臺北高等行政法院裁定111年度監簡上字第4號上 訴 人 廖強任被上 訴 人 法務部矯正署代 表 人 周輝煌上列當事人間因監獄行刑法事件，上訴人對於中華民國110年12月27日臺灣基隆地方法院110年度監簡字第5號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人由黃俊棠變更為周輝煌，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按對於簡易訴訟程序之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第235條第2項定有明文。又依同法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，如依行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋則應揭示該解釋之字號或其內容。如以行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對簡易訴訟程序之判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
三、本件經過：
㈠、上訴人前①因犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣基隆地方法院(下稱基隆地院)以94年度訴字第954號判處有期徒刑10月確定，刑期自民國95年5月29日起算，於96年3月28日執行完畢；②因偽造貨幣、持有子彈案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第294號各判處有期徒刑1年8月、6月，併科罰金新臺幣2萬元，嗣經最高法院以95年度臺上字第4044號判決上訴駁回確定，罰金部分於96年4月19日易服勞役執畢；③因贓物案件，經基隆地院以95年度易字第164號判處有期徒刑4月確定，再因犯施用第一、二級毒品罪，經基隆地院以95年度訴字第358號各判處有期徒刑1年、5月確定，又因竊盜案件，經基隆地院以95年度基簡字第925號判處有期徒刑5月確定，復因強盜案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3244號判處有期徒刑9年6月，嗣經最高法院以96年度臺上字第991號判決上訴駁回確定，前揭合於減刑條件之徒刑，經臺灣高等法院以96年度聲減字第3899號裁定分別減為有期徒刑3月、2月、6月、2月15日、2月15日確定，再因偽造文書案件，經基隆地院以96年度訴字第521號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，又因偽造有價證券案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第81號判處有期徒刑3年4月確定，復因贓物案件，經基隆地院以96年度基簡字第991號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，上開②、③徒刑經基隆地院以97年度聲字第60號裁定應執行有期徒刑15年6月確定，刑期自96年4月20日起算。嗣法務部以106年5月5日法授矯字第10601614420號函核准上訴人之假釋，經基隆地院以106年度聲字第524號裁定其假釋中付保護管束，106年5月11日自被上訴人所屬臺東監獄泰源分監(下稱泰源分監)假釋出監，併付保護管束至111年2月18日止。
㈡、上訴人先後於107年2月14日、同年10月23日、108年1月8日、同年4月18日、同年11月29日、109年2月14日、同年月21日、同年3月11日、同年月20日、同年7月8日、同年8月12日，至保護管束執行機關臺灣基隆地方檢察署(下稱基隆地檢)報到，惟未完成採尿作業即行離去，共計11次，復於108年6月12日、同年7月17日、同年9月4日、同年10月2日、109年1月8日，則有5次未依規定至基隆地檢報到及接受尿液採驗等違反保護管束期間應遵守事項之行為，分別經基隆地檢函予告誡；又於前揭保護管束期間，因犯施用第二級毒品罪，經基隆地院以109年度基簡字第868號各判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月，並於109年8月6日確定。案經基隆地檢函由泰源分監層報撤銷上訴人之假釋，被上訴人依111年1月12日修正前刑法第78條規定，以109年9月30日法矯署教決字第10901092710號函(下稱原處分)核予撤銷假釋，同年10月6日送達上訴人。上訴人不服原處分，於109年10月15日提起復審，經被上訴人以110年1月13日法矯署教字第10901104400號復審決定駁回，同年1月29日送達上訴人，上訴人於110年2月25日訴請撤銷原處分及復審決定，經基隆地院(下稱原審)以110年12月27日110年度監簡字第5號行政訴訟判決(下稱原判決)駁回其訴，上訴人不服，提起本件上訴。
四、本件上訴人對於原判決提起上訴，主張略以：㈠由於每月報到日期多安排在星期一至五間，上訴人工作休息時間也是周休二日，雖常因工作時間向觀護人請假或延期報到，但未依規定報到的次數絕對沒有11次這麼多，其絕不會無故缺席，如因工作無法報到，上訴人當日上午必電知觀護人，並約好下次報到時間，上訴人為家庭生計努力賺錢，努力更生，可認係對以往行為之反省，在得來不易之工作與報到抉擇，無異係在家庭生計與規定間選擇，上訴人為妻女認真工作賺錢之行為是否即應被認定再犯可能性高、悛悔情形不佳，原審未審酌上情，判決即有不妥。上訴人假釋後確已悛悔，改過向善，其為配合驗尿而常請假致被公司開除，為此曾向觀護人詢問是否有休假時間補行報到驗尿的方法，惟未獲回應，社會對更生人並不友善，難道配合虛假形式的觀護制度就代表真心悔悟，原審是否有傳訊儀股觀護人瞭解上訴人之保護管束成效？是否有調閱上訴人之保護管束紀錄，以作為悛悔未有成效之依據？上訴人於110年8月7日因病住院27日，觀護人亦有前往探視，顯見上訴人確有因身體因素而無法報到，且無法於110年8月19日調查程序到庭之情事，原判決未為審酌，誤認上訴人悛悔情形不佳，若應調查而未調查，如何認已盡調查之能事，是原判決就此未備理由。㈡上訴人於假釋保護管束期間分別施用第二級毒品各1次，經基隆地院於109年8月6日以109年度基簡字第868號各判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，上訴人另涉施用毒品案件，經基隆地院109年度簡上字第75號判決公訴不受理，而認應送觀察、勒戒。毒品危害防制條例109年7月修正，規定凡施用毒品者一律採觀察、勒戒處分，基隆地院109年度基簡字第868號未遵循新修正規定，直接判處有期徒刑致上訴人之假釋遭撤銷，最高法院大法庭109年度臺上字第3826號亦表示施用毒品3年後再犯，不論幾犯，應適用緩起訴處分或重為觀察勒戒，且上訴人95年間因犯強盜罪遭基隆地院判處9年6月刑期，109年間施用毒品直接判處有期徒刑2月2次，均為同一位法官，法官應迴避而未迴避，未判處觀察、勒戒，直接判處有期徒刑，有失公平，且同年度先判有期徒刑，後處觀察、勒戒，是否本末倒置，前後處刑失當，導致上訴人因被判有期徒刑遭撤銷假釋。又上訴人前揭假釋期間所犯之罪，既經判決准予易科罰金，顯見法院認為上訴人並無入監矯正之必要，舉輕明重，執行撤銷假釋後之殘刑，無異使上訴人施用毒品須受4年9月又7日有期徒刑之懲罰，此與准予易科罰金之判決相違背，且違反比例原則，自無執行殘刑之必要。再上訴人所犯為施用毒品之罪，另有觀察勒戒或易服社會勞動等手段，是否須以執行假釋之殘刑，始能達到矯正效果及預防犯罪，不無疑問，難認原判決之考量理由完備。㈢施用毒品屬自傷行為，上訴人施用毒品僅影響自身，並未衍生其他治安事件，原判決以臆測之詞，推測上訴人施用毒品行為定會影響社會治安，卻無足夠事證具體說明，究係如何危害社會治安有重大影響，難認原判決備有理由。又施用毒品本即預定其因成癮而有反覆實行之性質，得以集合犯論以一罪，上訴人施用行為在107年9、10月，顯係出於一概括犯意，時間上有密接性，當初判為二罪，係上訴人不懂法律，不會主張自身權益，原審未考量集合犯問題，有理由不備之虞。又未依規定報到驗尿之原因眾多，可能因工作耽擱，也可能車禍或看醫師就診，無從因未報到驗尿即可直接認定上訴人有施用毒品，原審逕以未依規定報到驗尿即認定有再犯可能性，難認有合理邏輯上之關聯性，且上訴人已戒除吸食毒品，無再犯之可能，原判決理由不備。㈣上訴人假釋期間所犯屬有期徒刑6月以內，司法院109年11月6日釋字第796號解釋既宣告違憲，上訴人雖非釋憲聲請人，仍應受惠釋字第796號解釋，卻遭臺灣士林地方檢察署依刑法第78條第1項規定撤銷假釋，檢察官111年度執更助子字第52號指揮執行有違反憲法第8條之疑義。上訴人配偶於110年11月17日產下一女，上訴人為家中經濟支柱，盼能將撤銷假釋處分改為社會勞動服務或勒戒治療，讓上訴人可以賺錢養育妻女，陪伴父母晚年等語。
五、查原判決業已論明：上訴人於假釋付保護管束期間，明知應遵守保護管束事項，竟2次施用毒品，經判處應執行有期徒刑3月確定。被上訴人以原處分核予撤銷假釋後，上訴人提起復審，復審程序中，被上訴人函請執行保護管束之基隆地檢綜合考量上訴人「對社會危害程度」、「再犯可能性」、「悛悔情形及假釋後動態」及「比例原則」等四大審查面向並提供初步意見，經被上訴人依司法院釋字第796號解釋意旨，重新審酌後，認上訴人於毒品等罪假釋期間再犯施用毒品罪2次，並有11次未依規定採尿、5次未依規定報到及採尿之紀錄，違反保護管束應遵守之規定，且有反覆實行相同或類似犯罪，再犯可能性高；持續犯他罪，經司法機關偵審或通緝；依前案殘刑4年9月7日，撤銷假釋符合比例原則；悛悔情形不佳等具體情狀，基於特別預防考量，有執行殘餘刑期之必要。對此，原審審酌上訴人於假釋出監後即數次施用毒品，且施用毒品不僅對己身有所戕害，亦對社會治安會衍生其他犯罪及重大影響，又比較上訴人前案及後案之罪質及次數，其再犯可能性高，又上訴人於假釋中之107年9月、10月間，分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次，經觀護人採尿送驗而呈陽性後，即開始多次未依規定採尿、未依規定報到及採尿，且次數達10餘次，實難認假釋後有何悛悔情形，亦顯然有背假釋之初衷，另相較於前案之罪質及殘刑4年9月7日，撤銷假釋並不違反比例原則，被上訴人已依釋字第796號解釋重新審酌原處分是否妥適，而觀諸被上訴人對於撤銷上訴人假釋之個案審酌之裁量權行使，亦無逾越權限或權力濫用、怠惰之情事，故撤銷假釋之決定於法有據，並無違誤。又上訴人不僅有未依規定報到及採尿之情形，亦有報到但未依規定採尿之情形，則上訴人該等違反保護管束之行為，是否與其工作有關，顯然有疑；再者，上訴人未依規定採尿之次數高達11次，未依規定報到及採尿之紀錄高達5次，其將自己屢屢違反保護管束之行為均推諉於工作，顯屬藉詞；又上訴人於假釋中之107年9月、10月間，分別施用甲基安非他命各1次，經觀護人採尿送驗而呈陽性後，即開始多次未依規定採尿、未依規定報到及採尿，則其違反保護管束之行為之意圖，更難認與工作有何干係，同理，其是否未再施用毒品，亦難信實；至其自行至醫療院所檢驗尿液之結果，僅係檢驗當日之情形，顯無從據此即認其有悛悔情形；又縱上訴人遭雇主解雇乙節為真，然其受到他人誘惑時，即再次接觸毒品，益徵其悛悔情形不佳，顯然有背假釋之初衷等語。上訴人前開上訴理由所陳，無非係敘明不服撤銷假釋決定之理由，並就其於原審已主張而經原判決審酌論斷且指駁摒棄不採之理由，復執陳詞再予爭執，或以其一己之主觀上歧異見解認為原判決理由不備、應廻避之法官參與裁判，或泛言指摘原審之證據調查有應調查未調查之違背法令，而非具體表明原判決如何合於不適用法規、適用法規不當或有行政訴訟法第243條第2項所列各款判決當然違背法令之事實，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依上規定及說明，其上訴為不合法，應予駁回。
六、結論，本件上訴為不合法。爰依行政訴訟法第236條之2第3項、第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 10 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 劉正偉上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 112 年 7 月 10 日
書記官 鄭聚恩