臺北高等行政法院判決
110年度訴字第886號111年5月5日辯論終結原 告 彩虹大廈管理委員會代 表 人 崔梅蘭（主任委員）原 告 黃慶輝（即原告黃簡芠萍之承受訴訟人）
黃慶偉（即原告黃簡芠萍之承受訴訟人）
黃明玲（即原告黃簡芠萍之承受訴訟人）黃明慧（即原告黃簡芠萍之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳振瑋律師
章文傑律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃一平（局長）訴訟代理人 梁建智
陳冠良上列當事人間建築法事件，原告等不服臺北市政府中華民國110年5月31日府訴二字第1106100541號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件起訴時原告彩虹大廈管理委員會代表人原為陳志明，於訴訟進行中變更為崔梅蘭；另一原告黃簡芠萍於民國110年12月9日過世，茲據現任代表人、共同繼承人等具狀聲明承受訴訟，核無不合，均予准許。
乙、實體方面：
壹、事實概要：緣臺北市○○區○○○路000號等建築物（下稱系爭建物），領有67使字第1614號使用執照，為地上12層地下1層1棟36戶之鋼筋混凝土造建築物，原告彩虹大廈管理委員會為系爭建物管理組織，原告黃簡芠萍為系爭建物住戶之一（原告黃簡芠萍於110年12月9日死亡，由原告黃慶輝、黃慶偉、黃明玲、黃明慧承受訴訟）。被告查得系爭建物268號1樓旁（下稱系爭地點），有系爭建物住戶未經申請核准，擅自以竹木造、磚造等增建1層高約1.7公尺，長度約41.4公尺之木頭圍籬及基座等構造物（下稱系爭圍牆），違反建築法第25條規定；復經被告所屬臺北市建築管理工程處會同臺北市政府工務、警察、交通等目的事業主管機關會勘，經被告認定系爭圍牆木頭圍籬及基座材質老舊，無法判別設置時間，惟因其占用現有巷兼空地，有妨礙公共交通之情形，符合臺北市違章建築處理規則第25條第1項、第2項第3款優先執行查報拆除之規定，應予查報拆除；爰依建築法第86條規定，以110年1月18日北市都建字第1106119718號函（下稱原處分）通知系爭圍牆所有人應予拆除。因系爭圍牆所有人應受送達處所不明，被告乃依行政程序法第78條等規定，以110年1月18日北市都建字第1106119868號公告送達原處分。原告等不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、系爭圍牆屬既存違建，依法應拍照列管，不得查報拆除：
（一）彩虹大廈社區坐落於臺北市○○區○○○路000號，該社區於67年間竣工並取得使用執照，並持續使用至今。又彩虹大廈社區於落成之時，基於社區安全維護考量，即於坐落土地西側搭建圍牆以防止宵小入侵，此由68年至108年間之空照圖，以及現況使用圖即可知悉。據此，系爭圍牆自67年間即已存在至今，依臺北市違章建築處理規則第4條第2款及第25條本文規定，應屬既存違建，應予拍照列管，暫免查報處分，不得優先執行查拆除，此由臺北市政府建築管理工程處於臺北市建管業務e網公告之彩虹大廈社區違建查報案件明細資料，以及原處分後附之違建認定範圍圖第1頁，均將系爭圍牆列為既存違建，即可知悉。
（二）退步言之，縱系爭圍牆全部或部分屬於新違建（假設語氣），然系爭圍牆高度約為165公分，屬於高度2公尺以下、牆基60公分以下之鐵製柵欄，依臺北市違章建築處理規則第14條規定，仍應拍照列管，不得逕予拆除。故被告逕為查報拆除之處分，顯與臺北市違章建築處理規則有違，應予撤銷。
二、系爭圍牆坐落之處非既有巷道，亦非供人車通行之處所，系爭圍牆無危害公共交通之虞，並無臺北市違章建築處理規則第25條第1項但書及第2項第3款規定之適用：
（一）系爭圍牆坐落之私有地上方接鄰彩虹大廈，左方鄰近復安大廈，下方鄰近文華花園大廈。而就左方鄰近之復安大廈而言，該大廈左方面臨人行道及柏油道路，往上可通往捷運國父紀念館站2號出口及忠孝東路四段、往下可通往光復南路，人車通行順暢。而就下方文華花園大廈而言，該大廈下方鄰接光復南路290巷、右方更是直接面臨光復南路。據此，不論係復安大廈或文華花園大廈之居民，均可透過其他道路自由通行並進出各主要道路，並無藉由系爭圍牆坐落之私有地對外通行之必要，足證該處並非供不特定公眾通行所必要，與公用地役關係之「為供不特定公眾通行所必要」要件不符。
（二）又由68年至108年之歷年空照圖可知，系爭圍牆自彩虹大廈落成之時即已存在，具有阻絕彩虹大廈內外空間之功能，長期以來均為社區居民之安全屏障，原告過去僅僅只是原地修繕。而對於竣工圖將系爭圍牆坐落處劃定為現有巷道一事，所有權人（即彩虹大廈社區住戶，包含原告等人）過去均不知悉，亦無將該處供公眾通行之意，並未任由周遭居民自由通行，此由原告於68年即將該處空地以圍牆包圍自行使用即可知悉，可知本件顯與公用地役關係「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」及「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件不符。據此，系爭圍牆坐落之私有地顯與前開公用地役之要件不符，並非臺北市○○○○○○○○○○○○○○道。
（三）又被告聲稱彩虹大廈1樓竣工圖載有現有巷道之字樣等語，然是否確實成立公用地役關係，因而使彩虹大廈居民使用該地之權利受有相當之限制，仍應回歸司法院大法官解釋第400號解釋文之要件，以及該地之實際使用狀況而定，無從僅憑此一證據遽為不利於原告之認定。退步言之，縱因該竣工圖之記載而使系爭違建坐落之處形成公用地役關係（假設語氣），然該處四十多年以來均為彩虹大廈社區居民自行使用，並無供公眾通行之事實存在，亦欠缺通行之必要性，參酌最高行政法院109年度判字第432號判決意旨，自不得按舊有狀況（即竣工圖所載狀況）認定其具有公用地役關係，被告之主張顯不可採。臺北高等行政法院101年度訴字第259號判決已指明，有無妨礙交通之虞應實際考量違建物坐落之社區是否確有將該處作為社區對外通行之道路，或其他住宅或行人往來之通路。而系爭圍牆所在之空地除接鄰光復南路一側外，其餘三面環繞彩虹大廈、復安大廈、文華花園大廈，而彩虹大廈與復安大廈間、復安大廈與文華花園大廈間並無可供人車通行之道路；且復安大廈與文華花園大廈間之防火巷道係為於火災發生時，藉由一定之空間阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供一般公眾平時通行之用。據此，系爭圍牆坐落之處自始即不具備人車通行之功能，該處亦非道路、人行道、騎樓，系爭圍牆之存在與否與公共安全交通無涉，並無臺北市違章建築處理規則第25點第1項及第2項第3款規定之適用。
又關於系爭圍牆坐落之處是否為公用地役關係一事，業經原告彩虹大廈管委會另行發函詢問臺北市政府工務局新工處，該處於110年10月18日回函表示系爭圍牆坐落之處未經公用地役關係認定小組認定具公用地役關係，益證系爭圍牆坐落之處實際上並非現有巷道。
三、被告主張系爭圍牆坐落之處為基地內私設通路，並經土地所有權人切結同意供公眾通行，且系爭巷道為建築當時由建築師依當時現況所留設，仍應依原核准圖說所示方符法令等語，惟：
（一）按內政部65年8月31日台內營字第696214號函：「說明：……二、按建築法第30條所稱：『土地權利證明文件』，係指起造人取得土地提供建築使用之一切權利文件。如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之同意書、契約書均屬之。此項土地權利證明文件是否合法有效，應就其內容認定之。」
（二）依建築當時土地所有人切結書之記載：「一、民等蘇x祺、蘇x鋼貳人同意將所承購之水利地（地號：台北市○○區○○段八一六-一三二及八一六-一三四等二筆，附台北市瑙公農田水利會核發之土地使用權同意書正本各乙份）於產權過戶手續辦妥後，提供予同立本切結書之起造人共同使用。二、民等蘇x祺、蘇x鋼同意切結所承購之水利地應於開工前辦妥產權過戶手續，並應補附完整之土地使用權同意書，恐口無憑，特立此切結書為據。」據此，該切結書係由建築當時土地所有人蘇x祺及蘇x鋼同意起造人（即新寶建設事業股份有限公司）使用其所有之土地，而出具供起造人據以向主管建築機關申請建造執照之證明文件，其法律上之性質屬建築管理上之文件，亦即申請建築許可之必備文件，要與是否同意供公眾無償使用無涉。更何況，該切結書內完全未提及「無償供公眾使用」之用語，又如何導出「建築當時土地所有人已同意供公眾使用」之結論，被告之主張顯與事實不符。
四、被告主張系爭圍牆坐落之處既經67使字第1614號使用執照指定建築線為現有巷道，就供公眾通行之部分即生構成要件效力，自應予以尊重等語，惟：
（一）按最高行政法院108年度上字第925號判決：「……前處分及系爭簡便行文表於送達生效後所生之存續力及構成要件效力，為被上訴人或高雄縣建設局於處分主旨所為指定建築線之規制內容，至該等處分於建築線指定圖認定系爭巷道為現有巷道者，係被上訴人或高雄縣建設局據以作成指定建築線處分之理由，因無法規特別規定承認其有確認效力，對於利害關係人之上訴人與處分機關以外之其他行政機關或法院均無拘束力。……，縱前高雄縣政府於核發使用執照處分書圖內標示系爭巷道為既成道路，亦僅屬處分之事實或理由，不能拘束上訴人或法院。」
（二）據此，67使字第1614號使用執照內之圖說雖曾記載系爭圍牆坐落之處為現有巷道兼空地，然參酌前開判決意旨，圖說內之記載僅為做成67使字第1614號使用執照規制內容基礎之事實與法律認定（即行政處分之理由部分），既無法律之特別規定，則該等事實認定或法律上判斷，對其他機關或鈞院即不生拘束力，鈞院仍得依現有證據資料另行認定現有巷道成立與否。故被告聲稱系爭圍牆坐落之處已因67使字第1614號使用執照而產生供公眾通行之構成要件效力等語，顯不可採。
五、原處分違反臺北市政府過往之違章建築處理政策，違反行政自我拘束原則、平等原則及比例原則：
（一）臺北市政府於84年11月7日發布臺北市政府當前取締違建措施，政策上就83年12月31日以前之違建，如無妨礙公共安全、公共交通……者，採暫緩拆除措施，此可由98年12月24日修正、100年4月15日廢止之臺北市違章建築處理要點第3點第2款、第24點規定即可知悉。前開臺北市違章建築處理要點嗣於100年4月15日廢止，並於100年4月1日另行公告臺北市違章建築處理規則，明訂既存違建之處理方式。由此可知，臺北市政府自84年以來即持續就既存違建採取暫緩拆除之態度，並多次公布相關法令以為依據，足證此一措施已經形成一種行政慣例，基於平等原則及信賴保護之旨趣，被告不得任意偏離之，進而構成行政自我拘束。
（二）前已述及，系爭圍牆自67年間即已存在至今，依臺北市政府過往對於民國83年12月31日以前存在之既存違建處理方式，對於此種既存違建應優先拍照列管，列入分類分期處理，而非逕予查報拆除。被告違背臺北市政府過去之行政慣例，將未有重大危害公共安全、公共交通之系爭圍牆，列為優先執行拆除之對象，不僅違背行政自我拘束原則，亦侵害原告數十年以來之信賴，參酌前開判決意旨及最高行政法院102年度判字第314號判決、臺北高等行政法院101年度訴字第259號判決，顯有違背行政自我拘束原則及平等原則之情，應予撤銷。
（三）由系爭圍牆之現況照片可知，系爭圍牆長期承擔隔絕外界與彩虹大廈社區直接接觸、確保彩虹大廈社區居民免於宵小入侵之安全功能，拆除系爭圍牆將導致彩虹大廈社區居民陷於人身及財產之危害。據此，拆除系爭圍牆會導致彩虹大廈社區居民隨時處於遭宵小入侵之不安全狀態，再者該處既為人車無法通行之空間，則原處分根本就無法達到建築法明定之維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之目的，被告依法本得選擇其他侵害較小之處理方式，例如臺北市違章建築處理規則明訂之拍照列管處分。系爭圍牆長期承載避免宵小入侵、維護社區住戶身體財物安全之功能，亦為社區住戶集體之生活記憶，對於社區住戶而言具有強烈之利益存在。相較於此，原處分除能達到建築管理之正確性外，對於建築法明定之公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之目的幾乎沒有幫助。據此，原處分顯違反比例原則。
六、並聲明：
（一）臺北市政府110年5月31日府訴二字第1106100541號訴願決定及被告110年1月18日北市都建字第1106119718號函暨110年1月18日北市都建字第1106119868號公告均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、系爭圍牆木頭圍籬及基座等材質老舊，且83年空照圖影本顯示，無法辨識設置時間，惟其坐落之系爭地點係現有巷兼空地，經建管處會同臺北市政府工務、警察、交通等目的事業主管機關會勘後認定有阻擋車道，妨害公共交通之虞，縱其屬既存違建，仍符合臺北市違章建築處理規則第25條第1項及第2項第3款優先執行查報拆除規定之要件，應予查報拆除；尚有原處分所附違建認定範圍圖、建管處109年5月4日會勘紀錄表、建管處違建查報隊110年1月7日便箋、現況照片及系爭建物1樓竣工圖等影本可稽。
二、原告另以系爭原處分有違反行政自我拘束及平等原則等語，核屬臨訟之詞，委無足採：
（一）為處理為有效處理及管理本市違章建築，現階段處理違章建築之政策，係以危害公共安全之程度採分期分類循序漸進之管理方式辦理，即優先處理84年以後新、施工中違建，83年底以前之既存違建或其依原規模無增加高度或面積之修繕行為且符合相關規定者則予以拍照列管，列入分類分期計畫處理，其中既存違建若有妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等情形者，仍應查報拆除。
（二）系爭圍牆使用執照原核准圖說，係占用現有巷道兼空地，且經被告邀集各目的事業主管機關辦理會勘，審認有妨礙公共交通之情形，自無疏未注意有利原告事項或無正當理由為差別待遇的情形；又處理規則為被告執行違章建築強制拆除與否的裁量基準，對於不具備拍照列管事由的違建，即應依規定查報拆除。本件經審查後，認為系爭圍牆無違建處理規則拍照列管規定之適用，並據以作成原處分，業已為適法的裁量，亦無違反比例原則之情。又憲法上平等原則係指合法之平等，並不包含違法之平等，故行政先例必須合法，乃行政自我拘束之前提要件，人民本無要求行政機關重複錯誤之請求權。是原告要無據以指摘原處分違反行政自我拘束及平等原則而請求本件緩拆之餘地。
（三）次按都市計畫法第四章「公共設施用地」之第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」。另依「臺北市○○○道廢止或改道自治條例」第3條規定，本自治條例所稱現有巷道，指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道。又該「現有巷道暨空地」係於民國六十五年七月七日由承造人向土地所有權人（台北市瑙公農田水利會）將所有之水利地承准購妥以合併使用作為彩虹大廈之空地。又該系爭「現有巷道暨空地」業經設計建築師依當時現況並檢討相關法令後所設置，符合當時建築法規之規定，並經由土地所有權人提供土地作為公眾通行之道路，故仍應持續作為公眾使用。原告即土地所有權人自負有容忍之義務，況依前開都市計畫法之規定，原告亦不得私設鐵門阻擋公眾通行，而作妨礙其指定作為道路目的之用途使用，自應依原核准圖說所示，同時符合現有巷及空地之規定。
三、有關系爭圍牆座落於67使字第1614號使用執照核准圖說所示「現有巷道暨空地」涉及疑義部分，茲說明如下：
（一）依司法院釋字第400號解釋及最高行政法院103年度判字第423號判決之意旨，成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，或隨時檢討並予廢止。所謂「因地理環境或人文狀況改變」，應不包括人為故意之阻撓，或可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，否則豈非鼓勵土地所有權人於供公眾通行之土地上違法設置路障？（最高行政法院104年度判字第365號判決意旨參照）。復依「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第48條、第101條分別定有明文。又依臺北市建築管理自治條例第2條第2款：「本自治條例用語定義如下：三、現有巷道：指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市計畫巷道。」
（二）本件系爭建物領有67使字第1614號使用執照，依其使用執照一樓平面圖所示，左側為標示寬220公分之「現有巷道兼空地」並以該現有巷之邊界為使用界線，核其性質應屬基地內之私設通路，係依建築法規或民法等之規定，經由土地所有權人提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同。又依法令而成之現有巷道既然具有供公眾通行之權能，就不能夠任意廢止，或私加佔用或加設圍籬障礙物等，阻撓其他人（行人）或車輛之通行；況該系爭巷道係為建築當時由設計建築師依當時現況調查檢討所留設，故應依原核准圖說所示，同時符合現有巷及空地之規定，方得適法。系爭道路既經原告申請67使字第1614號使用執照（65(建)(松山)(三)字第078號建造執造）時指定建築線認定為現有巷道，自應尊重先前行政處分之效力，不應再就其合法性有所爭執，換言之，系爭道路已具有「供公眾通行」之構成要件效力。既已「供公眾通行」，除非能證明「因地理環境或人文狀況改變而中斷通行」，否則即不能認為「供公眾通行」之關係業已消滅。又依現況其系爭道路上之鐵柵門應係原告或其使用之住戶所設置，其用意應在於阻止外人外車之進入，揆之以上說明，似已符合人為故意阻撓及可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行，而應排除於「因地理環境或人文狀況改變」之外。
（三）再者，原告前於110年10月5日就系爭原處分涉及疑義部分，向「臺北市公寓大廈調處委員會暨違章建築爭議處理委員會」（下稱爭議處理委員會）陳情，並表示該「現有巷暨空地」係建築當時經土地所有權人同意而作為系爭建物之空地使用，並經爭議處理委員會以：1.查報處分無違誤，維持都發局原處分內容。2.本案陳情人已向都發局申請廢巷改道，如未在期限內正資料或未於110年11月29日以前向建管處申請變更原執照圖說內容，則由建管處訂定期程拆除。原告當時亦無表示反對意見，並表示將積極辦理後續有關法定之廢巷程序，顯見原告就系爭圍牆座落於「現有巷道暨空地」上並不爭執。是系爭圍牆座落之「現有巷道暨空地」係當時係經承造人於民國六十五年七月七日與土地所有權人（台北市瑙公農田水利會）將所有之水利地承准購妥以合併使用作為彩虹大廈之空地並切結。且留設該「現有巷道暨空地」係為設計建築師依當時現況調查檢討相關法令後所設置，故應依原規劃使用，縱已由原告設置系爭違建阻隔，仍不應失其效用。
四、綜上，當時知悉上情之原告及其他起造人既未曾對上開核發建照、使照之行政處分提起救濟，上開處分處分發生形式存續力（行政程序法第110條第3項參照），是以，原告自不得再爭執其合法性。從而，應認原告上開主張，洵與事實不符，核於法無據，要不足採。
五、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告110年1月18日北市都建字第1106119718號函（見本院卷第39至40頁）、違建認定範圍圖（見本院卷第41頁）、臺北市政府110年5月31日府訴二字第1106100541號訴願決定書（見本院卷第45至50頁）、臺北市政府工務局67使字1614號使用執照（見本院卷第67至68頁）、臺北市建築管理工程處109年5月4日會勘紀錄表（見本院卷第163至164頁）、臺北市政府工務局新建工程處110年10月18日北市工新配字第1103098638號函（見本院卷第229頁）、系爭建物申請建築執照時之切結書（見本院卷第257頁）、臺北市建築管理工程處110年7月30日北市都建照字第1106045312號函（見本院卷第261頁）等本院卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
原處分認定系爭圍牆未經申請許可增建而屬違建，妨礙公共交通，已違反建築法第25條規定，並依同法第86條應予拆除，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）建築法第2條第1項規定：「主管建築機關……在直轄市為直轄市政府……。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐竈、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。……。」
（二）同法第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
（三）違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之……。」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
（四）（行為時，下同）臺北市違章建築處理規則第4條第1款、第2款、第8款規定：「本規則之用詞定義如下：一新違建：指民國八十四年一月一日以後新產生之違建。二既存違建：指民國五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存之建。……八拍照列管：指違建違法情節輕微或既存違建得列入分類分期程序處理，而予以拍照建檔，暫免查報處分者。」第5條規定：「新違建應查報拆除。但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。前項拍照列管之新違建，若經本府各目的事業主管機關認定有妨礙公共安全、公共通行或古蹟保存維護者，應查報拆除。……。」第14條規定：「設置於建築空地或法定空地上之欄柵式圍籬，其高度在二公尺以下、牆基在六十公分以下、透空率在百分之七十以上，且未占用法定停車空間者，應拍照列管。」第25條第1項、第2項第3款規定：「既存違建應拍照列管，列入分類分期計畫處理。但列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之違建，由都發局訂定計畫優先執行查報拆除。」「前項危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或都市更新之認定原則如下：……三妨礙公共交通：指經都發局會同工務局、警察局、消防局或交通局等目的事業主管機關會勘認定有影響公共交通者。」
二、系爭圍牆妨礙公共交通，依建築法第86條應予拆除：
（一）系爭圍牆（無法判別設置時間）為未經申請核准建造之實質違建，經被告所屬臺北市建築管理工程處會同臺北市政府工務、警察、交通等目的事業主管機關會勘，認定其占用現有巷道，妨礙公共交通，符合臺北市違章建築處理規則第25條第1項、第2項第3款優先執行查報拆除之規定，應予查報拆除；被告爰以原處分通知系爭圍牆所有人應予拆除，並以110年1月18日北市都建字第1106119868號公告送達原處分，本院經核尚無不合。
（二）原告雖主張系爭圍牆坐落之處未經認定具公用地役關係，非既成巷道，系爭圍牆坐落之處自始即不具備人車通行之功能，該處亦非道路、人行道、騎樓，系爭圍牆之存在與否與公共安全交通無涉，系爭圍牆坐落之私有地並非臺北市建築管理自治條例所定之現有巷道，並無臺北市違章建築處理規則第25條第1項及第2項第3款規定之適用云云。
（三）惟依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院釋字第400號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋之既成道路，其未經徵收者，如於取得建造執照時，出具同意開闢道路供公眾通行，即應持續作為公眾通行道路使用（最高行政法院107年度判字第676號判決參照）。查本件系爭圍牆坐落之私有地原係台北市瑙公農田水利會所有之水利地，承造人係於民國65年7月7日由向土地所有權人（台北市瑙公農田水利會）購入，並同意作為彩虹大廈之法定空地（見本院卷第257頁之乙被證5），且系爭彩虹大廈之設計建築師為「東海建築師事務所」（見訴願卷第151頁使用執照），而依東海建築師事務所所製作之「新寶建設公司新建住宅工程圖一樓平面圖竣工圖」（見本院卷第173頁），載明系爭圍牆坐落之私有地係「現有巷道兼空地」，可知系爭圍牆坐落之私有地除經由土地所有權人同意提供作為法定空地外，並同時作為公眾通行之道路，其雖未必具有公用地役關係，但土地所有權人自負有容忍通行之義務，不得私設鐵門阻擋公眾通行。
三、綜上，系爭圍牆坐落之處係作為供公眾通行之道路，系爭圍牆雖無法判別設置時間，但確為未經申請核准建造之實質違建，且妨礙公共交通，原處分以系爭圍牆符合臺北市違章建築處理規則第25條第1項、第2項第3款優先執行查報拆除之規定，通知系爭圍牆所有人應予拆除，並以110年1月18日北市都建字第1106119868號公告送達原處分，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告等訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊得君
法 官 鄭凱文法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 2 日
書記官 李依穎