臺北高等行政法院裁定110年度訴字第817號111年4月21日辯論終結原 告 王興內訴訟代理人 邱政勳 律師被 告 臺北市建築管理工程處代 表 人 劉美秀（處長）訴訟代理人 梁建智
黃貿祥上列當事人間建築法等事件，原告不服臺北市政府中華民國110年5月14日府訴二字第1106100469號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查本件原告起訴時，原係以臺北市政府及臺北市建築管理工程處為被告，聲明求為判決：「㈠先位聲明：1.訴願決定及系爭函（即被告民國110年2月25日北市都建查字第1106027924號函）均撤銷，並應回復認定原告所有之臺北市○○區○○街00巷0號（按：原地址為○○街00號之0）1樓旁之建築物為『既存違建之修繕性質』之公法上法律地位。2.被告應賠償原告新臺幣（下同）24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：1.確認系爭函為違法。2.被告應賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷第9至10頁）。嗣於110年11月16日本院準備程序中，變更追加訴之聲明為：
「㈠先位聲明：1.訴願決定及系爭函均撤銷，並應回復認定原告所有之臺北市○○區○○街00巷0號（按：原地址為○○街00號之0）1樓旁之建築物為『既存違建之修繕或回復性質』之公法上法律地位。2.被告臺北市建築管理工程處應賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被告臺北市政府應賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4.前兩項被告如其中一人為全部或一部給付時，另一人於該給付範圍內同免給付義務。㈡備位聲明：1.確認系爭函為違法。2.被告臺北市建築管理工程處應賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被告臺北市政府應賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4.前兩項被告如其中一人為全部或一部給付時，另一人於該給付範圍內同免給付義務。」（本院卷第288至290頁）。另於111年1月7日（本院收文日）提出行政陳報㈢狀，撤回對臺北市政府之訴訟（本院卷第368頁），又以111年2月7日（本院收文日）行政陳報㈣狀變更其訴之聲明為：「㈠先位聲明：1.訴願決定及系爭函均撤銷，並應回復認定原告所有之臺北市○○區○○街00之0號1樓旁之建築物為『既存違建之修繕性質』之公法上法律地位。2.被告應賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：1.確認系爭函為違法。2.被告應賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（本院卷第435頁）核原告固變更其聲明，惟因基礎事實同一，並無礙於訴訟終結及被告防禦，且被告已表明對於上開變更並無意見（本院卷第464頁），本院認原告變更其聲明尚屬為適當，合於法律規定，自應准許。
二、緣原告以110年2月2日陳情書（下稱原告110年2月2日陳情書）向被告陳情臺北市○○區（下同市區，略之）○○街00之0號1樓旁之建築物（下稱系爭建物）相關事宜；經被告於同年月25日以系爭函回復略以：「主旨：有關陳情本市○○區○○街00巷0號（原處分地址：○○街00號之0）1樓旁違建一案……說明：……三、有關臺端再次陳情旨揭違建一案，經調閱GOOGLE街景圖98年1月拍攝畫面顯示為金屬構造物，另檢視本府都市發展局99年11月18日北市都建字第09960710700號函查報照片顯示該違建外牆、頂板及支撐架材質新穎，已逾『臺北市違章建築處理規則』第27條（既存違建之修繕）規定。違章建築經拆除即為滅失，未經申請核准不得擅自搭建（修建），臺端所述拆除（前後側部分、旁邊全部磚牆、既有頂板及支撐架）後再予復原之構造物已屬拆後重建之新違建。四、另有關本市衛生下水道工程處93年施照片與現況不符一節，經檢視施工照片開口處左側有一往前延伸之牆壁，惟現況1樓前後並無該延伸牆壁，已無從與93年施工照片作比對，仍請配合改善，以資適法。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠系爭函說明三、四之記載，顯已涉及將系爭建物認定為「新
違建」，並要求原告配合改善，又依照建築法第25條與臺北市違章建築處理規則第5條規定，新違建應予拆除，顯已產生「有拘束力之確認」及「原告應有拆除系爭建物或容忍行政機關拆除建物之作為義務」之規制作用，性質應認為行政處分。
㈡系爭函認定系爭建物之性質為新違建，顯屬無據：
本件系爭建物之前身於93年8月間為配合臺北市工務局衛生下水道工程施工方暫予拆除，此由臺北市政府工務局衛生下水道工程處（下稱衛工處）109年9月2日北市工衛營字第1093040782號函文載敘：「有關臺端申請本市○○街00巷0號用戶接管竣工資料……二、經查核該址為本處第五期支管及用戶連接管工程第七標施工範圍，全案竣工日期93年8月9日……」即明。嗣於前開工程施工完畢後，原告於93年底、94年間即以原材質、原規模、原高度範圍予以修復，僅在修復前基於保障屋內人身財產安全之考量，暫時在將修復「系爭建築物」範圍之外圍以鐵皮圍籬包覆，實質上並不影響系爭建物同一性。此由相互參核系爭建物之前身於59年間所拍攝之照片、現況照片、臺北市建築師公會就系爭建物進行鑑定而出具之鑑定報告書及附件5編號1、編號2之照片、附件九-2編號A編號B編號C編號D編號E照片對照圖等相對位置即足資證明。被告對於上開諸多重要事項、重要情節與重要證據竟全然未遑詳查，復未於理由項下說明何以無庸審酌、調查之理由，徒以系爭建物外牆、頂板及支撐架材質新穎，已逾臺北市違章建築處理規則第27條（既存違建之修繕）規定云云，遽為不利於原告之認定，認事用法顯有違反未依憑證據認定事實、重要證據漏未斟酌、調查而違反證據法則等重大違誤，亦與行政程序法第43條規定意旨未符。
㈢系爭函既有前述違法，原告又因行政機關強制要求，已將系
爭建物自行拆除完畢，則原告起訴主張系爭函應予撤銷，並應回復認定原告所有之系爭建物為「既存違建之修繕性質」之公法上法律地位，以及請求因違法處分致系爭建物遭違法拆除而生之損害賠償，即屬合法有據。又參以原告委請法蘭克設計工程公司關於系爭建物之拆除工程與回復工程等事宜開立之工程報價單內容，清楚可知原告因系爭建物之拆除工程業已支出7萬9,500元；復原工程之費用為16萬4,000元，共計24萬3,500元。從而，原告依上開規定起訴請求被告賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵有理由。若認系爭函屬已執行而「無回復原狀可能」之行政處分，揆諸行政訴訟法第6條第1項、第7條規定與實務見解意旨，則原告請求確認系爭函違法，並合併請求因違法行政處分所生之損害賠償24萬3,500元，不僅具有確認利益外，亦屬合法有據。系爭建物既為既存違建修復或回復，系爭函認定系爭建物為新違建，應予撤銷，原告爰一併依行政訴訟法第196條第1項條規定請求「回復本件系爭建物本為既存違建性質」，訴訟型態乃係「撤銷訴訟」與「一般給付訴訟」之合併訴訟。
㈣臺北市違章建築處理規則係於100年4月1日始訂定發布，然原
告早於93年底、94年間以原材質、原規模、原高度範圍修復系爭建物，基於法律不溯及既往原則，自無臺北市違章建築處理規則之適用。被告誆稱本件未依臺北市違章建築處理規則第28條規定，經衛工處認定有「自行拆除後賸餘部分，其修繕有結構安全之虞，致必須拆除修復者」即擅自修建，違反建築法第25條規定云云，洵有重大誤解。被告一方面指稱原告係以不同構造物修復系爭建物，又有增高之情事，故已達到建築法第9條所稱修建程度云云，卻又主張原告所提供關於系爭建物之59年照片與臺北市政府都市發展局（下稱都發局）99年11月18日北市都建字第09960710700號函（下稱都發局99年11月18日函）查報照片顯示之系爭建物均係水泥構造物，果爾，又何來「以不同構造物修復」之情節存在？再者，被告所提110年4月22日現場拆除照片僅能證明系爭建物已遭拆除，無法證明原告所回復或修復之系爭建物屋頂板有增高情事，遑論有任何證據證明有違反臺北市違章建築處理規則第5條及第27條規定，或已達建築法第9條所稱修建程度等情節。
㈤93年當時訴外人王年麟年事已高（王年麟16年出生，當時77
歲），系爭建物於93年間配合衛工處施工後，係由原告出資修復，故原告乃是系爭建物原始出資興建之原始建築人，參諸最高法院96年度台上字第2772號、85年度台上字第247號民事判決意旨，系爭建物之所有權人乃係原告。按違章建築拆除之標的固為違章建築，惟其拆除處分之對象仍應以真正應拆除之義務人為限，始屬合法，最高行政法院108年度上字第987號、109年度判字第492號判決參照。觀諸都發局99年11月18日函之受文者係王年麟，而系爭建物之所有權人為原告，則本件拆除義務人應為原告，則都發局上開函文與系爭函因「人」之不同而構成要件不同，實質上不具有同一性，不應混為一談。則本件不因都發局上開函文之存在，而影響系爭函性質為行政處分之認定。
㈥系爭函對於系爭建物之門牌號碼有重大誤認：
經原告實際操作「門牌檢索系統」網站，發現該網站內容有誤，該網站地圖所示門牌號碼有兩個不同圖層，淡灰色字體圖層標示應屬有誤（即00之0號及00之0號位置相反），點選「○○區○○里000鄰○○街00之0號」指示針竟會顯示在較靠近「○○街00巷」之位置、點選「○○區○○里00鄰○○街00之0號」指示針會顯示在較遠於「○○街00巷」之位置，及門牌圖層所標示之「00之0號」、「00之0號」與現場門牌相符，亦與臺北市建築師公會出具之「臺北市○○區○○街00-0號既存違建之鑑定鑑定報告書附件2」所示門牌內容相符等情即明，故原告主張本件系爭建物正確坐落位置為「○○街00之0號」1樓旁，乃屬正確有據。又衡諸常情、一般社會通念及經驗法則，門牌號碼排列方式乃是依序遞增，準此，系爭建物附近之門牌號碼以「00號、00之0號、00之0號、00之0號、00號、00之0號」方式依序遞增，亦與常情相符，足徵本件系爭建物正確坐落位置為「臺北市○○區○○街00之0號」1樓旁。顯見系爭函載敘門牌為「○○街00巷0號(系爭函地址：○○街00號之0)1樓」顯有重大違誤，乃屬違法。
㈦為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：1.先位聲明：⑴訴願
決定及系爭函均撤銷，並應回復認定原告所有之臺北市○○區○○街00之0號1樓旁之建築物為「既存違建之修繕性質」之公法上法律地位。⑵被告應賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.備位聲明：⑴確認系爭函為違法。⑵被告應賠償原告24萬3,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之
違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」第196條第1項規定：「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。
」又依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定，所謂行政處分係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為單純事實之敘述（或通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願及行政訴訟（改制前行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例參照）。
故原告如對於非屬行政處分之函文提起撤銷訴訟或確認行政處分為違法之訴訟，其起訴即屬不備合法要件，且不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之。㈡次按當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序
向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，應一併裁定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。
㈢又按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級
機關執行之。」行政程序法第15條第1項定有明文。次按「（第1項）臺北市政府（以下簡稱市政府）辦理本市自治事項並執行中央政府委辦事項。（第2項）中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」臺北市政府組織自治條例第2條第1、2項亦有明文規定。復按建築法第2條第1項、第97條之2分別明文規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」再按違章建築處理辦法第1條、第3條及第4條第1項分別明文規定：
「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。（第2項） 直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。（第3項）第1項拆除工作及前項查報工作，直轄市、縣（市）主管建築機關得視實際需要委託辦理。」「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。 」另按臺北市違章建築處理規則（於106年6月28日修正發布施行）第1條、第2條規定：「臺北市政府（以下簡稱本府）為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築（以下簡稱違建）之處理規定，特訂定本規則。」「本規則之主管機關為本府都市發展局（以下簡稱都發局）。」查臺北市政府前於93年2月2日府工建字第09303624001號公告委任被告辦理建築管理業務，自95年8月1日起，委任都發局辦理建築管理業務之事項，並於同日起終止被告辦理上開業務之委任案，此有臺北市政府95年7月5日府工建字第09560103901號公告、95年7月5日府工建字第09560103900號函在卷可考（本院卷第237至238頁）。基上可知，都發局自95年8月1日起，為受委任辦理臺北市政府有關建築管理業務（含違章建築之處理）的權責機關，而都發局係得將違章建築之拆除工作及查報工作委託辦理。故被告自95年8月1日起即未再受臺北市政府委任辦理建築管理業務，則有關臺北市政府轄內違章建築究竟是新違建抑或既存違建之認定，自非屬被告權責範圍。
㈣經查，○○街00號之0建物係於58年1月21日辦理第一次登記，
所有權人為訴外人王年麟（即原告之父），迄至104年4月17日始贈與予原告等情，此有不動產數位資料庫公務應用系統登載資料影本、臺北市工務局(57)使字第1236號建築物使用執照存根在卷可憑（本院卷第250頁、第256頁）。次查，都發局勘查認定坐落在「○○街00號之0」1樓旁之構造物（位在防火間隔＜巷＞），磚、壓克力造乙層高約3公尺，面積約12平方公尺之「新違建」，已違反建築法第25條、第86條規定，並不得補辦手續，依法應予拆除，遂作成都發局99年11月18日函暨函附「違建認定範圍圖」（按「新違建」係指該圖所繪製之斜線範圍），通知訴外人王年麟應予拆除，此有都發局99年11月18日函暨函附「違建認定範圍圖」在卷可稽（本院卷第227至228頁）。而都發局乃臺北市違章建築處理之權責機關，其作成99年11月18日函係在確認訴外人王年麟所有，位於「○○街00號之0」1樓旁之構造物屬於新違建之性質，該認定具有法律拘束力，核屬確認性質之行政處分。且都發局99年11月18日函並未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項規定參照），對於處分相對人、利害關係人及原處分機關具有實質拘束力。而都發局99年11月18日函暨函附「違建認定範圍圖」所指「○○街00號之0」1樓旁之違章建築，即為原告所主張坐落在門牌號碼「○○街00之0號」1樓旁的系爭建物，並不因該違章建築旁之門牌號碼而影響其同一性，且該違章建築已於110年4月28日由違建戶自行拆除結案乙情，此為兩造所不爭執（本院卷第477至478頁、第612至613頁），並有被告違建處理科拆除違章建築結案報告單、違建查報現場照片(拍照日期：110年4月28日)在卷可憑（本院卷第233至235頁），合先敘明。
㈤又查，被告係因坐落○○街00之0號1樓旁違建（即系爭建物）
，前經都發局99年11月18日函認定為新違建而應予拆除在案，故被告所屬違建處理科第六區隊曾先後於109年3月25日、5月19日、6月3日、7月3日、7月23日、8月5日及10月5日多次製作預拆通知單，預告通知該函受處分人依限期自行拆除改善完畢，逾期未自行拆，即訂期執行拆除（於應送達處所，不獲會晤以現場張貼拍照存證）等情，此有被告預拆通知單在卷可查（本院卷第545至551頁）。且被告曾於109年12月18日以北市都建查字第1093237134號函（下稱被告109年12月18日函）予原告略以：「主旨：有關陳情本市○○區○○街00之0號（原處分地址：○○街00號之0）1樓旁違建一案，詳如說明，請查照。說明：……三、再經比對鑑定報告書內容資料，與臺北市違章建築處理規則第28條：『……，得以非永久性建材，依原規模修復，並應由各目的事業主管機關出具證明文件。』規定不符，是仍請配合自行改善拆除，以資適法。」（本院卷第279頁）；而原告針對被告109年12月18日函，於同年月28日(被告收文日期)具文向被告回覆並陳情略以：
「……貴處即不得以前述鑑定報告未有目的事業主管機關出具證明文件之以偏蓋全言論，要求配合自行改善拆除符合前述28條規定之84年前即存在之既存違建。尚請查明惠復並以既存違建結案為荷。」（本院卷第277至278頁）；被告遂以110年1月20日北市都建查字第1093088267號函（下稱被告110年1月20日函）覆原告：「說明：一、臺端109年12月28日(本處收文日期)陳情信知悉。……。三、另經檢視臺端所供衛工處93年施工接管照片，該違建前側外牆位置及構造與現況不符，現況頂板及支撑架亦屬拆除換新之新違建，故本府都市發展局99年11月18日北市都建字第09960710700號函認定案址違建逾修繕規定並無違誤，仍請配合改善，以資適法。」（本院卷第276頁）；原告為回覆被告110年1月20日函，而以110年2月2日陳情書向被告陳稱：「說明：一、陳情人於既存違建配合本市衛生下水道接管工程致必須拆除前後側部分及旁邊全部磚牆後，為保障內部人身及財產安全，曾緊急以鐵皮包覆，後再雇工於鐵皮內部砌回磚牆，故雖現況磚牆前側有新舊磚牆並存情形，惟現況磚牆係復原接管工程前之磚牆位置與構造，殆無疑義，此點亦可詳前曾提供之北市建築師公會鑑定報告以資佐證。二、另陳情人於109年9月22日致貴處函所附本市衛工處提供之衛生下水道接管工程照片（如附件），僅見地面上之施工情形及管線（前後側部分及旁邊全部磚牆已配合衛工處施工要求拆除，無從得見），不知 貴處從何檢視該照片可得出貴處110年1月20日來函說明第三點所稱前側外牆位置及構造與現況不符之謬述。……。三、至於旨揭來函說明第三點另稱現況頂板及支撐架亦屬拆除換新之新違建，經查陳情人之頂板及支撐架自房屋50年前建造以來因破損及鏽蝕確曾予以修繕，然現況之頂板與支撐架為早即存在之既存違建，不知應如何改善，請查照。」（本院卷第221頁）。是以，由上開都發局99年11月18日函、被告預拆通知單及被告與原告間之陸續往返書函所示的事件演進脈絡可知，原告係因都發局99年11月18日函已認定○○街00號之0的1樓旁違建（即原告陳情時所指○○區○○街00之0號1樓旁違建）為應予拆除之「新違建」，且經被告預告通知受處分人須自行拆除否則將執行拆除該違建乙事，而向被告陳情表達其希望被告就系爭建物能以「既存違建」結案，不希望被拆除之意旨，應堪認定。
㈥再查，細觀卷存系爭函所記載：「主旨：有關陳情本市○○區○
○街00巷0號（原處分地址：○○街00號之0）1樓旁違建一案……說明：一、依……及臺端110年2月3（本處收文日期）陳情信辦理。……。三、有關臺端再次陳情旨揭違建一案，經調閱GOOGLE街景圖98年1月拍攝畫面顯示為金屬構造物，另檢視本府都市發展局99年11月18日北市都建字第09960710700號函查報照片顯示該違建外牆、頂板及支撐架材質新穎，已逾『臺北市違章建築處理規則』第27條（既存違建之修繕）規定。違章建築經拆除即為滅失，未經申請核准不得擅自搭建（修建），臺端所述拆除（前後側部分、旁邊全部磚牆、既有頂板及支撐架）後再予復原之構造物已屬拆後重建之新違建。四、另有關本市衛生下水道工程處93年施工照片與現況不符一節，經檢視施工照片開口處左側有一往前延伸之牆壁，惟現況1樓前後並無該延伸牆壁，已無從與93年施工照片作比對，仍請配合改善，以資適法。」等語（本院卷第219至220頁）可知，系爭函僅係被告針對原告110年2月2日陳情書內容所為之回覆，其中說明三所述內容，有部分僅係描述GOOGLE街景圖畫面與都發局99年11月18日函查報照片所呈現之情形，已逾臺北市違章建築處理規則第27條所規定之既存違建修繕，此顯為單純之事實敘述及理由說明，有部分則係重申被告110年1月20日函已述「該違建前側外牆位置及構造與現況不符，現況頂板及支撑架亦屬拆除換新之新違建」等情，至於系爭函說明四之內容，亦僅係被告針對原告110年2月2日陳情書中所稱「現況磚牆係復原（衛生下水道）接管工程前之磚牆位置與構造」乙節，所為回應及理由說明。是以，系爭函為上開事項之敘述或說明，並未產生任何具體法律上之效果，系爭建物之屬性（即業經都發局99年11月18日函確認屬新違建）並不會因系爭函之作成即有所改變。從而，系爭函乃為單純事實之敘述或理由之說明，並非行政處分，應堪以認定。
㈦雖原告主張：系爭函涉及將系爭建物認定為「新違建」，並
要求原告配合改善，已產生「有拘束力之確認」及「原告應有拆除系爭建物或容忍行政機關拆除建物之作為義務」之規制作用，性質應認為行政處分云云。惟查，都發局自95年8月1日起，為受委任辦理臺北市政府有關建築管理業務（含違章建築之處理）的權責機關，已詳如前述，故系爭建物究為新違建或既存違建之認定，乃屬都發局權責範圍，並非屬被告權限，被告自無權創設確認系爭建物究竟是否為「新違建」之法律效果，更無權撤銷、變更或廢止都發局99年11月18日函對系爭建物確認為「新違建」之拘束效力，則系爭函當無可能有對原告產生確認系爭建物為新違建之效力，更無可能產生命原告拆除系爭建物或容忍行政機關拆除建物之作為義務。是以，原告此部分主張顯屬其一己主觀之歧異見解，並無可採。
㈧綜上所述，系爭函並未對外發生任何具體法律上效果，核其
性質應屬觀念通知，而非行政處分，訴願決定以系爭函非屬行政處分，不予受理，即無不合。原告以系爭函為訴訟標的，先位訴請撤銷，及備位訴請確認系爭函為違法，即屬起訴不備合法要件，且其情形無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，均應予駁回。而原告另以其先位撤銷訴訟有理由為前提，依行政訴訟法第196條第1項規定，聲請本院於判決中命被告為回復認定原告所有之系爭建物為「既存違建之修繕性質」之公法上法律地位的必要處置，即失所依附，應併予駁回。至原告提起上開先備位訴訟，均合併請求被告應賠償原告之所受損害部分，因其所提上開先備位訴訟均為不合法，應予駁回，則其此部分之合併請求，既屬附帶請求之性質，因而亦失所附麗，屬不合法，自應一併裁定駁回。另本件訴訟既不合法，其實體上之主張及聲請調查證據即無庸審究，併此敘明。
據上論結，本件原告先備位之訴均為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 林淑婷上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
書記官 羅以佳