臺北高等行政法院判決110年度訴字第991號111年10月27日辯論終結原 告 林政賢訴訟代理人 王素玲 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 劉任遠（司令）訴訟代理人 沈彤昭（兼送達代收人）訴訟代理人 鄭珮言
謝岳霖上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年11月2日109決字第227號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定關於駁回部分及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為熊厚基，訴訟中變更為劉任遠，業據被告新任代表人劉任遠提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠原告原係空軍第七飛行訓練聯隊（下稱第七聯隊）第七戰術
戰鬥機大隊第四十五戰術戰鬥機中隊三等士官長，因前任職空軍航空科技研究發展中心（下稱航發中心）空軍測評戰研隊飛機機械士期間，曾於民國108年9月11日與A女（真實姓名詳卷）一同執行專案任務，嗣經A女於108年10月23日以該段執行專案任務期間遭原告性騷擾而向航發中心對原告提出性騷擾之申訴。
㈡航發中心於接獲A女之申訴後，旋組成性騷擾申訴會（下稱申
訴會）調查小組進行調查，嗣申訴會審議後於108年12月16日決議認原告有於108年9月11日對A女成立肢體性騷擾之行為而屬性騷擾成立（並敘明其過犯為「中度」，建議核予記過2次之處罰）。經被告以108年12月19日空航發綜字第1080001976號函（下稱108年12月19日函）檢送申訴審議決議書予原告。原告不服，提起申復，經被告組成性騷擾申復會（下稱申復會）指定調查小組成員進行調查後，於109年2月17日召開申復審議會，經審議後決議認原告對A性騷擾成立（並敘明其過犯屬重度—肢體騷擾，建議核予大過2次懲罰）。被告遂以109年2月25日國空人勤字第1090002260號函（下稱109年2月25日函）檢送申復審議決議書予原告（此部分經原告循序對申復審議決議提起訴願及行政訴訟，經最高行政法院於109年11月26日以110年度上字第107號裁定維持本院109年度訴字第765號駁回原告之訴之判決確定）。
㈢航發中心於獲悉㈡情後，遂於109年3月16日針對原告經認成立
性騷擾之行為召開性騷擾懲罰評議會，嗣並以109年3月24日空航發綜字第1090000446號令（下稱記2大過令）對原告核予大過2次之懲罰（原告於109年3月29日及6月10日對之申請權益保障，而國防部空軍司令部官兵權益保障會分別於109年4月10日及6月15日收受，並於109年6月30日以國防部空軍司令部109年空議字第35號決議駁回原告權益保障之申請，惟原告就此並未申請再審議）。
㈣而原告當時服務之第七聯隊獲悉㈢情後，乃以原告有一次受記
2大過之事由，依國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1、2款之規定，定於懲罰發布30日內之109年3月31日召開人事評議會（下稱系爭不適服現役人評會），並依法通知原告到場陳述意見；該不適服現役人評會於109年3月31日召開並聽取原告意見後，審定決議原告不適服現役。嗣由第七聯隊於109年4月8日以空七聯人字第1090001687號令（下稱不適服現役核定令）核定原告不適服現役（原告收受該不適服現役核定令後，於109年4月22日書立切結書表示願接受決議而不申請再審議）。
㈤第七聯隊於核定原告不適服現役後，旋將該結果呈被告核定
；被告因而依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第1項第5款而以109年5月8日國空人勤字第1090005403號令（下稱原處分）核定原告不適服現役而令其退伍，該令並自109年5月16日零時起生效。
㈥航發中心知其㈤之結果後，乃另以109年5月13日空航發綜字第
1090000736號令將原告108年度之考績由乙上更審為乙等（下稱更審考績令）。原告收受原處分及更審考績令後因不服而於109年6月10日合併對之向國防部訴願審議會提起訴願（就原告之訴願，被告人事軍務處於109年6月15日收文。另原告同時又向國防部空軍司令部權益保障會申請權益保障，國防部空軍司令部權益保障會於109年6月15日收文，並由被告於109年9月28日以109年空議字第57號決議書就原處分予以不受理並移轉至訴願程序辦理，考績更審部分則予以駁回）。
㈦國防部訴願審議會受理原告對原處分及更審考績令之訴願後
，乃以109年決第227號決定（下稱訴願決定）就原處分部分予以駁回、就更審考績令部分則予以不受理。原告對該訴願決定不服，乃向臺中高等行政法院提起行政訴訟；惟其就更審考績令部分因逾期提起訴訟，經臺中高等行政法院以110年度訴字第5號裁定駁回，並經最高行政法院以110年度抗字第155號裁定駁回抗告確定；至原處分遭訴願駁回部分，雖經臺中高等行政法院以110年度訴字第5號裁定予以駁回，然經最高行政法院以110年度抗字第155號裁定廢棄臺中高等行政法院110年度訴字第5號關於原處分部分之裁定，並將之移送至本院由本院受理。
三、原告之主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈原告並無性騷擾A女，更無對其施以肢體碰觸之重度性騷擾
⑴事件發生日係因A女身體不適，原告詢問A女後，為讓其休
息始登記營區之小木屋供A女休息；而期間原告雖曾進入小木屋，然此係因A女心率過緩，呈現昏睡情形，而訴外人即醫務所人員許○佑於離開臺南醫院時告知轉由原告協助，原告為協助照顧，始會自臺南醫院返回小木屋後，定時進入小木屋觀察A女的身體狀況，叫醒A女，然並無對A女有肢體上之侵犯。依A女所陳其感受到遭侵犯之意識均屬極為短暫之片刻記憶所拼湊，且A女衣衫均完整，是A女可能係因昏睡中之夢境或是幻想，難以其一人臆測，即認原告有趁其不適時，對其親吻、撫摸胸部及私密處等情。⑵原告遭原處分核定其不適服現役退伍，係因被告申復會審
議認為原告對A女為「重度-肢體騷擾」，即對A女有親吻、撫摸胸部及私密處等情，改以「大過2次」懲處，而依服役條例第15條第1項第5款規定「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：五……因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」是若原告對A女無「重度-肢體騷擾」，即無遭一次記2大過，即不符服役條例第15條之規定，自不應核定不適服現役，而強制退伍。是原處分及訴願決定就原告究竟有無對A女為「重度-肢體騷擾」，即應詳予審酌，不得僅憑A女片斷不完整之陳述，即逕為原告不利論定，是原處分及訴願所為之決定顯屬速斷，且與事實有違，更違行政程序中立客觀原則。至原訴願決定謂:「申復會係審認訴願人是否構成性別工作平等法所規範之『性騷擾及其程度』與是否構成刑法上之妨害性自主罪無渉」。惟申復會審議係認原告對A女為「重度-肢體騷擾」，即對A女有親吻、撫摸胸部及私密處等情，則此亦與刑事有關；蓋若無此情或刑事為無罪認定，則不能證明原告有對A女有上開之情事，自不構成重度-肢體騷擾。是原訴願謂本件不涉及刑事，顯然有誤。
⑶依法務部調查局109年12月10日調科肆字第10903406470號D
NA鑑定書（原證2）及法務部調查局109年12月15日調科貳字第10923522890號指紋鑑定書（原證3）所示，A女內衣、內褲、水壺等證物並無原告之DNA，亦無原告之指紋，益證原告確實無觸碰A女胸部、下體或其他身體私密處，更無在A女之水壺下藥；且遍查全卷並無任何之積極證據足以證明原告有觸碰A女胸部、下體或其他身體私密之處，更無對A女水壺下藥之任何證據。實難僅憑A女恍忽、不明確之片斷記憶即為原告不利之認定。
⑷原告就本案所涉及之妨害性自主案件，業經臺灣臺中地方
法院（下稱臺中地院）於111年1月10日以109年度軍侵訴字第15號刑事判決原告無罪（本院卷第131至144頁）確定。該判決認A女之證述並非毫無瑕疵可指，並依卷內資料說明A女固指述原告有在其水壺混入含有「Medetomidine」成分之不明藥劑，然該經送鑑定之之水壺雖驗得「Medetomidine」成分，但A女於案發當天之尿液檢體並未檢出含有該「Medetomidine」成分或相關聯成分之情形，難認與A女於案發當天所述之身體不適情形有何連結，故檢察官所舉之證據皆不足作為補強或擔保A女證述真實性之證據。此外該判決亦認A女雖稱其案發當時曾向外求助，但A女於前往醫務所及臺南醫院過程中均未對任何人提及遭原告侵害之窘況，其反應與一般人遭強制猥褻後之反應有別，復於有機會與同袍妻子聯繫過程仍未求援報警，凡此種種均難認A女之指述，尚不足使法院達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自應為被告（即本案原告）無罪之諭知。
⑸由上可知，原告確實無對A女施以肢體碰觸之重度性騷擾，
是核以原告2大過之基礎已動搖，進而憑以認定原告應強制退伍之基礎核心業不存在，故被告所為原處分顯然有誤，自應撤銷原處分及訴願決定。
⑹再者，縱原告與A女獨處一室，或未顧及孤男寡女及軍人身
分，數次進入小木屋查看A女病情不妥，違反軍紀受罰，惟原告於本案發生前之相關表現都是優良或甲等，未曾遭懲處過，應無達需撤職強制退伍之程度，是以原處分顯與比例原則相悖，自應撤銷原處分及訴願決定。
⒉本件確有違反不利益變更禁止原則
⑴按最高行政法院96年度判字第1236判決意旨：「受不利處
分之人提起行政救濟，旨在請求除去對其不利之處分，受理行政救濟之行政機關（包括作成原處分之機關）如就原處分加以變更，但其結果較原處分對其更為不利，則有失受處分人提起行政救濟之本意，因此應加以禁止，此即『禁止不利益變更原則』。本院31年判字第12號及35年判字第26號判例即揭示不得於訴願人所請求範圍之外，與以不利益之變更，致失行政救濟之本旨。又依訴願法第81條第1項後段規定：『……但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。』行政訴訟法第195條第2項規定：『撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得為較原處分或決定不利於原告之判決。』均無類似刑事訴訟法第370條但書對於『適用法條不當而撤銷』，則無適用禁止不利益變更原則之規定。換言之，原行政處分係適用法規不當而予變更時，並無得排除適用『禁止不利益變更原則』之規定。」學者亦認為訴願法上之「禁止不利益變更條款」，不僅受理訴願機關不得自為更不利之變更，於其命原處分機關另為合法適當之處分時，原處分機關亦受此規定之限制，不得為更不利之處分(參吳庚著「行政爭訟法論」101年修訂第6，第443頁;陳敏著「行政法總論」，100年9月7版，第1340至1341頁)。尤其原行政處分非因裁量濫用或逾越裁量權限而為有利於處分相對人之裁量者，原行政處分機關重為處分時，不得為較原行政處分不利於處分相對人之裁量，否則有違行政行為禁止恣意原則。查本件原告是否有性騷擾A女之事於申訴會審議時，原本僅建議核予記過2次之懲罰，原告尚得保留軍職；但原告向被告提起申復後，反遭被告申復會建議核予記大過2次，隨後並遭勒令退伍，顯然更不利於原告。訴願決定稱不利益變更禁止原則僅是以受理訴願機關為規範對象，不及原處分機關，顯然有誤。又訴願決定謂不利益變更禁止原則，於申訴會及申復會決議無適用。惟原告對申訴決議不服，依法僅能向申復會提出申復，此均是救濟途逕、救濟程序，自應有其適用。否則在原申訴決議無裁量濫用或逾越裁量權限之情形下，容任申復決議恣意變更為更不利之處分，人民怎敢提起申復？⑵另訴願決定謂：申訴及申復決議決議僅屬建議性質，僅供
人事權責單位參考，無不利益變更禁止原則之適用。然查申復會所作之決議，表面上雖係建議性質，然實質上係供人事權責單位使用；換言之，原告對申復會申復，申復會所為決議內容經由人評會，即對原告發生效力。是該不利原告之處分仍是申復會所參與而成，自應有上開不利益變更禁止原則之適用，原訴願決定謂申復會僅是建議性質，非作成決定者，申復決議無不利益變更禁止原則適用，其認定亦有違誤。
㈡聲明：
⒈原處分及訴願決定關於駁回部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告之答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈原告涉犯性騷擾事件，經申復會比對協助A女送醫相關證人說
詞、調閱醫院檢驗報告及雙方LINE對話紀錄，並審酌本案發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等客觀事證，決議性騷擾成立，行為過犯屬「重度-肢體騷擾」，此有申訴會決議書、申復會決議書影本在卷可佐，決議内容並經國防部訴願會109年決字第109號決定維持（乙證10），及本院以109年度訴字第765號判決駁回原告之訴（乙證11，乙證13），並經原告上訴最高行政法院，該院以110年度上字第107號裁定上訴駁回（乙證14），足認原告之犯行明確，得為被告行政懲處之依據。又本案行政調查旨在認定原告之行為是否構成性別工作平等法所規範之「性騷擾」，與是否構成刑法上之「妨害性自主罪」無涉，原告訴稱其涉犯強制猥褻行為在未經法院判決確定前，申復會即認定其有強制猥褻行為，違反無罪推定原則云云，所訴容有誤解。
⒉本件認定性騷擾程度由中度提升為重度，係因原申訴會漏未
將A女之「事件經過書」納入審議内容（乙證12），被告申復會基於新證據而認定更重之違犯事實，作出較重處罰建議，並無違反不利益變更禁止原則；且申復制度係屬内部重新調查之機制，與申訴會係各自調查、各為認定，二者並無上下級從屬關係，申復審議規範内並無「禁止不利益變更原則」之規定，申復會亦非屬行政救濟機關，原告訴稱申復會調查決議違反不利益變更禁止原則云云，核不足採。故航發中心於註銷記過2次懲罰後，召開懲罰評議會，並依國軍人員性騷擾處理及性侵害預防實施規定之附表7「國軍人員性騷擾案件懲罰建議參考表」有關志願役違犯重度肢體騷擾之懲罰建議，決議核予原告「大過2次」，認事用法均無悖於法律。
⒊本件退伍處分均依法定程序辦理，於法有據：
⑴按服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士
官年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍。」次按考評具體作法第3點第1款、第4點第3款規定：「考評辦理時機為個人違失行為時，就違失行為事實受一次記大過兩次以上懲罰命令發布後，即時考評辦理。」、「經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第6點規定：「考評程序：（一）人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年内個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。」，均合先敘明。
⑵次查所稱「不適服現役」，乃不確定法律概念，其人事評
審會所為判斷，法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，若行政機關判斷並無恣意濫用及其他違法情事時，不得撤銷或變更。人事評審會決議所參酌之資料及内容，既已針對受懲罰人是否適服現役而為審查，對於平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，皆予以具體指明與討論，最後作綜合考核並進行公平、公正之評鑑，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，則該人評會對受懲罰人是否適服現役之評鑑，業已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，自無將法規適用於不該當之事實（最高行政法院100年判字第1504號判決、100年判字第1407號判決意旨參照）。又考評具體作法乃主管機關基於職權所訂定具有細節性及技術性之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，故如人評會委員組成及程序均符合規定，即可認已踐行正當程序，法院自予尊重（本院107年度訴字第1052號判決意旨參照）。
⑶本案人評會，均依規定於開會前完成開會通知送達、人評
會委員組成、任一性別比例未少於三分之一，人評會之與會委員亦於會中針對考評具體作法第6點第1款各目所定事項，考量原告考評前1年其個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度暨其他佐證事項，並考量原告事發時為單位士官長，服役年資已19年，屬資深士官幹部，應熟稔各項法規及管理規定，且「尊重性別分際」為國軍當前要求的重要命令，竟未能以身作則，原告不適服現役之理由均已詳細說明，應可認本案人評會之判斷無恣意濫用或違法之情事，作成之原告不適服現役決定並無判斷不當情形，行政法院應予尊重。
㈡聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本件前提事實與爭點：㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有航發中心
申訴審議決議書（原處分卷可閱覽卷第7至9頁）、空軍司令部申復審議決議書（乙證可閱覽卷第13至17頁）、109年3月16日航發中心性騷擾懲罰評議會議紀錄（乙證可閱覽卷第29至41頁）、109年3月24日空航發綜字第1090000446號令（乙證可閱覽卷第21至26頁）、109年3月31日第七聯隊人事評議會會議紀錄（乙證可閱覽卷第59至74頁）、109年4月8日第七聯隊空七連人字第1090001687號令（乙證可閱覽卷第51頁）、原處分（乙證可閱覽卷第77至79頁）、被告109年9月28日109空議字第057號權益保障決議書（本院卷第241至247頁、第363至369頁）及訴願決定（本院卷第73至83頁）附卷可稽，並有本院109年度訴字第765號判決、最高行政法院110年度上字第107號裁定、臺中高等行政法院110年度訴字第5號裁定、最高行政法院110年度抗字第155號裁定可資佐憑，此部分之事實，堪可認定。㈡原告主張：原處分據以作成之基礎事實即原告對被害人A女為
性騷擾一事，業經臺中地院以109年度軍侵訴字第15號對原告判決無罪確定，原處分之基礎事實即申復會作成原告有性騷擾行為決議之基礎事實即有違誤，應予撤銷。被告則以：
原告對被害人A女成立性騷擾行為之事，業經申復會作成性騷擾成立之決議，該決議經原告循序提起行政訴訟後，業經最高行政法院以110年度上字第107號裁定維持本院109年度訴字第765號確定屬實，則航發中心依據該申復會之決議對原告記大過2次，而原告當時服務單位之第七聯隊因而考評原告不適服現役並送被告核定，被告據以核定作出原處分令原告退伍自屬適法有據。則本件爭點厥為原處分之作成是否有出於錯誤之事實認定而為判斷？
六、本院之判斷：㈠本件應適用法令及法理之說明：
⒈按「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：…
…五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。……」服役條例第15條第1項第5款定有明文。同條例施行細則第15條第1項第4款更規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：
……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」是故，陸海空軍軍官因個人因素一次受記大過2次以上者，所隸屬軍事單位應就其是否適服現役，召開人評會為綜合考核評鑑，須經人評會決議考核其不適服現役者，始得由該軍事單位層報國防部或各司令部核定以其不適服現役為由，命令退伍，以確保部隊之精良。
⒉國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生
活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂定考評具體作法（考評具體作法第1點參照）。依本件系爭不適服現役人評會召開時之考評具體作法第4點第3款關於考評「具體作法」之規定，軍官、士官依服役條例第15條第1項第5款規定，因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍；亦即重述服役條例第15條第1項第5款規定。同作法第5點第2款第3目則規定：「考評權責：……二、各司令部：……(三)中、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官（管）。……」第6點第1款、第2款、第3款規定：「考評程序：(一)各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。(二)召開人評會時，應於3日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。(三)經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」可知，考評具體作法之規定係國防部本於施行服役條例之職權，所發布軍事機關內部如何落實服役條例第15條第1項第5款規定業務之組織、程序等處理方式之行政規則，並未對人民權利或自由增加法律所無之限制，亦未牴觸上開條例或其他法律之規定，因此並未違背法律保留或法律優位原則，被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜時，自得加以援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該考評具體作法之拘束。
⒊由上開規定及說明可知，陸海空軍士官因個人因素一次受記
大過2次以上者，是否應以其不適服現役為由命令退伍，應於受懲處命令發布30日內，就由考評權責長官召開依國軍考評具體作法規定組織之人評會，依考評具體作法規定的審議程序，以人評會委員審議投票表決之方式，作成考評結果，並簽請權責主管逕行發布考評結果，附記教示規定，送達當事人，且僅於考評當事人屬不適服現役者，始應由考評權責檢附相關資料，報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。亦即國軍各單位檢討志願役軍士官兵不適服現役案件，是專屬於各該單位人評會的權限，權責主管或受考評軍官所屬軍事單位均無審核或否決人評會所通過考評結果的權限（最高行政法院103年度判字第241號判決意旨參照），更無權撤銷或變更人評會表決通過的考評結果，當事人所屬軍事單位上級之各司令部或國防部等，也無權下命當事人所屬軍事單位逕予撤銷人評會表決通過的考評結果。蓋此等應由人評會議決志願役軍士官是否不適服現役之程序規範，經核乃服役條例、同條例施行細則及考評具體作法等相關規定為落實志願役軍士官受憲法第18條及公民與政治權利國際公約（下稱「公政公約」）第25條第3款所保障平等服公職權利，避免軍事機關內部因各層級命令服從關係森嚴，不當影響不適服現役決定所專設之正當行政程序，故軍事機關於為考評作為時，應嚴格加以遵守。而人評會依法定正當行政程序，就受考人考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，以及其他佐證事項等項目予以綜合考評，經決議考評其不適服現役者，則由該軍事單位層報國防部或各司令部依法核定以其不適服現役為由，命令退伍，以留優汰劣，維持部隊精壯，俾符合國軍建軍防禦外侮、保衛國家安全之目的。
⒋服役條例、考評具體作法等前開規定所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，且事關國軍人事行政上，軍士官人力素質是否適服現役，繼續在軍中發揮組織編制員額內防衛國家安全目標的合理性考量，屬於軍事人事行政權核心領域的高度屬人性判斷，基於尊重此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，固然應承認軍事行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法審查應採較低的審查密度。惟基於法治國原則下，憲法第16條對訴訟權的保障，如有判斷程序違背法令、判斷所根據之事實認定有誤、判斷恣意或怠惰等違法情事，包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結的禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。因此，關於不適服現役之判斷，若有基於錯誤的事實認定，行政法院自得認原處分違法而應予撤銷。
㈡本院基於下列理由認原處分之不適服現役考評判斷基於錯誤之事實而應予撤銷：
⒈本院認於審查原處分之適法性時，就原告遭航發中心以記2大過令核予大過2次之懲罰令之基礎事實得進行審查：
⑴依前開事實欄及前揭本件應適用法令及法理之說明可知，
原處分之作成乃依據第七聯隊109年4月8日所作成之不適服現役核定令，而該不適服現役核定令又係基於航發中心109年3月24日對原告所作成之記2大過令而來；又該記2大過令所憑之基礎事實則為航發中心109年3月16日針對原告之行為所召開性騷擾懲罰評議會內所認定之事實即：「一、案情報告：……司令部109年2月25日國空人勤字第1090002260號申復審議決議書中，決議本案受考評人與A女到小木屋休憩時，趁A女身體不適對其施以親吻、撫摸胸部及私密處之行為，……，所以全案採證A女的說法，認定本案是重度的肢體性騷擾行為，報告完畢。」（乙證可閱覽卷第30頁），而該性騷擾懲罰評議會所針對之事實即航發中心109年2月17日所召開之性騷擾申復審議會議所作成之決議書（乙證可閱覽卷第13至17頁）中所記載之：「理由……
二、B男與A女至第一戰術戰鬥機聯隊執行專案任務期間（即108年9月11日），於營區內小木屋休憩時，趁A女身體不適藉機對A女施以肢體碰觸親吻、撫摸胸部及私密處……之行為」事實，堪認此即為原處分作成所據之基礎事實（下稱系爭基礎事實）。
⑵原告係因航發中心性騷擾懲罰評議會就系爭基礎事實所作
成之1次記2大過之懲罰，致遭第七聯隊考評不適服現役並由被告據以作成原處分，業如前述。而原告對該記2大過令固於109年4月9日提出權益保障之申請後，遭被告於109年6月30日以109空議字第35號決議予以駁回，且未依該決議之教示提出再審議，此亦為原告所不爭執而堪可認定。原告就此雖未依司法院釋字第785號解釋理由書意旨對該記2大過之懲罰令進行行政爭訟程序，然觀諸該記2大過之處分之救濟教示記載均未告知原告得循序提起訴願及行政訴訟等程序尋求救濟之意旨，加以陸海空軍懲罰法第32條第1項仍規定「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」則現役軍人遭懲罰處分中之記大過處分時，究否得提起訴願並循序提起行政訴訟以資救濟，於本件航發中心對原告作成記2大過之懲罰時，仍屬有爭議之事，自難苛求原告當時應理解並懂得前開司法院釋字第785號解釋理由書意旨而於收受該計2大過之懲罰令時，能及時於法定救濟期間內提出訴願甚明。惟由原告於109年6月10日向被告人事軍務處提出之訴願書（訴願可閱覽卷第2至6頁）內容可知，原告對該記2大過之處分已一併表示不服甚明，本件實應由訴願機關就該記2大過部分依訴願程序續行判斷與決定，以資保障原告之該部分因違失行為遭懲處之訴訟權益，而本院就此亦得於審查原處分之適法性時，一併對該記2大過懲罰令之系爭基礎事實加以審查，以資保障原告之權利，核先敘明。⒉經查：
⑴本件原告經航發中心於109年3月16日針對原告之行為召開
性騷擾懲罰評議會，該會議中關於案情報告部分乃敘明係針對原告有趁被害人A女身體不適時對之施以親吻、撫摸胸部及私密處之行為，業如前述。而原告（代號為B男）就此到場陳述意見略以：「……那只想要陳述的事實是說，今天針對我的行為部分，本人已經知道從一開始到現在，甚至之後都知道錯在哪邊，只是說對於案內所講到的猥褻、親吻、撫摸，還有一些不當的肢體觸碰這些部分，本人還是要強調沒有的事實，只是希望說在一個比較嚴謹的審查制度之下，能夠給與本人適當的處分……」、「……針對觸碰或者是搬動當事人的情況，這個行為因為有肢體觸碰，造成她的觀感不佳，這個部分是不對的。」等語（訴願可閱卷第31至32頁）後，在場委員則於討論中分別陳述：「依司令部認定事實核予懲罰」、「依司令部審復審議決議書，建議懲罰為重度違犯，懲罰大過兩次處分。」、「本案因經司令部調查後，依照調查事實認定為『重度』，基於懲罰建議表所列，建議核予大過兩次。」、「B男說詞前後不一，對『軍人禮節』、『國軍人際關係行為規範』觀念淡薄，未妥適避嫌行為，多次盡出A女小木屋，且已碰觸A女身體，造成A女不舒服，且心情不愉悅、悶悶不樂，過犯屬『重度—肢體騷擾』，建議核予『記大過兩次』處分。」等語，並經全數決議通過核予大過兩次之處分等節，有該性騷擾懲罰評議會議紀錄在卷可稽（乙證可閱覽卷第29至41頁）。又第七聯隊之不適服現役評議會會議中關於事件經過係以：「（二）事件經過陳述：……2.航發中心成立性騷擾委員會並經調查後，決議林員所為成立『中度』肢體性騷擾，決議核予記過兩次處分……5.109年2月25日司令部申復小組調查結果仍維持原案，並認定將林員所為改屬『重度』肢體性騷擾，並要求航發中心註銷原記過兩次處分，重新檢討適處。6.航發中心針對此案重新召開懲罰人事評議會，依司令部決議結果，註銷原記過兩次處分並於109年3月24日核定林員大過兩次處分。」為據，有該會議紀錄在卷（乙證可閱覽卷第59頁）可佐。而該不適服現役評議會討論過程中則以：「四、（一）……3.受懲處或事實發生所生影響：本對工作特性常需至各聯隊或友軍執行各項測案觀測，林員為資深測案人員，事件發生後，除林員調離職務接受調查外，亦對受害人造成潛在心理壓力，另對單位測案能量造成即戰力之損失……（二）5.小結：經觀察林員調至本中隊後平日表現、任務賦予及工作態度一切正常，司令部申復決議林員對性別相互尊重之認知有所偏差，經調查性騷擾行為屬實，已核予『記大過兩次』處分，本中隊將配合聯隊賡續辦理後續作業」等語，並經投票表決，以全員7票通過認原告不適服現役而作成考評決定（乙證可閱覽卷第62至65頁）。綜上可知，該不適服現役之考評乃以原告與A女至第一戰術戰鬥機聯隊執行專案任務期間之108年9月11日於營區內小木屋休憩時，趁A女身體不適藉機對A女施以肢體碰觸親吻、撫摸胸部及私密處之行為構成重度肢體性騷擾，因而認定其對性別相互尊重之認知有所偏差，不但對被害人造成潛在心理壓力，亦且造成單位即戰力之損失，並經投票表決而以7票全數通過之比例，通過對原告作成不適服現役之考評。
⑵惟查：
①原告所涉對A女行為之事件，經臺灣臺中地方檢察署（下
稱臺中地檢署）檢察官偵查後，以109年度軍偵字第22號，認原告有「……嗣於108年9月11日，其駕車搭載甲女（即本件被害人A女，為求裁判書援引之確切性，於本引號內均以甲女稱之）一同前往臺南空軍第一戰術戰鬥機聯隊出差，詎其利用與甲女一同出差之機會，基於以藥劑加重強制猥褻之犯意，於同日14時30分許，在臺南某超商內休息時，趁甲女走出超商外講電話而保管甲女後背包機會之際，將含有『Medetomidine』成分之不明藥劑摻入甲女放在後背包側邊之太和工房水瓶內，甲女講完電話後回到超商內取該水瓶飲用後，因藥效發作，逐漸有昏睡之感，被告（即本案原告）旋即向甲女表示可以載甲女回到位於臺南市○區○○路000號『空軍第一戰術戰鬥機聯隊』營區內582號之小木屋休息。於同日15時許，2人抵達營區內之小木屋，因所預定之其中1間房間尚在整理，被告遂與甲女一同到另1間房間內休息，甲女進房後旋即躺在房內床上昏睡，嗣被告竟趁甲女躺在床上昏睡無力抵抗之際，將手伸進去甲女衣服內撫摸甲女之胸部、生殖器，親吻甲女之嘴巴，褪去甲女之外褲後，以其生殖器摩擦甲女之生殖器，並向甲女稱：該吃雞等語，再以其生殖器摩擦甲女之嘴唇，甲女因藥劑之作用昏昏欲睡且全身癱軟，雖無法睜開眼睛並抵抗被告之上開行為，但身體之知覺反應並未完全喪失。嗣於同日17時許，被告拍醒甲女並詢問甲女要購買何晚餐，甲女之意識雖短暫清醒，但仍感到昏昏欲睡且無力，被告外出購買晚餐後，甲女旋即以Line通訊軟體聯繫同單位之同事謝○○尋求協助，謝○○遂聯繫臺南空軍第一戰術戰鬥機聯隊之友人何○○，並請何○○前往營區內之小木屋協助將甲女帶至臺南營區之醫務所就診，嗣甲女在何○○陪同下抵達醫務所後，由醫務所之值班醫務官李○○陪同甲女接受醫務所航醫官莊○○看診，莊○○檢查後，發現甲女有斷斷續續昏睡之狀態，且心跳過慢，即建議將甲女候送至台南市立醫院（下稱臺南醫院）檢查，並由醫務所醫務士許○○負責協助將甲女候送至臺南醫院，於同日18時36分許，甲女抵達臺南醫院，並注射點滴，嗣被告接到通知前往臺南醫院，並於同日21時10分許，陪同甲女離院。被告駕車搭載甲女返回營區之小木屋途中，甲女有以Line通訊軟體與謝○○之配偶劉○○通話，2人抵達營區之小木屋後，被告見甲女仍與劉○○通話，即離開甲女之房間，甲女與劉○○結束通話後，因藥劑之作用仍感到昏沉無力，遂昏睡靠坐在床沿邊，嗣於翌日（12日）凌晨1時至2時許間，被告竟進入甲女之房間內，接續以手觸碰甲女之胸部、手臂，並親吻甲女之嘴巴，甲女仍呈昏睡無力之狀態，雖能勉強張開眼睛，但仍無足夠之力氣推開林政賢，被告即以上開違反甲女意願之方式，接續對甲女為強制猥褻行為得逞。嗣甲女昏睡至12日凌晨4時30分許，於恢復完全之意識後，於7時30分許，劉○○來電告知甲女可將採集之檢體送驗以釐清有無遭下藥之情事，甲女旋即聯繫臺南醫院，因該院未留存甲女之檢體，甲女即於8時許，至被告休息之房間，向林政賢佯稱身體仍不適，需至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）就診，林政賢旋即駕車載甲女前往成大醫院，甲女假意支開林政賢後，向成大醫院醫師稱自己恐遭他人下藥導致有昏沉之狀態，甲女經醫院安排相關檢驗後，即由被告陪同離開。嗣於108年10月15日，甲女向服役單位通報後，始查悉上情。」之行為，而以原告涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，應依刑法第224條之1、第222條第1項第4款之以藥劑犯強制猥褻罪向臺中地院提起公訴。
②觀諸該起訴內容，乃指涉原告於案發當日在A女之水壺摻
入「Medetomidine」成分之一般可揮發性有機安眠藥物成分，並藉機對被害人A女有撫摸其胸部、生殖器、親吻其嘴巴、以生殖器摩擦被害人A女之生殖器及嘴唇、觸碰手臂等行為。惟該案由臺中地院以109年度軍侵訴字第15號受理後，經承審法官調查證據後，以公訴意旨所指原告以藥劑犯強制猥褻A女之過程，固以被害人A女指述為據，然經法院將A女提出之水壺送指紋及DNA鑑定，經法務部調查局鑑定結果（109年12月15日調科貳字第10923522890號函暨所附指紋鑑識實驗室鑑定書、法務部調查局109年12月10日調科肆字第10903406470號函暨所附DNA鑑識實驗室鑑定書）以該水壺未能發現清晰可供比對之指紋及人體類染色體DNA含量不足，故無法檢測其DNASTR型別。又被害人A女於案發當日之急診血液檢體經血液學檢驗及生化學檢驗後未能檢出藥物反應，且於法院調查時檢體已銷毀無法再驗；而被害人A女於案發翌日前往成大醫院檢驗，其尿液未能檢出藥物反應，故即便送鑑水壺雖經驗得含有「Medetomidine」成分，仍與A女案發當日身體不適之連結性實屬不明而無從認定A女指述之真實性，更何況該案缺乏證據以證明送鑑水壺確屬於案發當日A女所飲用或經原告接觸，故實難認達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。又依據被害人A女於歷次調查中之陳述情節認被害人A女有多次與外界聯繫求救、報警之機會與能力卻未為，甚且自臺南醫院離開後仍同意由原告搭載回小木屋過夜，於翌日再經原告搭載其前往成大醫院檢查，均與常情不符而認其證詞並非毫無瑕疵，兼諸卷內亦無其他積極證據足資證明原告確有公訴意旨所指犯行，而對原告為無罪判決之諭知等情，有臺中地院109年度軍侵訴字第15號判決在卷可資佐憑；而該判決業已確定，亦有臺中地院刑事庭111年3月17日中院平刑月109軍侵訴15字第1110019051號函在卷可稽（本院卷第195頁）。
⑶是對照前開⑴、⑵之內容可知，系爭基礎事實經刑事嚴格之
證據調查程序後，業已以被害人A女之指述有真實性補強或擔保不足之情形而認無遽採為不利於原告之認定。而依據被告於答辯狀中陳明：「本件認定性騷擾程度由中度提升為重度，係因原申訴會漏未將A女之『事件經過書』納入審議內容，本部申復會基於新證據而認定更重之之違犯事實，作出較重處罰建議……」等語（本院卷第93頁），顯然被害人A女之指述意見影響系爭基礎事實之認定甚深。若將A女所提之事件經過書之影響力去除後，系爭基礎事實即無由經被告申復會將之從中度騷擾提稱為重度騷擾甚明。另查，原告於航發中心109年3月16日召開之性騷擾懲罰評議會中乃到場陳述意見稱「……本人已經知道從一開始到現在，甚至之後都知道錯在哪邊……」、「……針對觸碰或者是搬動當事人的情況，這個行為因為有肢體觸碰，造成她的觀感不佳，這個部分是不對的。」等語（訴願可閱卷第31至32頁），業如前述，參酌本院109年度訴字第765號判決業經認定原告成立肢體性騷擾，堪認本件原告所成立之性騷擾行為難認已達性騷擾申復審議會決議之「重度—肢體騷擾」之程度。則本件原處分關於原告是否適服現役之人事考評所依憑之系爭基礎事實即具有足以影響考評結果之重要事實之錯誤而足以影響原告所屬機關後續對原告作成懲罰，以及是否因而合於服役條例第15條第1項第5款不適服現役之要件而核定退伍之結果，其影響原告之權益甚鉅，自應予撤銷。被告辯稱原處分就原告不適服現役之理由均已詳細說明且不適服現役評議會並無判斷恣意、濫用或違法之情事云云，不並可採。
七、綜上所述，原處分有依錯誤事實基礎之不適服現役人事評議會決定而核定原告退伍之違誤，訴願決定未予糾正，於法有所未合，原告訴請撤銷訴願決定關於駁回部分及原處分，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭銘禮法 官 林學晴
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 11 月 17 日
書記官 劉道文