臺北高等行政法院判決110年度訴字第986號111年4月14日辯論終結原 告 李定邦被 告 宜蘭縣三星鄉公所代 表 人 李志鏞訴訟代理人 簡坤山律師複 代理人 陳聖涵律師上列當事人間有關建築事務事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國110年8月5日府訴字第1100052816號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1、3項分別定有明文。查原告起訴時聲明原為：「確認原告所有坐落宜蘭縣三星鄉義德段186地號土地上之建物，如圖附件一所示範圍之建物合法使用法律關係確認存在。」（本院卷第9頁）。嗣原告於民國110年12月15日本院準備程序中變更聲明為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、被告應依原告110年1月26日之申請，作成核發合法房屋證明之處分。」（本院卷第224頁），被告並無反對之意思表示，經核原告前開訴之變更追加，係本於同一基礎事實，無礙對造前所為之攻擊防禦，依前揭規定，應予准許。
二、事實概要：原告就共有門牌號碼為宜蘭縣○○鄉○○路000號房屋（坐落原告共有宜蘭縣三星鄉義德段186地號土地及同段146-9、146-10、146-11、184、185、190地號等國有土地，以及同段187地號三星鄉有土地，下稱系爭建物），於110年1月26日向被告申請核發合法房屋證明。案經被告審查後，認依原告檢附相關資料未能證明系爭建物於「三星都市計畫」實施日期（亦即實施建築管理日期）61年3月11日之前即已存在，無憑認定為合法房屋，爰以110年2月8日三鄉建字第1100001257號函（下稱110年2月8日函）否准原告所請。
原告不服，於110年2月26日函請被告釋示系爭建物之法律上性質，被告遂以110年3月22日三鄉建字第1100002826號函（下稱原處分）復原告，說明略謂：系爭建物未有向建築管理主管機關申請登記在案，自屬違章建築等語。原告不服提起訴願，經宜蘭縣政府110年8月5日府訴字第1100052816號（下稱訴願決定）駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：
(一)原告前向被告申辦建物保存登記遭拒，故函請被告說明該屋法律上究屬何種建築，惟被告未經現勘即回函系爭建物屬違章建築，提起訴願又遭駁回。被告及訴願機關咸指難認系爭建物是否曾增、改或修建而為原建築，卻未現勘查證驟認屬違章建築，如通水、通電、戶籍遷入時間等國家規定應舉證資料，均無法證明，則全臺因道路拓寬而修、整建之建物，一夜之間全部變成實質違建？被告不察現實，置人民生命財產如草芥，顯已違憲。
(二)並聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應依原告110年1月26日之申請，作成核發合法房屋證明之處分。
四、被告則以：
(一)被告110年2月8日函，係針對原告110年1月26日申請書所提申請為否准之通知，應具有法律規制效力，而屬行政處分之性質。就原處分，僅係針對原告110年2月26日函請被告釋示系爭建物之性質所為之回覆，並無對被告產生任何法律上之規制效力，故應屬觀念通知之性質。
(二)原告無法證明系爭建物係實施建築管理前即已存在之房屋，被告原處分內容並無違誤：
1.系爭建物並無任何申請建造執照、使用執照之紀錄，原告雖提出「三星鄉義德段186地號土地」之地籍資料、其戶籍謄本、房屋稅籍證明書、供電及自來水裝置證明等文件，主張系爭建物於61年3月11日實施建築管理前即已存在，惟查房屋稅籍證明記載系爭建物之起課年份為83年；自來水裝置證明之裝置日期為74年12月30日，均晚於61年3月11日之建管基準日。故依據上開證據資料，當無從認系爭建物於建築管理前即已存在。
2.原告提出之供電證明用電地址為「○○鄉○○路00-0號」，亦非系爭建物整編前之「40號」門牌號碼，至戶籍謄本雖有「○○路00號」之記載，惟無法確認其建築完成之年份、面積及位置，故無法作為認定「現存之系爭建物為合法」之依據，故被告斟酌原告提出之所有證據後，認為系爭建物非屬合法建物，自屬依法行政，並無任何違誤。
(三)退步言，縱認系爭建物於建管前即已存在，現存之系爭建物亦因改建而不合法：
1.依建築法第9條、第25條第1項、第28條、違章建築處理辦法第2條規定及最高行政法院62年度判字第311號行政判例意旨，縱認一建物於實施建築管理前已存在，如嗣後該建物於建築管理實施後未依法取得建造執照即擅自改建，則其改建之建物仍應以違章建築論，自非合法建物。
2.查原告於其110年3月29日申請書自承：「該屋坐落於○○鄉○○村○○路000號，為未實施建管前之磚瓦閣樓式建築，83年因道路拓寬拆除騎樓而部分修、整建，將屋頂及閣樓同時修建為輕鋼架鐵皮結構」等語，則依上說明，縱認系爭建物於實施建築管理前即已存在，亦仍因其於83年時未請領建造執照而擅自修建，其改建之建物自應以違章建築論，當非合法建物。故原告110年2月8日函及原處分函認定系爭建物並非合法建物，自無違誤。
(四)另一般申辦保存登記之程序，係申請人依法申請建造執照後動工興建建物，待完工後請領使用執照，再持使用執照向地政事務所申辦建物保存登記，如建物無使用執照者，原則上不得申辦保存登記，惟依據土地登記規則第79條第3項規定，如向地政事務所提出「鄉鎮市公所證明文件」或「足資證明建物係於實施建築管理前即已存在之文件」，則例外得申辦建物保存登記。本件依原告所提出之證據資料，無法認為系爭建物係於實施建築管理前即已存在，而縱認系爭建物係於實施建築管理前即已存在，亦因被告未申請建造執照而擅自改建，其改建之建物自應以違章建築論，當非合法建物。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
五、上述事實概要欄所述的事實，為兩造所不爭執，並有原告110年1月26日合法房屋證明申請書（乙證2卷第18頁）、被告110年2月8日函（乙證1卷第1頁）、原告110年2月26日函（乙證2卷第33頁）、原處分（本院卷第127-128頁）、訴願決定（本院卷第139-145頁）、宜蘭縣三星鄉義德段186地號土地登記第一類謄本（本院卷第95-97頁）在卷可稽，足以認定為真正。本案之爭點應為：(一)被告主張原處分之性質為觀念通知是否可採？(二)被告審認其所查得之相關資料均未能證明系爭建物於「三星都市計畫」實施建築管理日期61年3月11日前即已存在，無憑認定為合法房屋，爰以原處分否准原告所請，是否合法有據？
六、本院判斷如下：
(一)按土地法第37條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」又「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關依法規定應提出之證明文件。」「（第1項）申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。……（第3項）實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之左列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍謄本。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。……」亦為土地登記規則第34條、第79條第1項、第3項所明定。由上揭規定可知，申請建物所有權第一次登記時，原則上應提出使用執照，並辦理建物所有權第一次登記（即保存登記），成為得合法使用之房屋。
(二)次按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」經查，原告於110年1月26日向被告提出合法房屋證明申請書（乙證2卷第18頁），被告110年2月8日函不同意核發合法房屋證明（乙證1卷第1頁），原告110年2月26日函再向被告詢問系爭建物屬何種性質（乙證2卷第33頁），被告即以原處分認定系爭建物「自屬違章建築」，原處分係確認性行政處分，被告主張原處分為觀念通知非屬行政處分等語，應不可採。故建築管理實施後之違章建築不能核發合法房屋證明，而原告於110年1月26日、110年2月26日之申請及洽詢系爭建物之性質，其於申請之主要目的及其經濟價值，是在申請合法房屋之證明裨益申請建物第一次登記，故整個申請流程中之各項作業均屬同一獲取公法上利益之申請事件，自應整體觀察之，此可由原告之訴願書所載「日前因需要申辦保存登記遭拒，並函請說明該屋法律上究屬何種建築？鄉公所明確回函自屬違章建築。」可參（訴願卷第64頁）。故在建築管理實施前所興建之舊有房屋，雖未辦理保存登記，然為保障其所有權人之居住權益及維護既存之事實現狀，其所有權人得檢具前揭足以證明該建物屬實施建築管理前已建造完成之證明文件，向主管機關申請合法房屋之證明，此與建築管理實施後未辦理保存登記之違建情形不同。
(三)宜蘭縣三星都市計畫於61年3月11日實施，有羅東地政事務所轄區內各鄉鎮實施都市計畫之日期表（乙證1卷第12頁）、宜蘭縣政府110年11月23日府建管字第1100188700號函復之宜蘭縣實施建築管理前合法房屋認定流程，及61年3月11日宜府建土字第12225號函相關資料（本院卷第189-211頁）在卷可稽。原告於準備程序中對於宜蘭縣三星都市計畫於61年3月11日實施乙節並不爭執（本院卷第227頁），並主張系爭建物在實施建築管理前即已存在等語，原告110年1月26日合法房屋證明申請書並檢附宜蘭縣三星鄉義德段186地號土地登記謄本、地籍圖謄本、現戶戶籍謄本、系爭建物房屋稅籍證明書、宜蘭縣土地登記總簿（光復初期土地舊簿）、台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）宜蘭區營業處109年12月17日宜蘭費核證字第109003277號函（下稱台電公司109年12月17日函文）、房屋平面圖、房屋所有權切結書（乙證2卷第19-26頁）為證。經查：
1.系爭建物目前之門牌地址為宜蘭縣○○鄉○○路000號，「○○路000號」係106年10月7日由「○○路00號」整編而來，而「○○路00號」於46年12月11日即有申報設籍在案乙節，有宜蘭縣三星鄉戶政事務所110年11月17日三鄉戶字第1100002735號函可佐（本院卷第181頁）。觀諸上揭台電公司109年12月17日函文所載，「貴戶在本公司登記之用電地址為：○○鄉○○路00號之0，係於50年12月1日裝表供電」（本院卷第237頁），而經宜蘭縣三星鄉戶政事務所查證結果，並無「○○路00號之0」相關門牌資料，有該戶政事務所110年12月23日三鄉戶字第1100003062號函可佐（本院卷第251頁），且宜蘭縣○○鄉○○路00號之0申請用電原始資料及用電紀錄業已銷燬，另○○路00號查無設戶供電，亦有台電公司宜蘭區營業處110年12月28日宜蘭字第1101467113號函可參（本院卷第253頁），既然系爭建物之門牌「○○路000號」係由「○○路00號」整編而來，但是「○○路00號」並沒有設戶供電之紀錄，故台電公司109年12月17日函文並不能證明系爭建物自50年12月1日開始裝表供電，亦即不能證明系爭建物於50年12月1日即存在。
2.本院復依職權查證，李映垣、李廖綢於46年12月11日申報設籍○○路00號，有宜蘭縣三星鄉戶政事務所110年11月26日三鄉戶字第1100002821號函暨所附戶籍登記簿影本可證（本院卷第213、215頁），原告之父為李倬旋，其於40年6月5日為李映垣收養，有原告及李倬旋之戶籍資料影本可考（本院卷第105、249頁），所以原告之祖父於46年12月11日即已申報設籍○○路00號，固可堪認定。
3.然查，依據系爭建物之房屋稅籍證明書，系爭建物係於83年7月起課房屋稅（本院卷第35頁），經宜蘭縣政府財政稅務局111年1月21日宜財稅羅字第1110220619號函復稱系爭建物整編前為○○鄉○○路00號，原自52年1月起課，之後舊屋拆除改建，經辦理每年度房屋稅清查，並自83年7月起課房屋稅（本院卷第277頁），再由本院依職權向宜蘭縣政府財政稅務局調得之系爭建物房屋平面圖及宜蘭縣房屋現值核計表可知，原本○○鄉○○路00號之房屋僅有一層，分為前、中、後三段，面積分別約為6坪營業用、10坪、2.4坪為住家使用，構造種類：磚造、石造，經拆除重建後84年度清查，新建之系爭建物為二層樓之建築，一樓及二樓之面積均為129.39平方公尺，構造種類：鋼鐵造（本院卷第287、289頁），據此可證原本52年1月起課房屋稅之○○路00號房屋於83年7月前業經拆除，系爭建物係重建後始自83年7月起課房屋稅，雖然系爭建物現有之門牌○○路000號係由○○路00號整編而來，且原告之祖父於46年12月11日即已申報設籍○○路00號，但是○○路00號房屋於83年7月前業經拆除不復存在，現存之系爭建物係83年7月重建完成，業經本院認定如上，則系爭建物自非61年3月11日實施建築管理前即已存在，應可認定，從而被告以原處分認定系爭建物為違章建築，而就原告於110年1月26日所為申請予以否准，亦屬有據。
七、綜上所述，原告主張各節並不可採，被告認定系爭建物為61年3月11日實施建築管理後重建之房屋，因而以原處分認定系爭建物為違章建築，自無由核發建築管理實施前之合法房屋證明，經核於法並無違誤，訴願決定遞就原告所爭議申請及洽辦事件予以維持原處分之認定，亦無不合，原告訴請撤銷，並請求被告應依原告110年1月26日之申請，作成核發合法房屋證明之處分，核均無理由，應予駁回。另兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核尚不影響本件判決結果，爰不再逐一論述，併予說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳 心 弘
法 官 林 淑 婷法 官 高 維 駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 林 苑 珍