臺北高等行政法院判決
110年度訴字第784號110年10月28日辯論終結原 告 余華慶被 告 國防部代 表 人 邱國正（部長）訴訟代理人 張鈞翔
陳宇邦上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國110年5月7日院臺訴字第1100168776號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係海軍少將，前於民國97年5月16日退伍時，申經被告於97年5月12日以國人勤務字第0970005608號函（下稱原核定處分）核定舊制年資17年、新制年資11年6月15日，本應自退伍生效時起支領退休俸，因同時轉任公職（國防部戰略規劃司處長）而經被告停發退休俸。嗣原告經銓敘部審定於110年1月16日屆齡退休，並於109年11月4日向被告提出申請書（下稱系爭申請），請求重新核定其於97年5月16日退伍時之退除給與年資，主張將退伍當時未併計之軍校基礎教育年資折算役期年資2年7月予以併計並重新核定退伍年資。被告於109年11月24日以國人勤務字第1090257121號函（下稱原處分）復略以：原告於97年4月17日提出志願役軍官支領退伍除役給與申請書（下稱退除給與申請書）時，同時申明放棄海軍軍官學校（下稱海軍官校）之軍校基礎教育期間（61年9月1日至68年11月18日止，計7年2月17日，下稱系爭期間）折算之年資，被告因而以原核定處分核定原告之退除給與，並於國防部核定後備司令部退伍除役軍官退除給與名冊（下稱退除給與名冊）註明「軍校受訓年資志願放棄併計退除年資」。該核定依107年6月28日修正前陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（下稱服役條例施行細則）第31條及107年6月21日修正之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第36條之規定，經審定生效後即不得請求變更等語，乃否准原告之申請。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨
⒈原告退伍時之所以在退除給與申請書上勾選放棄併計海軍
軍官學校預備班及正期生基礎教育年資折算役期年資2年7月，係因當時國防部編成小組提供之錯誤建議而被動地選擇放棄應有軍校年資之併計，導致原告於回復退休俸後每年核給之俸率減少5.2%。
⒉由於原告退伍時轉任公職停發退休俸，故尚未與國家發生
退除給與之公法上財產權請求關係，與其他已受領退休俸之人員不同；依司法院釋字第455號解釋意旨，軍職人員於87年6月5日以後退伍者，就讀軍校年資係併入軍職年資核算退除給與，是原告就併計軍校基礎教育年資事項，應有重新選擇之權利。況退除給與申請書僅為草稿性質，未具法定程式，不具行政處分效力，亦未載明不服之救濟方法，不應以之作為請求權喪失之依據。
⒊原處分未將原告就讀軍校期間折算役期年資2年7月併入軍
職年資核算退除給與，違反法律明確性、信賴保護原則及比例原則，侵害原告退休俸之法定受領權益。
㈡聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告109年11
月4日之申請，作成准予將原告就讀軍事院校期間折算之年資2年7月，併計退除年資之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明㈠答辯要旨
⒈依服役條例第23條第2項規定：「軍官、士官就讀軍事校院
期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限。」及被告107年8月3日國資人力字第1070002173號令（參本院卷第79頁）解釋意旨以：修正後之服役條例明定87年6月5日以後退除者，就讀軍事校院期間之年資得予加計，故被告基於平等原則，針對因未接獲通知致未及併計軍校年資人員，將予以主動辦理併計年資；然對於退伍時已知悉軍校年資得予併計，僅因考量個人因素及個人利益之權衡（如辦理月補償金、個人退除給與計算有利等情形）而選擇放棄併計軍校年資者，其權益既業經當時有效法令規定予以保障，該等核定依107年6月28日修正前服役條例施行細則第31條及107年6月21日修正之服役條例第36條之規定，經審定生效後即不得請求變更。
⒉原告退伍時已在自填之退除給與申請書上關於「軍校基礎
教育時間及受訓班隊」欄位之「放棄併計」欄用印，就該等軍校年資無法併計之風險事故發生及風險變動之範圍，應為其所能預料，不論其考量個人因素為何，依前開說明，自無法重新選擇。且原告停俸係因修正前服役條例第32條規定支領退休俸之軍官、士官，應自就任公職之日起停發退休俸至脫離公職時始恢復，此等停俸規定並未否定被告核定原告退休俸之權利或不發生相關法律關係。至原告泛稱本件係因當時國防部編成小組誤導及有違法律明確性原則、信賴保護原則、比例原則之違法，均未見說明以實其說，要無理由。
⒊原告前於97年5月16日退伍，經被告以原核定處分核定退除
給與年資含舊制年資17年、新制年資11年4月15日、給與種類為退休俸等相關退除給與在案，其就讀軍校基礎教育年資折算之役期年資，因自填之退除給與申請書申明放棄軍校年資之併計，故被告以原核定處分核定原告之退除給與，並於退除給與名冊備考欄第2點註明「軍校受訓年資志願放棄併計退除年資」，復經被告前後備司令部動員管理處以97年5月15日國後動管字第0970001362號函（答辯狀誤為97年5月19日國後動管字第0970001411號函）送達原告親自簽收，原告顯已收受該等行政處分。又前揭退除給與申請書及退除給與名冊業經原告親筆簽名及蓋章，且蓋有服務單位印信，足認該等文書之真正，原告主張該申請書為草稿性質，不具任何法律效力，無足採信。況原告已收受原核定處分，法定救濟期間均未對核定年資等內容提起行政救濟，迄今始爭執退伍核定之年資，已逾法定時效多時，所請亦無理由。
⒋綜上所述，原告之主張於法無據。
㈡聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件爭點：原告訴請被告就系爭申請作成准將其就讀軍校期間折算役期之年資2年7個月併計退除年資之行政處分，是否合法有據？
五、本院之判斷㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，且有被告97年5
月12日國人勤務字第0970005608號函（本院卷第57至59頁）、被告後備司令部動員管理處97年5月15日國後動管字第0970001362號函（本院卷第31至33頁）、退除給與名冊暨退除給與申請書（本院卷第61至63頁）、被告後備司令部動員管理處97年5月19日國後動管字第0970001411號函（本院卷第65至67頁）、被告97年5月1日國防人事字第0970001771號令（原處分卷第12至13頁）、系爭申請書（本院卷第105至108頁）、原處分（本院卷第25至26頁）及訴願決定（本院卷第17至24頁）等附卷可稽，堪信為真實。
㈡被告於原告97年5月16日退伍時，已作成核定原告退除年資及退除給與之原核定處分：
⒈原告於97年5月16日退伍時，業經被告依據原告所填載之其
上載明放棄軍校年資併計意旨之退除給與申請書，而依原告退休當時有效之107年6月21日修正公布前之服役條例第23條2款規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：……
二、服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。……」以原核定處分核定其退除給與年資、退除給與種類為退休俸等相關退除給與，並自原告退伍時起生效。原告本可自退伍日起支領退休俸，惟其退伍後同時轉任公職（國防部戰略規劃司處長），業如前述，則被告依上開服役條例第32條第1項規定：「支領退休俸之軍官、士官，自就任公職之日起，停發其退休俸，俟脫離公職時恢復。」自原告就任公職之日起，停發原告之退休俸，自屬於法有據，且其停發依法於原告脫離公職時恢復，依107年6月21日修正之服役條例第34條第2項規定，亦屬明確。
⒉原告雖以其係停俸為由，主張其本次申請重新核定並予計
算軍校年資時，尚未與國家發生退除給與之公法上財產權請求關係。惟由前開規定可知，軍官退除年資及退除給與業於退伍者退除時由被告完成核定，退伍者原可即時支領退休俸，僅因退伍者轉任公職而「停止發放」，此顯係退休俸發放之停止條件，且依規定係「停止發放至脫離公職時回復」即停止條件成就時可開始支領退休俸，原告主張尚未發生公法上財產權請求關係，顯有誤會而礙難採認。㈢原告訴請被告應作成「被告應就原告109年11月4日之申請，
作成准予將原告就讀軍事院校期間之年資2年7月，併計退除年資」之行政處分，於法無據：
⒈司法院釋字第455號解釋意旨略以：「軍人為公務員之一種
，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別……。」上開解釋係87年6月5日公布；而依司法院釋字第188號解釋意旨，該院所為之統一解釋，除解釋文內另有明定者外，應自公布當日即87年6月5日起發生效力。又107年6月21日修正之服役條例第23條第2項增定「軍官、士官就讀軍事校院期間之年資，得折算前項各款所稱服現役年資，給與退伍金、退休俸或贍養金。但以中華民國八十七年六月五日後退除者為限。」後，被告於107年8月3日作成國資人力字第1070002173號令（參本院卷第79頁），說明略以：修正後服役條例第23條第2項規定，87年6月5日以後退除者，就讀軍事校院期間之年資，得予加計，故為辦理軍校年資併計人員，基於平等原則，得依相關規定辦理；並請所屬依服役條例規定，基於平等原則，主動針對87年6月5日以後退伍因未接獲通知致未併計軍校年資人員予以辦理年資併計；同時亦說明「對於個人已知悉軍校年資得予併計，考量個人因素（辦理月補償金、考量個人給與計算搭配較有利......等情形）作出放棄併計選擇，並依規定切結放棄併計軍校年資者，因係該員於其個人利益權衡下之選擇，其權益業經當時有效法令規定予以保障，且依107年6月28日修正前之服役條例施行細則第31條及現行服役條例第36條均規定經審定生效後，不得請求變更，則不再予變更。」等旨，合於上開解釋意旨，得予適用。
⒉觀之原告於97年間申請退伍時，其退除給與申請書上「軍
校基礎教育時間及受訓班隊」欄位明載原告為「61年9月1日至68年11月18日（海軍官校預備班64年班級海軍官校68年班）」，其志願併計或放棄併計選項中，係於「放棄併計」捺蓋原告印章，該申請書下方則有填表人原告之親筆簽名及蓋用同式樣印文，足見原告於97年申請退伍時，即已知悉軍校年資可得予併計退除年資而有選擇之權利，其當時選擇放棄併計，當係已權衡個人權益而作出最有利之判斷，此亦經原告自陳：「當初選擇不併計對我比較有利。」等語（參閱本院卷第121頁）在卷，則其主張當時選擇放棄併計係因國防部編成小組之錯誤引導所致，即難為有據，要無信賴保護利益之喪失。則被告於97年間據原告之選擇及申請，未併計其就讀軍校期間所折算之年資2年7月而作成核定其退除年資為服現役年資28年5月28日之原核定處分，乃屬於法有據。況原核定處分依原告退伍時即107年6月28日修正前之服役條例施行細則第31條之規定，核定經審定生效後，即不得請求變更，縱依現行服役條例第36條之規定，亦不得再請求變更。再者，被告於原告退伍時作成之原核定處分，既未經原告提起行政爭訟，應認已經確定而具有存續力，且該核定處分復未經依法撤銷、廢止或變更，其效力自仍繼續存在，原告之退除給與亦應依該處分所核定的年資計算，是原告主張其月退休俸未經審定，應可重新選擇是否併計軍校年資，以及被告應依系爭申請，將其就讀軍校期間之年資2年7個月併計退除年資，自屬於法無據。
㈣綜上所述，原告主張原處分違法，為不可採。被告以原處分
駁回原告的系爭申請，其認定事實及適用法律，均無違誤，訴願決定予以維持，亦於法相合。原告仍主張上情，訴請如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 林學晴
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
書記官 劉道文