臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第四庭111年度監簡上字第26號上 訴 人 李運達被上 訴 人 法務部代 表 人 蔡清祥上列當事人間因撤銷假釋事件，上訴人不服中華民國111年8月29日臺灣桃園地方法院111年度監簡更一字第3號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按民國112年8月15日施行之行政訴訟法施行法第1條規定：「本法稱修正行政訴訟法者，指與本法同日施行之行政訴訟法；稱舊法者，指修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法。」、第22條規定：「(第1項)修正行政訴訟法施行前已繫屬於地方法院行政訴訟庭之簡易訴訟程序事件，其抗告於修正行政訴訟法施行後，適用修正行政訴訟法之規定。(第2項)前項事件，於修正行政訴訟法施行前已繫屬於高等行政法院，而於修正行政訴訟法施行後尚未終結之上訴或抗告事件，除舊法第二百三十五條之一規定外，適用舊法及修正行政訴訟法第二百六十三條之四規定。必要時，發交管轄之地方行政法院依修正行政訴訟法審判之。」。
二、本件經過：
㈠、上訴人前因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院(下稱桃園地院)以96年度訴字第1562號各判處有期徒刑6年、3年10月、10月，應執行有期徒刑10年4月，嗣經臺灣高等法院97年度上訴字第3574號、最高法院98年度台上字第2840號判決駁回其上訴而告確定，並於98年5月21日轉監執行，104年7月16日假釋併付保護管束，假釋期滿日為106年9月12日，惟上訴人於假釋期間，因故意更犯持有第二級毒品罪，經桃園地院以107年度桃簡字第1539號判處有期徒刑2月，並經桃園地院以107年度簡上字第442號判決上訴駁回確定，被上訴人則以108年10月29日法授矯教字第10801095570號函撤銷上訴人之假釋(下稱前處分)。嗣被上訴人依司法院109年11月6日作成之釋字第796號解釋意旨，重新實體審查是否撤銷上訴人之假釋後，以109年12月24日法矯字第10903024860號函(下稱原處分或109年12月24日函)，通知上訴人前處分應予維持，並執行殘刑。上訴人不服，於110年1月5日提起復審。
㈡、於被上訴人以110年3月5日法授矯教字第11001000810號書函(下稱110年3月5日函)表示109年12月24日函未發生變更前處分之法律效果，性質上屬觀念通知後，上訴人繼於110年3月26日向桃園地院表示不服被上訴人撤銷其假釋之決定而提起行政訴訟。桃園地院以上訴人就原處分之救濟未於法定10日內提起復審為由，以110年度監簡字第23號行政訴訟裁定(下稱前裁定)駁回其訴，上訴人不服，提起抗告，經本院以111年6月22日110年度監簡抗字第11號裁定(下稱110監簡抗11裁定)廢棄前裁定，發回原審更為審理。於110監簡抗11裁定作成前，法務部矯正署以111年1月27日法矯署復字第11103000780號復審決定書(下稱111年1月27日復審決定)，將被上訴人110年3月5日函撤銷，並駁回上訴人所提復審。於被上訴人以112年7月14日法授矯復字第11203017330號函撤銷111年1月27日復審決定前，原審以111年8月29日111年度監簡更一字第3號行政訴訟判決駁回上訴人之訴(下稱原判決)，上訴人不服，提起本件上訴。之後，就上訴人對原處分所提復審，並經被上訴人以112年7月12日法授矯復字第11203017330號復審決定書予以駁回。
三、上訴人起訴主張、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
四、上訴意旨略以：上訴人就前處分於109年11月10日依司法院釋字第796號解釋意旨，向桃園地院刑事庭聲明異議，請求撤銷檢察官依前處分執行假釋殘刑之指揮書，案經該院以109年度聲字第4424號裁定撤銷桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)108年度執更新字第4441號執行指揮書(下稱系爭指揮書)，而系爭指揮書係依前處分製作而成，既經法院以裁定撤銷後，前處分即因其他事由消滅，何以被上訴人還能就已消滅之前處分，作為重新審查之依據？該審查程序及結果已於法無據，而有所不當及瑕疵，不應作為判決之依據，其後作成之原處分、復審決定之合法性均非無疑。又原處分係被上訴人函請桃園地檢署檢察官先行填載上訴人基於特別預防考量之具體情狀及審查撤銷假釋建議表，提請被上訴人重新審查並作成原處分之決議，依前揭釋字第796號解釋所稱「相關機關」乃指法院、檢察署或法務部等權責單位，前揭單位均屬相關機關，案件依法僅得由先受理之機關裁決，而非俟受理機關裁決後，再由不同單位以相同案由作第二次裁處，此即一事不再理原則，違反則牴觸憲法第7條平等原則(一不主二罰)。換言之，上訴人就撤銷假釋案件向桃園地院聲明異議，並經法院撤銷檢察官依前處分之系爭指揮書(第一次裁處)。前揭刑事裁定已明確賦予檢察官就本件刑事裁定另為適法之處理，故檢察官依規定僅得就假釋是否撤銷，依其職權於收受刑事裁定後，在法定期間內敘明理由提起抗告，方符法令，不得俟刑事裁定逾抗告期間後，再依被上訴人函文填具撤銷假釋建議表，使被上訴人就以因其他事由消滅之前處分為審查依據，並以相同案由另作成違法之原處分。本件檢察官該作為而不作為，俟刑事裁定逾法定抗告期限後，再提請被上訴人在已因其他事由消滅之前處分上重新審查，其審查程序及結果於法無據，不應作為判決依據。原判決之理由採用被上訴人於法無據之審查結果，自有判決不適用法規或適用不當之違法。另本件訴訟案前經通常法院以刑事確定之判決，而被上訴人就同一案由另做第二次裁處即原處分，牴觸憲法一不主二罰，原判決結果既與刑事確定之裁判見解有異，亦未審酌本件個案有無行政訴訟法第178條、第178條之1規定之情事，裁定停止訴訟並聲請釋憲，而有判決違法之不備。又原判決與前裁定作成之法官為同一人，有行政訴訟法第19條第5項、第243條第2項第2款規定之判決當然違背法令等語，並請求：原判決廢棄，發回更審。
五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再補充論述如下：
㈠、刑法第77條第1項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」、111年1月12日修正前第78條第1項前段規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。」、刑事訴訟法第457條第1項前段規定：「執行裁判由為裁判法院對應之檢察署檢察官指揮之。」、第458條前段規定：「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」、第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」、109年7月15日修正施行之監獄行刑法第120條規定：「(第1項)假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第七十七條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋。(第2項)前項經維持假釋者，監督機關應通知該假釋案犯罪事實最後裁判法院相對應檢察署向法院聲請裁定假釋中付保護管束；經廢止假釋者，由監獄通知原指揮執行檢察署辦理後續執行事宜。」、第121條第1項規定：「受刑人對於前條廢止假釋及第一百十八條不予許可假釋之處分，如有不服，得於收受處分書之翌日起十日內向法務部提起復審。假釋出監之受刑人以其假釋之撤銷為不當者，亦同。」、第134條第1項規定：「受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾二個月不為決定或延長復審決定期間逾二個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。」。
㈡、一事不再理原則雖未見諸憲法明文，但早蔚為刑事訴訟程序之基本原則，司法院釋字第775號解釋進一步將一事不再理原則提升為憲法位階效力，並於理由書闡示其憲法基礎是基於法治國原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守，其核心價值與目的在於保護人民免除因同一行為而遭受重複審問處罰之危險(即禁止雙重危險)，防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。上開解釋已將傳統上本側重法安定性之一事不再理原則，轉而與禁止雙重危險原則融合，除著重於保護人民免於受重複審問處罰所帶來之危險及負擔，更彰顯現代法治國首重人民權利之維護，而與普世公認之憲法原則接軌。是一事不再理原則之內涵及適用範圍，不能侷限於實施刑事訴訟程序之法院、檢察官的視角，僅著重於維護法安定性、確保裁判之終局性，更要從人民之視角，要求踐履正當法律程序，迴避陷人民於遭受雙重危險之不利地位，始符合憲法上之一事不再理原則。刑事訴訟法第486條規定，法院應就異議之聲明為裁定。因該條文並未限制法院裁定之內容，受理聲明異議之法院得審核之範圍應及於刑、保安處分及沒收之執行或其方法，必要時亦得變更檢察官之處分。而受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。故聲明異議限於受刑人或其法定代理人或配偶始得提起，且其審查標的為檢察官執行之指揮有無不當，既無陷受刑人處於更不利地位之危險及負擔，復無置受刑人於重複審問處罰的危險或磨耗之中，自與一事不再理原則之核心價值與目的有別(最高法院110年度台抗大字第1314號刑事裁定參照)。
㈢、依司法院釋字第681號解釋文可知，於109年7月15日監獄行刑法修正施行前，受假釋人不服撤銷假釋處分者，固不得提起行政爭訟，但「刑事訴訟法第484條規定並未剝奪人民就撤銷假釋處分向法院提起訴訟尋求救濟之機會」，即監獄行刑法第134條修正施行前，不服撤銷假釋處分者，得依刑事訴訟法第484條規定向刑事庭法院尋求訴訟救濟，僅其請求救濟之時點，囿於聲明異議程序，保障尚非周全而已。迄監獄行刑法修正施行後，該法第153條第1項、第2項明定，施行前因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件及其抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院、高等法院或最高法院依司法院釋字第681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。至不服法務部撤銷假釋處分之聲明異議案，如係監獄行刑法修正施行後繫屬之案件，無該法第153條第1項規定之適用，刑事庭法院不得逕為實體裁定(最高法院110年度台非字第123號刑事判決參照)。綜上可知，刑事訴訟聲明異議之本旨，係對檢察官之指揮執行，認有不當時之救濟方法，由刑事庭法院撤銷或變更該不當之執行指揮，而假釋出監受刑人如不服撤銷假釋之處分，於監獄行刑法109年7月15日修正施行後，如尚未繫屬法院者，一律應依監獄行刑法第121條第1項及第134條第1項之規定，由行政法院審理。又法務部撤銷假釋之處分，與檢察官執行撤銷假釋後殘餘刑期之指揮，二者分屬不同之司法審查標的，檢察官執行撤銷假釋後殘刑之指揮既係依憑法務部撤銷假釋之處分，則刑事庭法院倘若撤銷或變更該執行指揮，並不因此拘束行政法院之判斷，亦不能倒果為因，執此執行指揮之不當，遽予指摘撤銷假釋之處分即為違法。
㈣、所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，不論其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異(最高行政法院106年度裁字第43號裁定參照)。又行政機關就個別事件對外所為公法上之單方行為，除依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定所為之行為係屬典型之行政處分外，因有無法效性，尚有所謂「觀念通知」、「重複處分」與「第二次裁決」等型態。所謂「觀念通知」，係指行政機關就特定事實之認知為單純事實之敘述或理由說明，或對一定事項之觀念向特定人為通知表達而言，並非對當事人之請求有所准駁，並不具有發生法律效果之意思，當事人之權益不因此而生任何法律上之效果，故不屬具有法效性之行政處分。另「第二次裁決」是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，對於重複提出之請求為重新之實體審查，並予裁決，其結果雖與第一次裁決相同，惟因發生公法上效果，故仍為一項新的行政處分，而得為行政爭訟之客體。而所謂「重複處分」者，乃指行政機關作成處分後，於答覆申請人時，再重申先前所為之確定處分，而未重為實質決定，其性質應僅屬「觀念通知」，而非行政處分，不得為行政爭訟之客體(最高行政法院109年度上字第900號判決參照)。
㈤、本件被上訴人作成前處分之理由，係認上訴人明知依規定於假釋期間應遵守保護管束事項，竟於106年6月9日至同年月15日期間，購入摻有第二級毒品之咖啡包而持有之，案經桃園地院以107年度簡上字第442號判處有期徒刑2月確定，依刑法第78條第1項規定，核予撤銷假釋(見原審110監簡23卷第34頁)。嗣司法院於109年11月6日作成釋字第796號解釋文謂：「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。」可見被上訴人於個案審酌是否撤銷假釋時，不得僅以受刑人於假釋期間更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即逕行撤銷其假釋，尚須審酌受刑人是否係受「緩刑」或「6月以下有期徒刑宣告」，及有無「特別預防考量必要」等因素而為合義務性裁量。被上訴人嗣函請原執行保護管束之桃園地檢署，綜合考量上訴人對社會危害程度、再犯可能性、悛悔情形及假釋後動態及比例原則等審查事項，由該署觀護人及檢察官先行填載上訴人基於特別預防考量之具體情狀資料表及審查撤銷假釋建議表，提請被上訴人於109年12月4日召開之「因應司法院釋字第796號解釋重新審查撤銷假釋第7次會議」重新審查，並作成維持前處分之決議，被上訴人據以作成原處分，內容略以：「主旨：受刑人李運達經本部依司法院釋字第796號解釋文意旨，重新審酌前處分撤銷假釋處分後，認前處分應予維持，詳如說明」、「說明：考量受刑人李運達假釋期間再犯持有毒品罪1件，未依規定報到3次，期滿後再犯傷害、施用毒品、毀損等罪，有反覆實施相同或類似犯罪之具體情狀，基於特別預防考量，有維持撤銷假釋並執行殘刑之必要」等語，有原處分暨相關審查文件在卷可參(原審110監簡23卷第56-78頁)。是以，被上訴人已依司法院釋字第796號解釋意旨，就是否撤銷上訴人之假釋乙事，重新進行實體審查，並增列特別預防考量事由以為審查項目，而於實體上作成新決定，縱原處分之結果與前處分相同，惟因審酌事由不同，實體上已重新設定法律效果，原處分即已取代前處分，而為一項新的行政處分，此不論其用語(前處分應予維持)、形式(無救濟方法之告知)以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有不同，原處分既屬第二次裁決，自得為行政爭訟之客體。至本件原處分作成時間為109年12月24日，已如前述，原判決第2頁第29行所述108年10月29日，應屬誤載，併予指明。
㈥、查上訴人前經法院判處有期徒刑10年4月確定，自96年間入監羈押、執行，至104年7月16日假釋付保護管束，觀護期滿日為106年9月12日，惟其於假釋期間之106年6月15日，因犯持有第二級毒品罪，經桃園地院判處有期徒刑2月確定，嗣經被上訴人依修正前刑法第78條第1項規定，以前處分撤銷其假釋，又上訴人於假釋期間尚有於106年8月中旬某日，向他人購買仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及具殺傷力之非制式子彈10顆之行為，亦經法院判處有期徒刑3年8月確定等情，為原審依法確定之事實，核與卷內證據資料相符，自得為本件裁判之基礎。上訴人固主張系爭指揮書係依前處分作成，經法院裁定撤銷系爭指揮書後，前處分即因其他事由消滅，被上訴人就已消滅之前處分作為重新審查之依據，原處分之合法性即非無疑，且本件前經通常法院以刑事確定裁判，賦予檢察官就刑事裁定另為適法處理，檢察官僅得就假釋是否撤銷提起抗告，被上訴人就同一案由另做第二次裁處即原處分，即牴觸憲法一事不再理原則，原審應裁定停止訴訟並聲請釋憲云云，然原判決業已論明，審酌上訴人對社會危害之程度、再犯可能性、悛悔情形與假釋後動態及比例原則等各項因素，認為被上訴人之審查結果，基於特別預防考量，認有撤銷上訴人假釋並執行殘餘刑期之必要，尚無不合，亦無違比例原則，是原審以上訴人之訴為無理由，因而予以駁回，並無違誤。上訴人徒執前詞，指摘原判決違背法令，無非係上訴人一己主觀上之法律歧見及對法令之誤解，尚難謂原判決有違背法令情事。
㈦、99年1月13日修正前之行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有左列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：五、曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」該款規定於99年1月13日修正為「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，刪除曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判法官應迴避之規定。是以，依現行法，曾參與該訴訟事件之更審前之原裁判法官並非應自行迴避(見最高行政法院101年度裁字第238號裁定)。又所稱曾參與該訴訟事件之前審裁判，係指法官就同一事件曾參與下級法院裁判而言。原判決之裁判法官周玉羣，固係參與該訴訟事件更審前之前裁定裁判法官，然依上說明，周玉羣法官於本件原審法院審理111年度監簡更一字第3號訴訟事件，並非因此而應自行迴避，且其亦非曾參與下級法院之裁判。上訴人以原判決與前裁定作成之法官為同一人，指摘有行政訴訟法第19條第5款、第243條第2項第2款規定之判決當然違背法令云云，於法自有未合。
六、綜上，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無不合。上訴論旨執前詞求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由。依行政訴訟法施行法第22條第2項，修正前行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 林季緯法 官 劉正偉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日
書記官 黃品蓉