臺北高等行政法院判決110年度訴字第941號111年9月1日辯論終結原 告 曹哲榮訴訟代理人 侯信逸 律師
鄭志侖 律師被 告 行政院公共工程委員會代 表 人 吳澤成（主任委員）訴訟代理人 陳義昌
宋士陽陳巧靜上列當事人間技師法事件，原告不服行政院中華民國110年6月9日院臺訴字第1100174565號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：①法務部矯正署臺東監獄(下稱臺東監獄)，以原告辦理該監獄
「行政大樓及女監建築物耐震能力補強工程委託規劃設計監造」技術服務案（下稱系爭技術服務），未善盡監造應盡職責，涉嫌違反技師法第19條第1項第2款規定，依同法第42條規定申請交付懲戒。經被告技師懲戒委員會審議並作成工程懲字第108080101號「土木工程技師曹哲榮應予申誡（下稱懲戒處分）」之懲戒決議並送達原告。因原告逾技師法第45條所定期間未申請覆審而告確定，並經被告依技師法第47條規定，於109年2月17日公告執行在案。
②嗣後，原告於109年4月17日向被告依行政程序法第128條申請
行政程序重開。經被告於109年10月22日以工程懲字第1090018620號函(即原處分)認行政程序重開無理由而駁回。原告不服，嗣於109年11月25日依法向行政院提起訴願，仍經行政院於110年6月9日以行政院院臺訴字第1100174565號訴願決定書(下稱訴願決定)，原告於仍為不服，而提起本案行政訴訟。
二、本件原告主張：①本件具有行政程序法第128條第1項第2款所稱之新證據，且有
利於原告；於109年4月17日向被告依上開規定申請行政程序重開。而所稱之新證據為：
⑴振勤土木包工業107年12月28日振勤土字第1071228-1號
函（參原證2【受文者是房角石土木機師事務所為正本，說明有4點】，本院卷一第91頁）。
A.經查，上開振勤土木包工業所發之函文，係於107年12月28日所發，存在於工程懲字第108080101號技師懲戒處分做成前，然訴外人振勤土木包工業於發函時卻未提供繕本予原告，亦未告知原告有前開函文所示情事，且遍查懲戒處分並未提及上開函文，顯見上開函文並未經懲戒機關斟酌。雖被告及訴願機關於原處分及訴願決定皆以原告提出之振勤土木包工業107年12月28日振勤土字第1071228-1號【即原證2】函與臺東監獄實際收受之函文內容不同，然縱以被告及訴願機關提出之函文（原證6【同原證2之日期及文號，受文者是臺東監獄，副本，說明有8點】，本院卷一第103頁）。觀原證6之說明2亦載「107年9月6日法務部工程施工查核小組M16化學錨栓取樣不符規定之原因，乃是由於本公司於附近同時施作多件相關工程，不慎將他案工程之M16化學錨栓置於工地堆置區，本擬收工結束時再行運走」，即法務部於107年9月6日抽驗之樣本並非本案之材料，其檢驗報告自非正確。
B.被告及訴願機關皆以振勤土木包工業於108年1月23日時，再次向臺東監獄寄發振勤土字第1080123-1號函（原證7），其內容與振勤土字第1071228-1號函不同，故而認定振勤土木包工業承認自己疏失，然查該振勤土字第1080123-1號函說明5係稱「由於本公司多件工程同時施作，工作繁忙導致查核抽驗不符才發現有部分M16化學錨栓有不合格情事」，並非直接陳稱係施工廠商於本案提供不合格之M16化學錨栓，且該函亦有陳稱同時有多件工程施作，自無法排除檢驗時誤取錯誤樣本之情事。
退萬步言，縱認本案施工廠商確有疏失造成使用不合契約(實際上本件所使用之M16化學錨栓皆合於規定，此可從豐興鋼鐵股份有限公司2017/12/06無放射性汙染暨品質證明(即出廠證明書，參原證3)以及「高旺螺絲工業有限公司M16材料檢驗報告」(參原證4)得知，原告做為監造廠商亦已經盡其監造義務，即施作前之原料檢驗報告以及施作後試驗報告皆合於契約標準，是以假使施工廠商真有偷工減料而使用偽造或他案之檢驗報告，致使原告檢驗通過，亦非可歸責於原告之情事。
C.綜上所述，振勤土木包工業107年12月28日振勤土字第1071228-1號函既未經被告於工程懲字第108080101號技師懲戒處分作成時經斟酌，原告亦自始無從得知任何上開函文之內容，且其亦可證明可歸責者係施工廠商而非原告，是以自屬有利於原告之新證據，以此申請行政程序重開應屬有理由。
⑵豐興鋼鐵股份有限公司2017/12/06（106年12月6日）無
放射性汙染暨品質證明(即出廠證明書，參原證3，本院卷一第93頁），及高旺螺絲工業有限公司M16材料檢驗報告（參原證4，本院卷一第95頁）。
A.查上開出廠證明書及材料檢驗報告其製作日期皆係工程懲字第108080101號技師懲戒處分前即已存在，雖被告及訴願機關皆稱上開新證據已經懲戒機關所審酌，然查懲戒處分之內文皆未曾提及上開新證據，則懲戒機關作成懲戒處分時是否有確實斟酌上開證據，亦屬可疑，是上開證據自合於行政程序法第128條第1項第2款所稱新證據。出廠證明書上所載品項係熱軋直棒鋼，其並非螺栓之成品而係原料，材料檢驗報告才是製成螺栓成品之性質，此可從材料檢驗報告上所載素材廠商為「豐興鋼鐵」(即出廠證明書製作商)及「爐號368573號」(出廠證明書亦有此一爐號記載)證知，是以螺栓實際之性質自應以材料檢驗報告所載為準。
B.材料檢驗報告所載機械性能(即拉抗力)測試結果為「82570N」，依我國國家標準CNS3934螺栓、螺釘、螺椿之機械性質標準【原證4】，M16螺栓之拉抗力僅需「81600N」(即拉抗強度520N/mm2，計算式81600N÷157mm2)，即可達標，而本案所使用之材料拉抗力卻已達「82570N」(即拉抗強度525.9N/mm2，計算式82570N÷157mm2)，顯已達CNS3934所定M16螺栓標準，是以本案所使用之化學錨栓並無任何不合格之情事，前述振勤土木包工業107年12月28日振勤土字第1071228-1號函所稱誤取他案工程使用之材料情事更顯可能。原告雖於其工程材料送審核章表記載「1.符合CNS5.8級2.拉抗501N/mm2≒100KN>2
0.9KN」其記載僅501N/mm2，惟此一記載係因原告誤載出廠證明書中爐號368573之拉抗強度「501」，僅為單純誤寫誤繕，本案所使用之M16化學錨栓性質仍應以材料檢驗報告所載為準，是以縱認原告誤載錯誤資料，亦不影響該材料實際性質係高於我國CNS3934所定M16螺栓標準之事實，自不應以此即認原告有監造疏失。
C.綜上所述，原告後續所取得之出廠證明書及材料檢驗報告，皆可直接證明本案材料合於契約要求，亦合於我國CNS3934所定M16螺栓標準之事實，甚至是高於標準，原告監造之工作即無任何疏失，退萬步言，若懲戒機關認上開出廠證明書及材料檢驗報告並非真實，而有捏造之情事，其可能捏造之人亦非原告，自不應將責任歸屬原告，是以上開證據亦合於行政程序法第128條第1項第2款所稱新證據，且有利於原告。②本案原告並無違反技師法第19條第1項第2款規定之義務，亦有行政程序法第128條第1項第3款所定之事由。
⑴依本案之契約書約定，僅係概約定原告之義務範圍，至於
細節如何執行，應就所業主所核定監造計畫書所訂程序為斷，原告依監造計畫（參原證8，本院卷一第109頁，即監造計劃書第25頁至第26頁）中所訂檢驗方法並據以執行「現場試驗」及「書面查證」完成即可。查M16化學錨栓檢驗項目僅就(1)材質證明以每批一次「書面查證」及(2)拉拔測試在施工前、施工後分別「現場試驗」為其標準，並無其他要求。
⑵上開監造計畫書之抽驗程序及標準可知，就系爭M16化學錨
栓之材質僅需「書面查證」即可，且每批查證一次即為已足。本案系爭M16化學錨栓分三次進料，皆均為同一批化學錨栓，書面查證一次即為已足，而需現場試驗的部分僅係針對拉拔測試之部分，而非材料性質。另原告至現場抽查丈量尺寸，是原告額外所為確認行為，並非上開監造計畫內所定之義務，原告已就本「批」所有數量M16化學錨栓均已盡「書面查證」無訛，堪認原告已依上開監造計畫書所訂之程序及標準善盡技師義務進行審查。
⑶就材料設備之檢驗，如涉及契約約定之檢驗，應由承包廠
商會同監造單位取樣、送驗，並非應由監造單位即原告主動辦理，而監造單位之責任，僅係依監造計畫所明訂材料設備抽驗頻率，由監造單位即原告會同廠商取樣、送驗而已，則對每樣材料進行抽驗或者更嚴格的說，對M16化學錨栓材料之抗拉強度抽查檢驗，均非原告依法令或依契約(所訂之監造計畫)所應盡之職責。法務部施工查核小組107年9月6日就現場抽查之取樣之M16化學錨栓並送抗拉強度試驗已非屬必要，故不論原告之有沒有做材料試驗之抽查，以及經法務部施工查核小組做材料抗拉試驗後，有與上開出廠證明有不符合之部分，均非原告職責，亦與結構安全無關，是原告既已盡契約上之義務，即無違反技師法第19條第1項第2款之規定，而原處分認原告有上開違失，顯為認定事實、適用法規顯有錯誤之情形，且足以影響原行政處分，而有行政程序重開之必要。
⑷原告僅於109年4月17日提出一次行政程序重開申請，109年
4月29日、109年5月4日、109年5月14日、109年7月28日所發之函，均係就109年4月17日之申請為補充資料，故本案自始僅有一個申請「行政程序重開案件」無疑。原告於申請行政程序重開時，即已提出行政程序法第128條第1項第3款之事由。原告於109年4月17日所提出行政程序重開申請書(參原證14申請書第5頁至第9頁，本院卷一第323頁)，原告即以「申請人並未違反技師法第19條第1項第2款規定」為標題陳述。訴願書中第5頁至第10頁（參原證22，本院卷一第363頁），原告以「原處分有再審事由『適用法規顯有錯誤」且足以影響行政處分之情形」為標題，而其內容於前述109年4月17日所提出行政程序重開申請書內容大致相同，可知原告斯時已有將「此適用法規顯有錯誤」且足以影響行政處分之情形之理由敘明。③技師之懲戒及懲戒覆審既為技師懲戒委員會及技師懲戒覆審
委員會所為之行政處分，即應將技師懲戒委員會及技師懲戒覆審委員會視為懲戒決議及懲戒覆審決議之原處分機關，是依行政程序法第128條規定，本案即應由技師懲戒委員會為意思決定機關，工程會僅係代為發布決議之機關，並非原處分機關，亦非本案意思決定機關，是原告申請行政程序重開，自應由有決定權之技師懲戒委員會決定，並依正當法律程序，通知原告到場說明陳述意見後，始作成決定文件，再交由工程會代為發函檢送予原告始為正辦，而非如本案中僅送交技師懲戒委員會討論後，並沒有相關決定書載明否准理由、亦未通知原告到會說明之方式處理。④行政程序重開係對於行政處分已經確定之事件，允許相對人
或利害關係人於具有一定事由時，重啟已終結之行政程序，促使行政機關改變原已確定之處分，以調和法之安定性與合法性間之衝突。故發動此一程序後，行政機關之第一階段為就重開請求作成准否之決定；如為准許，始有第二階段就原事件重為審查作成撤銷、廢止、變更原處分或維持原處分之結果。故於訴訟上之請求，應以課予義務之訴請求作成准予重開之處分，並准予作成變更處分，始為正確之訴訟類型（參最高行政法院101年度判字第452號判決）。是以，原告訴之聲明二為課予義務訴訟（就重開請求作成准許之決定），聲明三為撤銷訴訟（對懲戒處分為撤銷之裁判）。而聲明：
一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應就原告民國109年4月17日申請案作成准予重開行政程序之行政處分。
三、被告應於重開行政程序中作成撤銷工程懲字第108080101號懲戒處分。
三、被告則以下列所示資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。①行政程序重開制度為一般行政救濟途徑以外，另設之特別救
濟途徑，核與技師法所明定技師懲戒委員會審議案件類型不同，是技師法原有懲戒程序，自無對於程序重開此一特別救濟程序予以規範設計：
⑴行政程序第128條規定，係針對於法定救濟期間經過後，已
發生形式確定力之行政處分，賦予行政處分相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序權利之特別救濟程序；又行政程序重新進行制度，係於一般行政救濟途徑以外，另設之特別救濟途徑，旨在調和法安定性與合法性間之衝突，以保護相對人或利害關係人之權益，並確保行政處分之合法性(最高行政法院104年度判字第126號及108年度判字第56號判決理由參照；乙證14)。
⑵而技師懲戒之目的，係於技師執行業務有違反技師法明定
應當遵守之執業義務及專業責任之情形時，始由被告機關技師懲戒委員會依上開技師法相關懲戒規定，視案件情節輕重行使懲戒權，並依本規則相關規定以決議行之，技師對於技師懲戒處分(決議)不服時，技師法業已明定不服之一般救濟程序(覆審)，程序重開既為有別於一般之特別救濟途徑，顯然非屬申請交付懲戒者依技師法第42條規定報請懲戒而須由被告機關技師懲戒委員會依上開技師法相關規定予以懲戒之案件類型，是技師法原有懲戒程序，自無對於程序重開此一特別救濟程序予以規範設計，併參酌建築師及地政士等其他專技人員法令亦無程序重開之規範設計(乙證15)，且經詢尚無處理程序重開之案例。
②被告(以原告申請無理由駁回之程序處分)業參採行政程序法
第128條及第129條規定、司法實務及學說見解，復為求處理程序之慎重，亦有提報至被告機關技師懲戒委員會討論並依委員會之建議結論，作成系爭原處分，相關程序已務求嚴謹，並無不當。⑴系爭行政程序法所定之程序重開，概分為拒絕重新進行程
序(申請無理由駁回)之程序法上決定，以及應申請重新進行程序、繼而判斷並作成是否廢棄或變更原處分(准予程序重開並撤銷、廢止或變更原處分或准予程序重開惟仍認原處分正當而駁回)之實體決定等兩階段程序。基此前提，關於技師懲戒事件之程序重開申請，依上開行政程序法所指行政機關，於為程序法上之決定時，可指被告機關；至於如應當事人之申請而重開程序，繼而需判斷是否廢棄或變更原懲戒處分之實體決定時，彼時所為之判斷，因涉及原懲戒處分之廢棄或變更，確應由被告機關技師懲戒委員會依上開技師法規定決定之，以期妥適。
⑵又行政程序重開制度既屬一般行政救濟途徑以外，另設之
特別救濟途徑，自與申請交付懲戒者依同法第42條規定報請技師懲戒之案件不同，對於申請程序重開事項作成申請無理由駁回之程序法上決定時，是否適宜由被告機關技師懲戒委員會以決議書之形式為之，依上開技師法相關規定，尚欠缺法定依據；況查被告機關技師懲戒委員會無獨立之人員編制及預算，亦無關防，僅屬任務編組之單位，並非機關，自難以技師懲戒委員會名義對外行文，參技師法第48條授權訂定之技師懲戒員會及技師懲戒覆審委員會組織及審議規則第22條規定，縱為被告機關技師懲戒委員會之決議書，對外亦須以依法設置機關(被告)名義行之(包括機關首長署名及機關關防)。據此，被告機關原處分係就原告申請依行政程序法第128條第1項第2款規定重開程序為申請無理由駁回之程序決定，業已參採上開行政程序法規定、司法實務及學說見解，以被告機關名義作成原處分，復為求處理程序之慎重，亦有提報至被告機關技師懲戒委員會討論並依委員會之建議結論，作成系爭原處分，相關程序已務求嚴謹，並無不當。
③原告對於被告機關技師懲戒委員會原懲戒處分，原依行政程序
法第128條第1項第2款規定及對應事由申請程序重開，嗣經被告機關以申請無理由而駁回(即原處分)後，原告嗣對於被告機關駁回之原處分不服，繼而提起訴願及本件行政訴訟，然查原告原向被告機關申請程序重開時未曾主張被告機關技師懲戒委員會原懲戒處分有行政程序法第128條第1項第3款之事由，嗣於訴願程序後始行提出，顯係原處分後始自行增加之程序重開事由，此事由既係原申請程序重開時所未主張者，因之，原告系爭主張倘最終目的係欲對被告原懲戒處分申請程序重開，自亦應符合行政程序法第128條第2項所定3個月之期間，且不生所謂知悉在後或發生在前之情形，然原告係於訴願時始行提起，顯已逾前開所定申請期間，而不合法。
④參最高行政法院99年度判字第462號判決及臺中高等行政法院10
3年度訴字第262號判決意旨(乙證10)，依行政程序法第128條及第129條規定，申請程序重開之事由採列舉主義，申請人應先具體表明係依該條第1項何款事由為申請，主管機關據以審核當事人申請程序重開所主張之事由，形式上是否符合法律列舉事由之要件，及其事由是否確實存在，始能准許重新開始程序。是以行政程序法第128條所定之人民申請程序重開，須具備：1.行政處分已不可爭訟；2.須有重新進行程序之事由；3.當事人須非重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；4.應自法定救濟期間經過後，或自知悉有重開程序之事由起，3個月內提出申請等要件，缺一不可，否則即難謂其申請程序重開為有理由。⑴就振勤土木包工業107年12月28日振勤土字第1071228-1號函。
A.原告起訴狀稱系爭函文為107年12月28日所發，存在於原懲戒決議作成前，訴外人振勤土木包工業發函時未提供繕本予原告、未告知原告有系爭函文情事、原懲戒決議未提及系爭函文，顯見未經被告機關斟酌云云，且仍以臺東監獄實際收受之同號函文內容亦載：「…由於本公司於附近同時施作多件工程，不慎將他案工程之M16化學錨栓置於工地堆置區…」內容、振勤土木包工業108年1月23日函亦有陳稱同時有多件工程施作、縱使施工廠商確有疏失造成使用(材料)不合契約，非可歸責於原告等節主張，仍在質疑法務部107年9月6日抽驗之樣本非案涉工程材料、無法排除檢驗時誤取錯誤樣本等情，且辯稱自始無從得知任何系爭函文之內容，自認該函文屬有利於原告之新證據，以此申請行政程序重開為有理由。
B.惟就系爭函文，被告機關原處分認定難符行政程序法第128條第1項第2款要件之理由，業如上述。況就系爭函文所載「取樣之M16化學錨栓為其他施作工程之剩餘材料」乙節疑義，業據法務部109年9月17日法秘字第10900154930號函復本會說明(乙證4)，表示該部抽樣作業時，該材料係置於工地，且已部分施作，故認定屬「依契約檢驗程序進場，並合於本工程規範」之合格品，且抽樣時亦經四方（主辦機關、監造廠商、施工廠商及本部工程施工查核小組）會同，廠商並無異議，方予抽樣；復經檢視臺東監獄提供之108年1月23日振勤土字第1080123-1號函附施工廠商同時期施作之其他機關工程資料，仍無法充分佐證查核當日現地取樣之材料確有誤送情形，爰該部表示未予採信，且再次確認無再變更查核成績等情，在在均顯原告所爭執之系爭函文內容，實無推翻或動搖原申請交付懲戒機關臺東監獄前因案涉工程經法務部施工查核小組抽驗未合格，查核成績列為丙等之事實基礎，原告卻仍執詞逕認系爭函文屬有利於原告之新證據，自認以此申請行政程序重開為有理由，顯屬無據。
⑵就豐興鋼鐵股份有限公司之無放射性污染暨品質證明(出廠證明書)及高旺螺絲工業有限公司之材料檢驗報告。
A.原告起訴狀稱系爭出廠證明書及材料檢驗報告皆在原技師懲戒決議處分前即已存在，雖被告及訴願機關皆稱系爭證據已經懲戒機關審酌，然懲戒處分內文皆未提及，懲戒機關作成原懲戒處分時是否斟酌系爭證據，亦屬可疑等情，自認系爭證據自合於行政程序法第128條第1項第2款所稱新證據。然查系爭出廠證明書及材料檢驗報告係原告所提之施工廠商107年6月21日送審「錨栓材料」送審資料，業於被告機關技師懲戒委員會審議原懲戒案前即已提出(乙證7)並經技師懲戒委員會審酌，且已於會中就系爭資料內容所生疑義詢問原告並給予其充分陳述及說明，並非「當時不知或未經援用且未經本會斟酌」之情況，核與行政程序法第128條第1項第2款所定「發生新事實或發現新證據」要件不符。況被告技師懲戒委員會原懲戒決議書(乙證1)理由七及八皆有提及：「…經再分別通知臺東監獄及被付懲戒人釐清並補充資料…」、「…再依臺東監獄及被付懲戒人所提供之本案施工廠商107年6月21日送審之『錨栓材料』送審資料…」等情，顯非原告所指懲戒處分內文皆未提及之情形，是被告機關原處分以原告前開所提書件未符行政程序法第128條第1項第2款要件，所提申請為無理由而駁回，並無違誤，原告仍執詞予以爭執，顯非有據。
B.再查原告向被告機關申請程序重開之申請書，就系爭錨栓材料送審時監造審查意見記載:「符合CNS5.8級。抗拉強度501N/㎜2≒100KN＞20.9KN」乙事，原稱其係就承包商所提供材料商出廠證明書所載實際試驗而得之抗拉強度501 N/㎜2為判斷依據，並稱以上開「豐興鋼鐵股份有限公司2017/12/06無放射性污染暨品質證明(出廠證明書)」(原申請書申證3、乙證7)為證，認亦符合CNS3934強度5.8之標準等語；原告嗣於訴願程序仍再為爭執，改稱其認符合CNS5.8級係依上開「高旺螺絲工業有限公司材料檢驗報告」(原申請書未提此文件)抗拉強度82570N相當於525.9N/㎜2認定，並辯稱原審查意見「抗拉強度501N/㎜2…」係採用較原始材料之更嚴格標準引用最低的501N/㎜2仍大於設計強度等情推論認定符合CNS5.8級等語；爾今於本件訴訟狀再次執詞爭執，卻又改稱原審查意見記載「抗拉強度501N/㎜2…」係誤載出廠證明書中爐號368573之抗拉強度501，僅為單純誤寫誤繕云云，核原告說詞一再反覆，實難採信。況系爭M16化學錨栓材料是否符合所謂CNS5.8級，應係檢視材料報告之抗拉強度及試驗是否符合系爭標準之事實為判斷，然原告卻於事後一再變更說詞，概以所謂501N/㎜2仍大於設計強度逕自推論為符合CNS5.8級、單純誤寫誤繕等之理由執詞矯飾，礙難憑採。又被告機關技師懲戒委員會原懲戒決議作成原告應予申誡之懲戒理由，非僅依上開書件為論斷，原告卻一再執詞辯稱上開書件可據以為行政程序重開之新事實、新證據，難符行政程序法第128條第1項第2款所定「發生新事實或發現新證據，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限」之要件，原處分認其所提申請為無理由而駁回，確無違誤。
四、本案爭點：⑴原告主張之行政程序法第128條第1項第2款所稱之新證據是否於法有據，⑵是否於申請時就及於同條項第3款，⑶決定是否程序重開的是被告之行政同仁或應由有決定權之技師懲戒委員會決定，⑷因遲誤提起技師懲戒之覆審程序，是否得主張行政程序法第128條之程序重開。
五、本院判斷。①就原告於109年4月17日向被告依行政程序法第128條，所提出
之技師懲戒覆審行政程序重開申請書，是接續所遲誤之覆審程序，或原先懲戒程序之重開。
⑴原告僅於109年4月17日（參原證14，本院卷一第323頁）提
出一次行政程序重開申請，109年4月29日（參原證16，本院卷一第339頁）、109年5月4日（參原證17，本院卷一第341頁）、109年5月14日（參原證20，本院卷一第359頁）、109年7月28日（參原證21，本院卷一第361頁）所發之函，均係就109年4月17日之申請為補充資料，然查原告於109年4月17日所提出之行政程序重開申請書是技師懲戒覆審行政程序重開申請書，所要求程序重開之對象，外觀上似乎是技師懲戒覆審行政程序。
⑵而實際上，原告因延誤申請懲戒覆審，而造成懲戒處分之
確定，程序上根本未發生技師懲戒覆審行政程序；又何來技師懲戒覆審行政程序之重開。被告以原證15（參本院卷一第337頁）請原告確認是否為申請覆審，原告於109年4月29日（參原證16）仍稱係比照現行申請覆審之救濟程序。迄109年5月4日（參原證17）始重申並非申請覆審，並主張行政程序法第128條之程序重開，而於該程序中，得以撤銷、廢止或變更懲戒處分。就此，行政程序法所定之程序重開，概分為拒絕重開程序(申請重開程序為不合法或無理由，而駁回申請)之程序法上決定，以及因應准予重開程序，必進而判斷並作成是否變動原處分(准予程序重開並撤銷、廢止或變更原處分或准予程序重開，惟仍認原處分正當，而駁回關於變動原處分之請求)之實體決定等兩階段程序。嚴格而言，原告於109年4月17日所提出之技師懲戒覆審行政程序重開申請書，所申請是系爭懲戒處分之重開程序，而非申請技師懲戒之覆審程序。②決定是否程序重開的是被告之行政同仁或應由有決定權之技師懲戒委員會。
⑴本案起因，是臺東監獄，以原告辦理該監獄「行政大樓及
女監建築物耐震能力補強工程委託規劃設計監造」技術服務案，未善盡監造應盡職責，涉嫌違反技師法第19條第1項第2款規定，依同法第42條規定申請交付懲戒。經被告技師懲戒委員會審議並作成應予申誡之懲戒處分，因原告未申請覆審而告確定。原告於109年4月17日向被告依行政程序法第128條申請行政程序重開。經被告審認所申請於法不合，而以原處分否准之。
⑵原告主張懲戒處分之決定是被告技師懲戒委員會審議並作
成處分；同理懲戒程序之重開，是否符合行政程序法第128條之規定，也應該由被告技師懲戒委員會審議並作成決定，這才是專業的判斷，而非由被告所屬辦理行政事務之公務員所得處理之範疇。
⑶按行政程序法第1條明文，為使行政行為遵循公正、公開與
民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。而稱之行政程序，為行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。當然包括依行政程序法第128條申請行政程序重開之審查，一般之行政事務，當然由各機關所屬辦理行政事務之公務員處理之；但關於專門技術人員之懲戒事項，則應由擁有該專門技術之專業人員審查之；惟審查程序，仍應以確保依法行政之原則為依歸。故「原告主張申請行政程序重開，自應由有決定權之技師懲戒委員會決定，並依正當法律程序，通知原告到場說明陳述意見後，始作成決定文件，再交由工程會代為發函檢送予原告始為正辦，而非如本案中僅送交技師懲戒委員會討論後，並沒有相關決定書載明否准理由、亦未通知原告到會說明之方式處理。」於法無據，而無可採。
⑷行政程序法所定之程序重開，概分為拒絕重開程序(申請重
開程序為不合法或無理由，而駁回申請)之程序法上決定，以及因應准予重開程序，並進而判斷並作成是否變動原處分(准予程序重開並撤銷、廢止或變更原處分或准予程序重開，惟仍認原處分正當，而駁回關於變動原處分之請求)之實體決定等兩階段程序。前階段是行政程序法第128條申請行政程序重開之審查，如為否准，就是為拒絕之行政處分，如同本案，當然可以循救濟程序提起覆審或行政訴訟，然而此階段是行政事務之範疇，並非必然需要技師懲戒委員會審議，方得決定。但後階段是因應准予重開程序，並進而判斷並作成是否變動原處分實體決定之階段，即應經技師懲戒委員會審議，方屬有據。
⑸因此，被告參照技師法第48條授權訂定之技師懲戒員會及
技師懲戒覆審委員會組織及審議規則第22條規定，懲戒處分之決定，為被告機關技師懲戒委員會之決議書，對外亦須以依法設置機關(被告)名義行之(包括機關首長署名及機關關防)。據此，被告所為之原處分，係就原告申請依行政程序法第128條第1項第2款規定重開程序為申請無理由駁回之程序決定，以被告名義作成原處分，自無不當。③原告主張程序重開之事由，是否及於行政程序法第128條第1項第3款之事由。
⑴原告主張並無違反技師法第19條第1項第2款規定之義務，
該主張是原告已盡契約上之義務，即無違反技師法第19條第1項第2款之規定（技師不得有違反或廢弛其業務應盡之義務），而原處分認原告有未盡上開義務之違失，顯為認定事實、適用法規顯有錯誤之情形。原告於109年4月17日所提出程序重開申請書(參原證14)，即以「申請人並未違反技師法第19條第1項第2款規定」為標題陳述。訴願書中第5頁至第10頁（參原證22，本院卷一第363頁），原告以「原處分有再審事由『適用法規顯有錯誤」且足以影響行政處分之情形」為標題，而其內容於前述109年4月17日所提出行政程序重開申請書內容大致相同，可知原告斯時已有將「此適用法規顯有錯誤」且足以影響行政處分之情形之理由敘明。⑵經查，原告陳明僅於109年4月17日（參原證14，本院卷一
第323頁）提出一次行政程序重開申請，109年4月29日（參原證16，本院卷一第339頁）、109年5月4日（參原證17，本院卷一第341頁）、109年5月14日（參原證20，本院卷一第359頁）、109年7月28日（參原證21，本院卷一第361頁）所發之函，均係就109年4月17日之申請為補充資料。109年4月17日原告第一次行政程序重開申請書，確實有「申請人並未違反技師法第19條第1項第2款規定」為標題之陳述。但該陳述，係因原處分是以原告就技術服務案，有未善盡監造應盡職責之情事，違反技師法第19條第1項第2款規定，經被告技師懲戒委員會審議並作成懲戒處分；而原告所稱「並未違反技師法第19條第1項第2款規定」，僅屬於否認有違反或廢弛其業務應盡之義務，而非有關行政程序法第128條第1項第3款之事由（適用法規顯有錯誤）之論述。
⑶再查，原告於109年4月17日（參原證14）、109年4月29日
（參原證16）、109年5月4日（參原證17）、109年5月14日（參原證20）、109年7月28日（參原證21）所發函之內容，所陳述者仍屬否認有違反或廢弛其業務應盡之義務（否認有違反或廢弛其業務應盡之義務），而非有關行政程序法第128條第1項第3款之事由（適用法規顯有錯誤）之論述。迄提起訴願時，訴願書中第5頁至第10頁（參原證22，本院卷一第363頁），原告以「原處分有再審事由（適用法規顯有錯誤）」且足以影響行政處分之情形」為標題者，始堪認定原告提出有關行政程序法第128條第1項第3款事由（適用法規顯有錯誤）之論述。
⑷至於，原告稱訴願書所示之內容，與前述109年4月17日所
提出行政程序重開申請書內容大致相同，可知原告早就將「此適用法規顯有錯誤」且「足以影響行政處分」之理由敘明。然查，原告於109年4月17日所提出之技師懲戒覆審行政程序重開申請書，尚糾葛於行政程序之程序重開，或者是技師懲戒的覆審程序；並無關於行政程序法第128條第1項第3款事由（適用法規顯有錯誤）之論述。足見，原告主張程序重開之事由，不及於行政程序法第128條第1項第3款之事由，應堪認定。④原告主張程序重開，所稱合於行政程序法第128條第1項第2款
之新證據，是否於法有據，原處分是否合法有據。⑴關於振勤土木包工業107年12月28日振勤土字第1071228-1
號函（參原證2【受文者是房角石土木技師事務所為正本，說明有4點】，本院卷一第91頁）。
A.經查原證2，依原告所稱，在懲戒處分作成前完成，但振勤土木包工業於發函時卻未提供繕本予原告，亦未告知原告有前開函文所示情事，且遍查懲戒處分並未提及上開函文，顯見上開函文並未經懲戒機關斟酌。然而參原證2【受文者是房角石土木技師事務所為正本，說明有4點】，本院卷一第91頁；所稱正本收受者房角石土木技師事務所即為原告執業之事務所，此有該事務所之印章（圓章印文，上方為「房角石土木技師事務所」、下方為「土木工程技師」、中間為原告姓名及技師執業審查編號；參見本院卷一第113頁），而原告卻稱振勤土木包工業於發函時卻未提供繕本予原告，實際上卻應該是直接由振勤土木包工業發正本給原告，房角石土木技師事務所既為原告執行業務之事務所，又豈能諉為不知。
B.原證2之副本受文者為臺東監獄，卻有不同內容之副本兩樣式，其一「正本副本相符」如原證2及其背面之副本（本院卷一第92頁），其二「正本副本不符」如原證6（參本院卷一第103頁）所示，與原證2之日期及文號，正本收文者均為房角石土木技師事務所，副本受文者均是臺東監獄，但同一正本，卻有兩種副本，原證2之說明有4點、原證6之說明確有8點，不僅形式不同，實質內容更有差異，由提出者而言一為臺東監獄於懲戒處分前提出，一為原告於懲戒處分確定後提出；而正常的狀態下，這項證據根本不具備證據能力，不具有證據資格，當然非屬行政程序法第128條第1項第2款之新證據，而無探究之必要。換言之，原告所主張因M16有數個工地，難免送錯材料一事，仍無法證明。⑵關於豐興鋼鐵股份有限公司2017/12/06（106年12月6日）
無放射性汙染暨品質證明(即出廠證明書，參原證3，本院卷一第93頁），及高旺螺絲工業有限公司M16材料檢驗報告（參原證4，本院卷一第95頁）。
A.然查被告之技師懲戒委員會受理本件申請懲戒案，因尚有疑義待釐清以電子信件通知原告預做準備（參本院卷一第199頁，通知原告擬具書面說明資料、與會委員可能詢問之相關問題），而所謂之出廠證明書及材料檢驗報告係原告所提之施工廠商107年6月21日就「錨栓材料」提出之送審資料，業於被告技師懲戒委員會審議原懲戒案前審酌，且已於會中就系爭資料內容所生疑義詢問原告並給予其充分陳述及說明，並非「當時不知或未經援用且未經斟酌」之情況，核與行政程序法第128條第1項第2款所定「發生新事實或發現新證據」要件不符。
況原懲戒處分之懲戒決議書理由七及八皆敘明，經再通知臺東監獄及原告釐清疑義、補充資料、再依所提之說明及相關之資料衡酌審查，顯非原告所指情形，自不合行政程序法第128條第1項第2款要件。
B.本件懲戒之事由該當違反技師法第19條第1項第2款之規定（技師不得有違反或廢弛其業務應盡之義務），依同法第41條第1項第3款予以申誡。其應予懲戒之理由為依監造計畫5.2節項次4規定「M16化學錨栓之材質證明文件應每批書面查證」，又5.4節IV規定略以「檢驗申請時應出具材料數量及製造批號、出廠檢驗報告等文件」，及5.5節規定「監造單位檢驗或取樣試驗，應填寫材料品質查驗紀錄表」；而施工規範一、14規定「承包商施作前，需先將各項補強材料會同甲方送經公信力之單位檢驗，並將檢驗報告以書面函送甲方審查經審查核定方以據以施作」。是以，材質證明文件的書面查證至少包括材料數量及製造批號、出廠檢驗報告或施作前檢驗報告等文件，足見檢驗項目為「材質證明文件」及「材料設備送審管制總表（參原處分卷第107頁）」，而這些項目所涉及之範圍在原告懲戒處分審查的程序中，被告均已詳為告知並提醒預作。而原告未依監造計畫檢驗確認其材質，僅查驗材料之尺寸（參原處分卷第109頁），該當技師違反其業務應盡之義務，自得予以懲戒。
當這些化學錨栓材料送交工地時，原告就該監督相關之書面資料，審查包括查驗報告在內之材質證明文件，這是原告身為技師所應盡之審查義務；而該盡之義務，並非於事後提出相關之出廠證明書及材料檢驗報告，就得以免除。本案情節，即使就此認定為發現新證據者，也無法認定為經斟酌可受較有利益處分之要件。
C.原告執監造計畫書中第25頁之第5.點材料與設備抽驗程序及標準（參本院卷一第109頁），界定原告依系爭服務契約所應盡的注意義務及所應遵循的程序；認定M16化學錨栓檢驗項目，僅材質證明以每批一次「書面查證」，以及拉拔測試在施工前、施工後分別「現場試驗」就此兩項標準，並無其他要求。然材質證明文件是要包括公信力單位所為之檢驗報告，當申請該項檢驗時，應出具材料數量、製造批號，以及出廠檢驗報告等文件，並將檢驗報告書面送審，經審查核定方以據以施作。因此原告所須為書面審查之材質證明文件，至少包括材料數量、製造批號，以及出廠檢驗報告與施作前檢驗報告等文件；這才是監造義務之具體描述。即使在分次或分批送交工地之M16化學錨栓，每一批次均需查核相關之書面證明文件，才足以盡監造義務，才能確認其材料之規格及品質。原告不就材質證明文件為書面審查，以供材料品質之確認，而僅紀錄其尺寸違反本案具體之作業義務，足堪認定。原告稱僅材質證明以每批一次書面查證，徒具形式審查而無可採。
六、本案原告之聲明：①訴願決定及原處分均撤銷。②被告應就原告民國109年4月17日申請案作成准予重開行政程序之行政處分。③被告應於重開行政程序中作成撤銷工程懲字第108080101號懲戒處分。原告陳明，訴之聲明二為課予義務訴訟（就重開請求作成准許之決定），聲明三為撤銷訴訟（對懲戒處分為撤銷之裁判）。然而懲戒處分送達原告後，因原告逾技師法第45條所定期間未申請覆審而告確定，並經被告依技師法第47條規定，於109年2月17日公告執行在案，聲明三訴請撤銷懲戒處分是否因已執行，而影響到訴訟類型之選擇及聲明之態樣，因本案審究至否准重開行政程序之申請，已足以終結，聲明二為聲明三之前提，前提事項聲明二為無理由，聲明三自無法成為有理由，其聲明三之完足與否即無另為闡明之必要。
七、本件原處分否准重開行政程序之申請，就行政程序法第128條第1項第2款之事由認為無理由，就行政程序法第128條第1項第3款認為不合法，均於法有據並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告就重開請求作成准許之決定，訴請課予義務訴訟，及請求撤銷訴願決定及原處分，並對懲戒處分請求撤銷之，均為無理由，均應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊法 官 林妙黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 9 月 22 日
書記官 陳怡如