臺北高等行政法院裁定110年度訴字第739號原 告 李勳琳訴訟代理人 李荃和 律師
吳佳樺 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 徐衍璞（司令）訴訟代理人 謝承哲
何彥宗
蘇韋守上 一 人複 代理 人 曾立成上列當事人間贍養金事件，本院裁定如下：
主 文本件應再開辯論暨準備程序。
理 由
一、本件經本院於民國111年3月24日辯論終結在案，因查本案尚有應行調查之處，爰命再開辯論；並再開準備程序，訂於111年6月21日下午3點30分在本院第5法庭行準備程序。
二、請兩造於111年5月27日前補正下列事項，書狀與證物影本請直接寄給對造。
㈠、依85年5月17日訂定發布之國軍因作戰或因公成殘義務役士兵核發贍養金作業規定（108年11月22日停止適用，下稱85年贍養金作業規定，本院卷第315頁）第4點規定：「四、作業規定：（一）服役期間因作戰或因公成殘役士兵，已停役並經核定免役或役滿退伍者，由當事人填具申請表（如附表一），檢附『撫卹令』、『退伍令』或『免役證明書』、戶籍謄本（近三個月內）、相片二張及身分證影本等資料，經戶籍地團管部轉送原隸屬總部核辦。各總部收到申請案件後繕造鑑定就養名冊（如附表二）請省、市政府兵役處及退輔會等單位會同鑑定處理，凡鑑定結果合於就養標準，以常備士官下士一級之本俸核發贍養金終身（核定名冊如附表三）。成殘人員若已於民國84年5月12日以前免役或退伍者，溯自民國84年5月12日起開始發給，若於民國84年5月13日以後免役或退伍者，自辦理免役或退伍（留醫人員自留醫期滿之翌月一日起核發）之翌月一日起核發。（二）現役士兵因作戰或因公成殘者，由各總部依本部85年3月28日鍊銪字第850002919號令修頒『臺灣地區義務役現役期滿留醫人員處理規定』實施鑑定，凡鑑定結果合於退輔會就養標準，依附表三製作名冊，核發贍養金終身。（三）上述人員均不辦理軍職年資查證、退伍金餘額、喪葬費或半俸。」。請被告說明：
１、第4點第2項所稱現役士兵因作戰或因公成殘者，由各總部依國防部85年3月28日鍊銪字第850002919號令修頒『臺灣地區義務役現役期滿留醫人員處理規定』實施鑑定，是否表示各總部「會個案通知該現役士兵」實施鑑定，凡鑑定結果合於退輔會就養標準，就依附表三製作名冊?並請被告提供國防部85年3月28日鍊銪字第850002919號令修頒『臺灣地區義務役現役期滿留醫人員處理規定』供參。
２、請統計於84年5月12日以前免役或退伍的因作戰或因公致身心障礙義務役士兵，在被告主張的5年請求權時效期間內，有多少人向被告提出贍養金給與終身的申請並經審核通過。
３、請提供85年贍養金作業規定所稱附表一、附表二、附表三供參。
㈡、依85年5月17日贍養金作業規定第4點第1項之規定：「以常備士官下士一級之本俸核發贍養金終身」。依101年2月8日訂定發布之國軍因作戰或因公成殘義務役士官士兵贍養金發給要點（下稱101年贍養金發給要點）第3點第4項規定：「贍養金支給標準，以曾任士兵者，依常備士官下士一級本俸80％發給；曾任士官者，依常備士官現役同官階一級本俸80％發給。」。依當時有效的陸海空軍士官服役條例第27條規定的附表即「陸海空軍士官退伍退休除役退伍金退休俸贍養金支給規定表」贍養金欄與附註之規定，「贍養金給與現役薪額80%其他主副食實物補給十足發給」。再依86年1月1日起施行之陸海空軍軍官士官服役條例第25條之附表一贍養金欄與說明之規定，贍養金係以現役同官階人員之本俸加一倍為基數，給與百分之五十，其他主副食實物代金十足發給（本院卷第347-348頁），原告因此主張贍養金自84年修訂發放起，除本俸外，尚包含主副食實物代金。請被告說明：
１、若84年5月12日以前免役或退伍的因作戰或因公致身心障礙義務役士兵，於請求權時效消滅前已提出申請，且87年1月1日前並無領取就養金，亦無擔任公職，是否就溯自84年5月12日起開始發給贍養金，所能領取的贍養金金額自84年5月12日起是如何依據上開法令計算?在86年1月1日修法以前及以後，金額是否有所不同?請被告舉實際案例的歷年發給金額供參，至少應包含自84年5月12日起至104年2月28日止之贍養金給付金額，並請說明該等金額之計算與各時期相關法令是否吻合。
２、自84年5月12日起至104年2月28日止，依原告的情形，各該期間假設能領取的主副食實物代金各為多少。
㈢、84年5月10日修正公布常備兵補充兵服役規則第23條第2項規定「前項第2款人員，因作戰或因公成殘，合於就養標準者，自辦理免役之翌月1日起，依常備士官下士一級本俸之標準，給與贍養金終身，並依志願安置榮譽國民之家。」依當時有效的陸海空軍士官服役條例第27條規定的附表即「陸海空軍士官退伍退休除役退伍金退休俸贍養金支給規定表」贍養金欄與附註之規定，「贍養金給與現役薪額80%其他主副食實物補給十足發給」，則85年贍養金作業規定所稱「以常備士官下士一級之本俸核發贍養金終身」，究竟是單獨指「贍養金給與現役薪額80%」，或是兼指「贍養金給與現役薪額80%其他主副食實物補給十足發給」，或是兼指「「贍養金給與現役薪額80%與主副食實物代金」?在86年1月1日起施行之陸海空軍軍官士官服役條例第25條之附表一贍養金欄與說明之規定，贍養金係以現役同官階人員之本俸加一倍為基數，給與百分之五十，其他主副食實物代金十足發給之後，是否有何種不同或並無不同?
㈣、請被告說明，被告以104年4月8日國陸人勤字第1040008876號函准予原告支領贍養金終身，是否表示被告亦認為原告符合85年贍養金作業規定關於「鑑定結果合於就養標準」之規定。
㈤、請被告提供常備兵補充兵服役規則下列資料：㈠、86年4月9日國防部（86）鐸錮字第3750號令修正發布第23條條文及其修法理由；㈡、89年12月30日國防部（89）鐸錮字第890017711號令修正發布全文38條及其修法理由。㈢、76年1月14日國防部（76）恕惻字第0109號令修正發布之條文全部。㈣、請提供84年5月10日國防部（84）鐸錮字第4126號令修正發布第23條的修法理由。
㈥、請被告說明，國防部訂頒101年贍養金發給要點或108年贍養金作業規定，取消了85年贍養金作業規定所允許84年5月12日以前免役或退伍的因作戰或因公致身心障礙義務役士官兵，可以溯自84年5月12日起開始發給贍養金給與終身的規定，是基於何種原因?有無修法資料可參?
㈦、依據監察院調查報告（本院卷第37-64頁），國防部、退輔會相關單位對於第2案即行政院退輔會所屬台北榮家早期傷殘官兵106員核發贍養金案，因84年5月10日修訂常備兵補充兵服役規則第23條，另外對於在現役期間參加剿匪、抗戰、戡亂等戰役，於中國大陸期間作戰負傷致身心障礙官兵共計106人給與贍養金，該106人是受到個別通知，贍養金在85年4月11日一次發放完畢，其中士兵47員與本件法令依據相同，亦由退輔會協助專案發給；第3案即59年7月1日以後退伍除役軍官士官比照「公教人員退休金其他現金給與補償金發給辦法」發給退除給與補償金案，自85年7月8日起至90年7月8日止，發放人數在84年6月30日以前有數十萬人，其通知方式兼採刊登新聞紙與個別通知，第3案於84年6月30日前領有退除給與或辦理撫卹而符合補償金發給對象者即達數十萬人，依國防部發放作業報告，截至85年11月19日，核定之人數即達22萬餘人；第4案即38年1月1日以後至50年6月30日以前因作戰或因公傷致身心障礙退伍除役士官兵津貼發給作業規定案，其實施期間是從88年9月8日起，對象共計912人，採取個案通知。也就是說，國防部與退輔會等相關單位就上開3案都有採取個案通知的方式使權利人知悉、提出申請，被告就此有無爭執?
㈧、請被告說明，就本件發放贍養金給與終身，並未採取如同其他3案的個案通知作法，此種差別待遇有無正當理由?
㈨、請被告提供「華民國義務役傷殘官兵協會104年3月20日中義殘福字第104032001號函與附件」全部。（訴願可閱卷第55-59頁）
㈩、請提供「退輔會104年3月4日輔給字第1040016378號書函與該函所檢送資料」全部（訴願可閱卷第60頁），請說明該書函用意與依據法令，與本件申請案有何關係。
三、請原告說明：
㈠、原告是否自83年7月1日起領取就養金迄今?原告當時為何會開始領取就養金?
㈡、原告是否於何時曾經就任公職，而須適用行政院人事行政局99年4月12日局給字第09900008619號書函（本院卷第234頁）?
㈢、原告對於被告在行政訴訟陳報㈠狀所稱「倘若原告於87年1月1日前支領退輔會就養給與，則應自87年1月1日起始可支領贍養金；另原告若曾就任公職且公職待遇達委任一職等本俸最高俸額及一般公務人員專業加給合計數額者，則需予以扣除公職期間之贍養金。」等語（本院卷第235頁），有無不同意見?
㈣、原告是否認為，國防部訂頒101年贍養金發給要點或108年贍養金作業規定，取消了85年贍養金作業規定所允許84年5月12日以前免役或退伍的因作戰或因公致身心障礙義務役士官兵，可以溯自84年5月12日起開始發給贍養金給與終身的規定，以致原告無法領取84年5月12日起至104年2月28日止將近20年的贍養金，屬於一種在社會保障權方面的倒退措施。
㈤、原告是否認為本件贍養金給與終身的權利屬於社會保障權，而社會保障權屬於憲法第22條之基本權利?有無補充說明。
㈥、原告認為本院得拒絕適用85年贍養金作業規定、101年贍養金發給要點（本院卷第394-395頁），是指全部不予適用或部分不予適用?該二規定形式上已停止適用。又本件原告請求領取84年5月12日起至104年2月28日止的贍養金，而只有85年贍養金作業規定才允許原告可以溯自84年5月12日起領取贍養金，似乎在期間上能滿足原告在本件的請求，因此，請原告說明是否要將85年贍養金作業規定也列為請求依據?如何克服85年贍養金作業規定在形式上已停止適用的實際情形?或者如果不需要引用85年贍養金作業規定關於允許原告可以溯自84年5月12日起領取贍養金，則究竟有哪些其他法令可以滿足原告的請求?
㈦、原告於言詞辯論程序所稱「就其於電視台有旁白部分，我們是知道，沒有爭執」（本院卷第405頁）等語，是否表示原告有看到被告在電視台就本件公告贍養金給與終身申請案的宣傳?
㈧、原告所稱是因為104年間役政署前來探視並為告知，原告始知悉相關規定（本院卷第11頁），請原告就此部分再作說明。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 高維駿法 官 郭銘禮上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 林淑盈