獲不明人士來電詐騙或勒索，應主動向桃園市政府建築管理處拆除科（00-0000000）詢問並確認真偽，避免受騙上當。」等語，核屬告知違建人有關被告到場執行違建勘查之時間，並未生有下令拆除系爭違建之法律效果，性質屬於觀念通知，而非行政處分，併予敘明。從而，被告對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令被告未依原告所請而為符合其所請之認定，原告亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請被告應為特定內容之行政處分。故原告提起本件課予義務訴訟，即因欠缺公法上之請求權基礎而不應准許，是原告執前揭主張要旨各情而認其提起本件課予義務訴訟合於行政訴訟法第5條第1項之規定云云，均不足採。
七、綜上所述，原告並無請求被告查報、認定及拆除違章建築之公法上請求權，其就106年9月25日函、109年4月及5月間數度發函予被告所為，性質上均只是促使被告發動職權，均非屬於「依法申請之案件」，其仍提起本件課予義務訴訟，聲明訴請作成被告即時依自訂強制拆除違建行政實務，執行違建列管編號1060061167通知之拆除通知單，即拆除長春藤社區門牌00號至00號等八戶建築物後方法定空地上違建之行政處分，並附帶聲明撤銷訴願決定及被告109年6月9日函，核無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與訴訟資料，及原告其餘聲請調查或移送相關機關等事項，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響或與本件無涉，無一一論述之必要，併予敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 吳坤芳法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
書記官 許婉茹