臺北高等行政法院判決110年度訴字第826號110年12月16日辯論終結原 告 蔡世偉訴訟代理人 陳孝賢 律師
薛祐珽律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 黃一平（局長）住同上訴訟代理人 梁建智
陳巽煜上列當事人間違章建築事件，原告不服臺北市政府中華民國110年7月8日府訴二字第1106101747號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告前曾於民國108年間以原告所有坐落臺北市○○區○○街00號0樓建築物（下稱系爭建物）有未經申請核准而擅自以金屬及玻璃等材質建造之1層高約1.5公尺、長約3公尺，面積約1.5平方公尺之構造物（下稱構造物A），認原告有違反建築法第25條規定之情形，乃依同法第86條規定，以108年3月12日北市都建字第1083180965號函（下稱108年3月12日函）通知原告將該構造物A予以拆除；嗣原告於109年9月21日自行拆除該構造物A，臺北市政府建築管理工程處（下稱臺北建管處）違建處理科乃於同月26日辦理結案。惟被告發現系爭建物於前揭構造物A拆除後，原告另於未經申請許可之情況下，再以金屬及玻璃材質建造1層高約1.5公尺，長度約3公尺之構造物（下稱系爭構造物B），經被告勘查後認定係拆除後重建，有違反建築法第25條規定之情形，而依同法第86條規定，以110年3月10日北市都建字第1106135036號函（下稱原處分）通知原告應將系爭構造物B予以拆除（原告已於110年7月20日自行拆除，臺北建管處違建處理科亦業於同月21日結案）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告之主張及聲明：㈠主張要旨
⒈原告106年買受系爭建物時已存有框架，原告為防止雨水噴
進室內，方於原有框架補上以「金屬、玻璃等造」之非永久性建材製作之窗戶，並無增加或擴大原有框架之面積或高度，非屬建築法第9條第2款之增建，而僅屬臺北市違章建築處理規則第4條規定之修繕，該窗戶自非新違建，要無拆除之必要。原處分逕自認定為「新違建」已屬錯誤。⒉被告作成原處分前，未事前給予原告陳述意見之機會，亦
未提供充足資訊供本人為陳述，與行政程序法第36條及第39條所欲保障之程序利益不符，自屬違法。
⒊系爭構造物B業經原告自行拆除，本件應轉為確認該處分違
法；又原告因拆除該物件而支出拆除費、清運費及當初修補所支出之費用共計新臺幣（下同）30萬元，乃一併依行政訴訟法第7條之規定請求被告予以賠償。
㈡聲明：
⒈請求確認原處分為違法。
⒉被告應給付原告30萬元。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告之答辯及聲明：㈠答辯要旨
⒈違章建築之修繕，係指在不拆除建築物前提下，就其基礎
、梁柱等在原規模範圍內為修理或變更，且其中任何一項修繕項目未有過半者而言。依違章建築處理辦法第12條規定，舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建；又舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之。故臺北市訂有臺北市違章建築處理規則（下稱臺北市違建處理規則），依該規則第4條：「本規則之用詞定義如下：……四、修繕：指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，依原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。……」。
⒉原告所有系爭建物，因加設門及於原有欄杆加設窗戶（即
構造物A），前經被告108年3月12日北市都建字第1083180965號函查報並命拆除，而由原告於109年9月21日自行拆除結案。原告主張其因原本構造物A所在位置留有前次拆除後之孔洞，故主張此次裝置玻璃門窗之系爭構造物B屬於修繕。然查，原告係將109年已拆除之違章建築範圍另以系爭構造物B加以封閉，已違反建築法及臺北市違建處理規則等規定，故被告以原處分查報系爭構造物B並命其拆除，尚無違誤。本件業經原告於110年3月30日向臺北市違章建築爭議處理委員會陳情，經爭議處理委員會110年5月10日第1100502次會議決議：「查報處分無違誤，維持都發局原處分內容。」；而系爭構造物B業已於110年7月21日由違建所有人自行拆除結案（實際拆除日為7月20日）。本件原告所陳核屬臨訟之詞，委無可採。
㈡聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、如事實概要欄所載之事實，有被告108年3月12日函（本院卷第75至79頁）、臺北建管處違建處理科拆除違章建築109年9月26日結案報告單（本院卷第89至92頁）、內含本件拆除前之系爭構造物B及拆除後照片之臺北建管處違建處理科拆除違章建築110年7月21日結案報告單（本院卷第111至112頁）、原處分（本院卷第71至74頁）及訴願決定（本院卷第27至31頁）等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。本件爭點：㈠被告認定系爭構造物B有違反建築法第25條之規定而屬於違建，並命原告將之拆除，有無違誤？㈡原告依行政訴訟法第7條併請求被告就拆遷費用予以賠償，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠被告認定系爭構造物B有違反建築法第25條之規定而屬於違建
，並命原告將之拆除，有無違誤？⒈按「（第1 項）行政機關得依法規將其權限之一部分，委
任所屬下級機關執行之。……。（第3 項）前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」行政程序法第15條第1項、第3項分別定有明文。次按建築法第2條第1項、第97條之2 規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」而本於建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第2 條、第3條第1項明訂：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」可見關於違章建築認定、處理業務，在直轄市乃為直轄市政府之法定權限。然依臺北市政府95年7月5日府工建字第09560103901號公告：「公告事項：本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，95年8月1日起依規定委任本府都市發展局辦理。」，可見依建築法所規定之建築管理業務事項，包括違章建築認定、處理等業務，業經臺北市政府委任其所屬都市發展局辦理並經公告，本件被告自得以自己名義作成應予拆除系爭構造物B之原處分，合先敘明。
⒉次按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂
蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第4條、第9條第2款、第25條第1項前段及第86條第1款分別定有明文。本件原告固主張系爭構造物B係其為防止雨水噴進室內，而在所購買之建造於60年間的系爭建物之現存框架上補上簡單的窗戶，未增加或擴大其原有面積或高度而不屬於建築法第9條第2款所稱之增建物，且該窗戶即原處分所稱之「金屬、玻璃等造」係非永久性建材，顯然係在原建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架之原規模範圍內，以非永久性建材所為之修理或變更，而屬於臺北市違章建築處理規則第4條所規定之修繕，原處分認定此為新違建，自有違誤云云。惟查：
⑴按建築法第4條並未明文規定「違章建築」之該當要件，
然參諸該法第25條第1項、第9條規定，可知非經申請審查許可並發給執照，而有建築法第25條第1項、第9條所稱「建造」（新建、增建、改建、修建）之行為者，即屬不合於建築法之「違章建築」。申言之，新建行為，乃係新建造建築物或將原建築物全部拆除而重行建築之行為（建築法第9 條第1 款），其所新建造或重新建築者，固然應符合建築法第4 條關於「建築物」之定義，然在增建、改建、修建之情形（建築法第9 條第2款至第4款），則係就「原有建築物」予以增加其面積或高度（增建），或予以一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積（改建），或對於「原有建築物」之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更（修建），是增建、改建、修建行為「本身」所完成之構造物或工作物，本不以具備「定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁」、「供個人或公眾使用」等要件為必要。本件參諸前開違建認定範圍圖、現場照片，系爭構造物B乃設置於樓層數1層高約1.5公尺、長度約3.0公尺之金屬製窗框及玻璃製窗戶，外觀形式上已成為系爭建物之一部分；且該系爭構造物B依被告所附之遭查報時之現況照片（參閱本院卷第112頁上方）對照前次拆除構造物A後之處理後照片（參閱本院卷第92頁下方）可知，係突出於原有之外牆與欄杆外圍，而設置金屬材質之窗框及加裝玻璃製窗戶，顯已增加系爭建物之使用空間，而得由該建物所有人或利用人為一定用途之使用，其符合建築法第9條第2款前段所稱「增建」之行為，要無疑義。原告未經被告審查許可並發給執照，逕於系爭建物為增建系爭構造物B之行為，自已合致建築法第86條第1款之處罰要件，原告以前開情詞置辯，自無可採。
⑵原告雖復主張：系爭構造物B符合臺北市違建處理規則第
4條所規定之修繕等語。按臺北市違建處理規則係臺北市政府為有效執行建築法有關違建之處理規定，而分就新違建之處理、施工中違建之處理、既存違建之處理及修繕，以及舊有房屋之修繕等建築管理事項，依其職權所訂定細節性、技術性之行政規則，上開規定尚無違反建築法及本於該法授權所訂定之法規命令之情，自得為被告執法之依據，合先敘明。而查，臺北市違建處理規則第4 條第4款所稱之「修繕」，係指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。然本件原告係在其於109年已拆除之違章建築範圍，另以突出於系爭建物原有外牆邊緣之系爭構造物B加以封閉，有本次查報照片附於本院卷第112頁上方可佐，實已增加系爭建物之使用空間，而非單純用於遮風擋雨，難認係屬合於前開臺北市違建處理規則第4條第4款所稱之「修繕」甚明。又違章建築因有礙公共安全及都市景觀，除法令有明文規定外，原則上應予拆除，不予拆除既屬例外情事，其適用要件及範圍自應從嚴解釋，是本件亦不得以系爭構造物B適有上開遮風擋雨之功能，而從寬解釋合於修繕之要件，原告上開主張，亦無足採。
⑶至原告指稱被告作成原處分之前，未予其陳述意見機會
，有違行政訴訟法第36、39條之規定，而未事前給與陳述意見之機會，亦未提供充足資訊供當事人為陳述，有未保障當事人之程序利益之違法一節：
①按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政
處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」行政程序法第102 條、第103條第5款分別定有明文。陳述意見權利之制度本旨，乃在於彰顯個人並非僅是國家決定之客體，且給予行政程序當事人對行政決定有表達意見之機會，不僅可以協助行政機關作成正確決定，落實依法行政之要求，也能讓參與程序之當事人明白行政決定之作成業已斟酌對其不利之理由，而較能信服最終之不利益決定，減少人民與政府之緊張與對立，有助於行政效率之提升。
又行政程序法第102 條並未限制行政處分相對人僅能對事實陳述意見，即使對於法律適用有所意見陳述時，亦得為之。惟基於行政經濟、公益考量或無使處分相對人陳述意見之必要等情形，行政程序法第103 條乃另設排除意見陳述權之規定。
②查本件被告基於其職權調查所得之臺北建管處109年9月
21日拍照存證照片（參閱本院卷第90至92頁）、本次查報當時之現況照片（查報文號：1106135036，參閱本院卷第112頁），認定系爭構造物B係原告於前次在109年9月拆除構造物A之後所重新搭建者，屬於臺北市違建處理規則第4條第1項第1 款所訂「新違建：指民國八十四年一月一日以後新產生之違建。」，故認原處分所根據之事實於客觀上明白且足以確認，而依行政程序法第103條第5款規定，未予原告陳述意見之機會，於法尚無不合。
㈡原告依行政訴訟法第7條併請求被告就拆遷費用予以賠償，是
否有理由？⒈按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序
中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟利益，蓋因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定的前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免裁判衝突及訴訟手續重複勞費所為之規範。故當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。
⒉原告以訴之聲明第一項請求確認原處分違法，既經駁回，
業如前述，則其依行政訴訟法第7條規定合併請求拆除系爭構造物B所支出費用之損害賠償30萬元，自難謂有據，應併予駁回。
㈢綜上所述，本件原告未經被告審查許可並發給執照，逕於系
爭建物外牆增建系爭構造物B之行為，自已合致建築法第86條第1款之處罰要件，被告以原處分通知原告應予拆除，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請本院判命如其聲明一所示事項，為無理由，應予駁回。又原告依行政訴訟法第7條合併請求被告賠償給付30萬元之如聲明二所示，因失所附麗，而應併予以駁回。
六、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 梁哲瑋法 官 林學晴
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 1 月 6 日
書記官 劉道文