臺北高等行政法院判決111年度監簡上字第29號上 訴 人 李武雄被 上訴 人 法務部矯正署臺北監獄代 表 人 吳澤生（典獄長）上列當事人間假釋事件，上訴人對於中華民國111年9月12日臺灣桃園地方法院111年度監簡字第7號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件爭訟概要：㈠上訴人前因違反藥事法、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣
高等法院以83年度上訴字第2367號刑事判決判處應執行有期徒刑1年8月，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第751號判處有期徒刑5年10月確定（下稱第一次重罪） ，嗣經臺灣高等法院以84年度聲字第1185號定應執行刑有期徒刑7年6月，於民國86年8月6日假釋付保護管束出獄，嗣上訴人假釋經撤銷，入監執行殘刑4年1月29日，於92年6月20日縮短刑期執行完畢。
㈡又上訴人於94年3月間某日，再犯最輕本刑5年以上之毒品危
害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，經臺灣高等法院94年度上訴字第3948號刑事判決以上訴人係累犯，判處有期徒刑14年確定（下稱第二次重罪），另與他罪裁定應執行有期徒刑14年6月，刑期起算日94年12月19日至109年9月20日執行期滿。嗣上訴人於106年6月9日經假釋出監，保護管束期滿日為109年3月25日。惟上訴人於上揭假釋期間之107年8月16日，又故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，經最高法院以110年度台上字第462號刑事判決維持臺灣高等法院108年度上訴字第3242號判處上訴人有期徒刑7年4月確定（下稱第三次重罪） 。
㈢上訴人因前揭第二次重罪之撤銷假釋殘刑及第三次重罪違反
毒品防制條例等犯罪遭判處有罪確定，現合計總刑期為有期徒刑12年9月1日（即殘刑2年9月1日、有期徒刑6月、有期徒刑10月、有期徒刑1年4月、有期徒刑7年4月），於109年1月14日入監執行至今。
㈣本件上訴人係因不服被告111年1月21日北監教字第111250000
30號函核定：「上訴人所犯販賣第二級毒品〈按：即第三次重罪〉處有期徒刑7年4月，不適用假釋」(下稱原處分) ，上訴人即於111年1月28日向被告提起申訴，經被告於111年2月17日召開申訴審議小組會議，並於111年2月21日以111年度教申字第3號申訴決書（下稱申訴決定）駁回申訴。上訴人不服，提起行政訴訟，嗣經臺灣桃園地方法院（下稱原審）以111年度監簡字第7號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回，上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：㈠按原判決既認：上訴人於94年3月間犯「第二次重罪」時，因
刑法第77條第2項第2款尚未施行（95年7月1日施行），所以「不適用」前開規定，而得為假釋；然於後判決理由卻另以上訴人犯「第二次重罪」時，係屬於刑法第77條第2項第2款所規定「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」等語，兩者間之認定事由，顯見矛盾。於此，原判決自有判決理由矛盾之違背法令情形。
㈡復按原判決以上訴人於94年3月間所犯「第二次重罪」係屬於
刑法第77條第2項第2款所規定之「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」等語認事，進而用為判決之理由基礎，核與司法院釋字第620號解釋理由書「法律不溯及適用」原則相違，自有牴觸上開解釋理由亦意旨之判決違背法令外，復有適用刑法第77條第2項第2款不當之判決違背法令情形。
㈢末查，刑法第77條第2項第2款以行為人須先犯第1次重罪後，
又再犯第2次重罪者，方足構成該規定所有要件事實。然而，上訴人於前開規定95年7月1日生效施行後，僅107年8月16日第三次重罪構成「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之罪，爾後無第2次重罪，是107年8月16日第三次重罪，即無適用刑法第77條第2項第2款規定可言。從而，原判決以：上訴人係於第二次重罪且係累犯之身分下獲准假釋，惟卻於假釋期間內（即106年6月9日至109年3月25日）內之107年8月16日故意再犯第三次重罪，致原假釋遭撤銷，依刑法第77條第2項第2款立法意旨，應屬不得假釋之認事，自有不適用刑法第77條第2項第2款規定之違背法令情形。
㈣聲明：1.原判決廢棄、2.申訴決定及原處分均撤銷。
四、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤，茲就上訴意旨補充說明如下：
㈠94年2月2日修正之刑法第77條第2項第2款規定：「前項關於
有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者」其立法理由記載「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕刑本5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第1項規定（執行逾2/3）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於⑴假釋期間、⑵徒刑執行完畢或赦免後5年內，再犯最輕本刑5年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第2項第2款增訂之」等語。是依前揭規定及立法理由綜合以觀，犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者，不適用假釋之規定。
㈡原判決敘明：上訴人於94年3月間所犯之意圖販賣而持有第一
級毒品罪（即第二次重罪），因上開修正之刑法第77條第2項第2款規定係於95年7月1日施行，而上訴人所犯之第二次重罪是在94年3月間，當時新修正之刑法第77條第2項第2款尚未施行，所以不適用不得假釋之規定，故上訴人第二次重罪才會被准予假釋等情（參原判決第10頁第23至29行），係在說明上訴人於94年3月間犯「第二次重罪」之時間點係在新修正刑法第77條第2項第2款尚未施行（95年7月1日施行）前，自「不適用」斯時尚未施行之法律，即就上訴人犯第二次重罪並接受刑之執行時，何以得假釋之理由予以闡述。又原判決關於上訴人係以「第二次重罪」且係累犯之身分，於接受執行後獲准假釋，卻於假釋期間內之107年8月16日故意再犯第三次重罪致原假釋遭撤銷，乃合於刑法第77條第2項第2款「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之適用要件而不得假釋之說明（參原判決第7頁第28行至第8頁第3行），係立基於上訴人犯第三次重罪後，在接受刑之執行期間，是否符合得假釋之要件之判斷。是以，前者係說明上訴人犯第2次重罪接受執行後何以不得假釋，而後者則在說明上訴人犯第3次重罪接受執行後何以不得假釋，兩者論述之對象有別，自無上訴人所稱之判決理由矛盾甚明。
㈢原判決敘明：本件原告（即上訴人）第二次重罪係犯最輕本
刑5年以上有期徒刑之罪之「累犯」，已如上述，其於假釋期間（即106年6月9日至109年3月25日）中之107年8月16日再犯本件販賣第二級毒品罪（即第三次重罪），即已符合上開規定之「故意再犯最輕本刑5年以上之罪」之要件等情（參原判決第9頁第26行至31行），乃係就上訴人於犯第三次重罪接受執行後，為系爭假釋之申請時，觀察該次申請是否合於刑法第77條第2項第2款所規定之「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯」之要件，並依上訴人所受第二次重罪之判決已認定其係屬「累犯」（參原審卷第101頁之臺灣高等法院94年度上訴字第3948號判決），自已合於77條第2項第2款之規定而不得假釋之要件。核該等論述並非上訴人所指之第二次重罪是否可以適用現行刑法第77條第2項第2款之規定，要與法律不溯及適用原則無涉，而無抵觸司法院釋字第620號解釋理由書之情形，上訴人此部分上訴意旨，實屬對法律之誤解。
㈣上訴人雖另主張：刑法第77條第2項第2款之規定係在95年7月
1日生效施行，其要件需以行為人先犯第1次重罪後，又再犯第2次重罪者，方足構成該規定所有要件事實，則上訴人在該規定生效施行後之107年8月16日所犯之第三次重罪，係該規定生效施行後第1次犯重罪，爾後無第2次重罪，故無適用刑法第77條第2項第2款規定可言云云。然查，原判決已敘明：刑法施行法第7條之2第1項規定：「於中華民國86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。但其行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，其假釋適用94年1月7日修正施行之刑法第77條規定」，上訴人所犯第三次重罪即應適用修正後之刑法第77條第2項第2款規定（參原判決第10頁第15至23行），其說明經核與現行刑法第77條第2項第2款規定內容相符，業如前述，上訴人此部分上訴意旨屬對法律規範之錯誤解釋，不足為認定原判決有判決違背法令之情形之依憑。㈤綜上所述，原判決已說明其認定事實之依據及得心證之理由
，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦已為論斷，對於本件應適用之法律所持見解，核無違誤，且無未盡職權調查及判決理由矛盾之情形。上訴人執詞指摘原判決違誤，核屬其法律上之歧異見解，要難謂原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭銘禮法 官 林學晴上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 劉道文