臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭111年度簡上字第161號上 訴 人 勞動部勞工保險局代 表 人 白麗真（局長）被 上訴 人 陳秀芳上列當事人間勞保事件，上訴人對於中華民國111年7月5日臺灣臺北地方法院110年度簡更一字第26號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發交本院地方行政訴訟庭。
事實及理由
一、本件上訴人代表人原為陳琄，訴訟中變更為白麗真，業據上訴人新任代表人白麗真提出承受訴訟狀聲明承受訴訟（本院卷第49-53頁），核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：被上訴人以其為訴外人○○○○保險股份有限公司（下稱○○公司）勞工保險被保險人，於民國108年8月5日招攬保險途中發生車禍，致受有「1.左側橈骨遠端粉碎性骨折及尺骨莖突骨折、2.右側橈骨莖突及舟狀骨骨折、3.胸壁挫傷併左側第七肋骨骨折、4.臉部裂傷」之傷害，向上訴人申請自108年8月5日起至同年12月6日期間職業傷害傷病給付，經上訴人以109年4月24日保職核字第108021228905號函（下稱原處分），核定應按事故當月起前6個月之平均日投保薪資新臺幣（下同）1,526.7元之70%，自不能工作之第4日起發給108年8月8日至108年8月21日期間計14日共1萬4,962元，其餘部分不予給付。被上訴人不服而申請審議，經勞動部以109年8月6日勞動法爭字第1090011013號保險爭議審定書予以申請審議駁回（下稱爭議審定）。被上訴人不服提起訴願，經訴願決定駁回，繼向臺灣臺北地方法院（下稱原審）提起行政訴訟，經原審以110年度簡字第58號行政訴訟判決駁回被上訴人於原審之訴，被上訴人不服提起上訴，經本院以110年度簡上字第85號判決將原審110年度簡字第58號判決廢棄，並發回原審。原審審理後以111年7月5日110年度簡更一字第26號行政訴訟判決（下稱原判決）：「訴願決定、爭議審定及原處分關於否准被上訴人申請108年8月22日至108年12月6日職業傷害傷病給付部分均撤銷。上訴人就被上訴人申請108年8月5日至108年12月6日職業傷害傷病給付事件，應作成再核付被上訴人申請108年8月22日至108年12月6日之職業傷害給付11萬4,349元之行政處分。」。上訴人不服，提起本件上訴。
三、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
四、上訴意旨略以：原判決未全面調查被上訴人的薪津、其他所得、競賽獎金的給付性質即逕認其有「不能工作以致未能取得原有薪資」一節、逕依被上訴人主張認該等承攬報酬應屬工資、命上訴人應作成核付被上訴人11萬4,349元之行政處分，均有認定事實未憑證據之違誤。原判決有判決違背法令情事，足以影響裁判之結果等語。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在發回後之訴駁回。第一審、發回前上訴審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
五、本院的判斷：原審命上訴人應作成核付被上訴人11萬4,349元之行政處分，固非無見。然查：
㈠、按111年6月22日修正公布之行政訴訟法（下稱新法，於112年8月15日施行）施行前已繫屬於高等行政法院，而於新法施行後尚未終結之簡易訴訟程序事件之上訴，除新法施行前之行政訴訟法（下稱舊法）第235條之1規定外，適用舊法及新法第263條之4規定。必要時，發交管轄之地方行政法院依修正行政訴訟法審判之，行政訴訟法施行法第22條第2項定有明文。又舊法第125條第1項規定：「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」第189條規定：「行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及判斷事實之真偽。」前開規定依舊法第236條規定，於簡易程序準用之。據此，行政法院為裁判時，應依論理法則及經驗法則判斷事實真偽，而得心證之理由，應記明於判決。又構成行政法院判斷事實真偽之證據評價基礎，乃全辯論意旨及調查證據之結果，基於行政訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證，法院在對全辯論意旨及調查證據之結果為評價時，應遵守兩項要求，一是「訴訟資料之完整性」，二是「訴訟資料之正確掌握」。前者乃所有與待證事實有關之訴訟資料，無論有利或不利於訴訟當事人之任何一造，都必須用於心證之形成而不能有所選擇，亦即法院負有審酌與待證事實有關之訴訟資料之義務，如未審酌亦未說明理由，即有不適用舊法第125條第1項、第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
㈡、本院前次發回意旨已經敘明：兩造既然對於「不能工作以致未能取得原有薪資」的事實認定與法律適用有諸多歧異，原審即應就此部分令兩造舉證予以調查。就被上訴人的薪津（基本薪、晉等津貼、保單貸款收息獎金、職務加給、生活津貼、特支費、缺勤不支薪－外勤）、其他所得（月月職達獎金（展）、整合行銷獎勵（銀行））、競賽獎金（外務津貼）的給付性質實質認定是否屬於原有薪資，進而判斷被上訴人是否有「不能工作以致未能取得原有薪資」的情形。原審應該先查明被上訴人各項收入的性質是否有哪些是勞動基準法第2條第3款規定之工資而屬於原有薪資、金額若干，以及被上訴人所稱新保單佣金、當年度續期保費收入、跨年度繼續率服務津貼、生活津貼及特定獎金等（原審110年度簡字第58號卷第19頁）是否屬於被上訴人薪津表所示何種項目之給付？是否屬於原有薪資？進而比較被上訴人在車禍後正在治療中，取得原有薪資之程度是否受到何種影響；以及治療中日數之認定。
㈢、經查，
１、關於基本薪、晉等津貼、職務加給、保單貸款收息獎金依○○公司111年1月28日國壽字第1110011295號函（下稱系爭函），被上訴人薪津表各項「承攬報酬」所領取之依據：「按業務員之支給係依○○公司『區域制支給暨管理辦法』第二章收展員各項津貼及獎金標準計算，若業績分數未達最低標準(1,900分)時，固定薪【①基本薪3,000元、②職務津貼22,800元及③生活(地區)津貼2,800元】不予核發，故被上訴人108.10工至13工皆未核發固定薪」等情，有系爭函可參（原審卷第87頁）。惟「區域制支給暨管理辦法」第二章收展員各項津貼及獎金標準1.正式人員⑴固定薪之表格下方亦記載「業績分數未達最低標準時，上述之固定薪不予核發，以每分10元計算，但襄二（含）以上若分數達900分（含）以上，則改以每分11元計算」（原審卷第90頁）。另系爭函雖敘明被上訴人薪津表之基本薪、晉等津貼及職務加給屬於勞動契約之對價（原審卷第83頁），惟並未解釋基本薪、晉等津貼及職務加給之定義以及是如何對應於業務員所提供的何種勞務給付，且並未敘明職務津貼是否就是被上訴人薪津表（原處分卷第17-20頁）所記載之職務加給。又上訴人108年10月、11月、12月均未領得基本薪、生活津貼，但分別有領得職務加給1萬,997元、1萬7,716元、1萬3,737元，有薪津表可參（原處分卷第25-27頁），然系爭函就此部分並未說明原因與計算式。也就是說，系爭函一方面在說明四稱基本薪、晉等津貼及職務加給屬於勞動契約之對價，另一方面又在說明五將固定薪作為承攬報酬予以說明，是否有所矛盾？此涉及固定薪究竟是工資或承攬報酬之認定依據，仍不明確。另「區域制支給暨管理辦法」記載收息津貼若是由收展員收取利息（保單貸款及房屋貸款）時，每件以2元核發收息津貼（原審卷第91頁），可知收展員有付出收取利息之勞務始能獲得收息津貼，則收息津貼似應屬工資性質，被上訴人之薪津表雖有記載保單貸款收息獎金為2元、6元、8元不等金額（原處分卷第17-22頁），但是否即為收息津貼，是否可認定為工資，並不明確。
２、關於外務津貼系爭函雖敘明業務員之支給係依「區域制支給暨管理辦法」第二章收展員各項津貼及獎金標準計算（原審卷第84、90-91頁）、外務津貼依各種壽險商品的佣金率計算發放等語（原審卷第84、92-94頁），惟依○○公司所提供之資料，其頁數並不連續，僅有第1、9、11頁（原審卷第89-91頁），其中雖有「⑷工作獎金、繼續服務津貼、特定商品獎金：依各險核發標準」之記載，但並未看到外務津貼或其定義，實無從據以認定外務津貼是否就是工作獎金、繼續服務津貼、特定商品獎金，若是，仍欠缺工作獎金、繼續服務津貼、特定商品獎金的定義與給付條件，無從判斷是否屬於工資。此外，也沒有各種壽險商品的佣金率與計算式，無從與被上訴人之薪津表核對是否屬實。○○公司將外務津貼列在系爭函說明五承攬報酬項下（原審卷第84頁），是否正確？仍待查明。
故尚乏足夠證據足以認定外務津貼是否為工資或承攬報酬。
３、關於月月職達獎依○○公司於108年1月2日公布之「108年度『創新紀錄獎』競賽辦法」，其實施期間為107年第13工作月至108年第12工作月，逐工獎勵。獎勵內容四、月月職達獎(個人組)部分的獎勵累計標準及內容，若責任額為0或3者，皆以4P為月月職達標準，行銷專員及無職級責任額者（內勤）以8.5P為月月職達標準，其獎勵對象分為兩年內新人、非兩年內新人，再依累計次數為6次、9次、13次，而有給予獎牌或獎金（原審卷第96頁）。被上訴人於108年7月及9月都有達成而分別獲發獎金1,000元，其餘月份業績皆未達成而無獎金。惟卷內並無「責任額為0或3」、「4P」、「8.5P」之定義，難以進而了解被上訴人所適用的是哪種月月職達標準，難以判斷此項給付是否來自於被上訴人之勞務即可獲得，或僅是○○公司基於獎勵而另外對於達到獎勵標準者所給付的獎金，進而難以判斷其性質為工資或承攬報酬。
４、整合行銷獎勵金依○○公司於108年1月19日國壽字第108010795號函公布之「2019年個人推薦臺幣新開戶金流貢獻獎勵辦法」，其目的在於持續鼓勵同仁聚焦開戶金流貢獻度，提升推薦帳戶品質。獎勵期間為108年全年，獎勵核發資格為108年前從未持有○○世華銀行臺幣帳戶（含證券戶及銷戶者），且於108年首次開立臺幣活存帳戶之新客戶。獎勵標準依客戶開立新戶後，次季的臺幣活存季平均存款餘額，達成○○公司設定的餘額標準者，即可獲得獎勵金，被上訴人於108年11月有達成標準，獲得獎勵金260元，其餘月份業績皆未達成，故不發獎金（原審卷第97、98頁）。綜上可知此項獎金是以被上訴人有推薦客戶開戶之勞務給付始能獲得，其性質應屬工資。
５、特支費依系爭函及其資料，並沒有特支費的定義或給付標準，但有以保單號碼9131483217（IGl新呵護久久殘廢照護）商品津貼表為例，說明特支費等承攬報酬（佣金）計算方式如下：①續年度津貼為實收保費×津貼工作獎金（計算式：19,443元×10%=1,944元）。②特支費=業績津貼+保費效率獎金，108年第2工作月之業績津貼為4,557.18分×21元（每分核發金額）=95,701元，保費效率獎金為1,200元（核發金額）×0.9 (個人總件綜合達成率核發係數)=1,080元，故108年第2工作月之特支費為96,781元（原審卷第99-102頁）。又依收展員各項津貼及獎金標準，業務經理㈡的業績分數4,200分以上者，每分核發金額21元（原審卷第90頁）。保費效率獎金＝【核發金額】×【個人總件綜合達成率「核發係數」】。核發金額依當月個人繳費成功件數核發，金額分別為300元、600元、800元、1,200元，當月個人繳費成功件數之定義為①適用險種原則為正常繳費中之傳統型商品，投資型商品不適用；②個人繳費成功件數：係指不分任何管道續期繳費成功之件數。個人總件綜合達成率「核發係數」，個人總件綜合達成率＝（總件件數效率＋總健保費效率）/2。核發係數分別為0.
9、0.95、1、1.05（原審卷第91頁）。但系爭函仍然欠缺關於「業績津貼」、「業績分數」之定義與分數計算標準，也沒有關於總件件數效率、總健保費效率之定義，而增訂保費效率獎金的目的似與配合續期保費由人員收費調整為自繳件，取消保費服務津貼辦法有關，但保費效率獎金與業務員之勞務給付之間究竟有無何種關係，並不清楚。而前述「續年度津貼為實收保費×津貼工作獎金（計算式：19,443元×10%=1,944元）」，由○○公司提供之資料，雖可看到「續年度服務報酬」，但無法看到「續年度津貼」或其定義（原審卷第101頁），也看不到「津貼工作獎金」或其定義，而且依照系爭函說明五㈢之說明與計算式，是將「津貼工作獎金」對應為「10%」，實在難以理解，請予釐清。以上涉及特支費是否為工資或承攬報酬之認定，應請○○公司再予說明並令兩造表示意見。
６、關於勞工保險條例第34條第1項規定：被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資的部分，上訴人以原證4（原處分卷第31-43頁）證明被上訴人在請求給付之期間有8天成功招攬12份保險契約，並非不能工作。
被上訴人則以受傷期間未至公司上班、需人輔助、保險契約不是今天來就能談成，可能是兩年之前服務之後續結果，主管與人事可以證明，有原審111年6月27日言詞辯論筆錄可參（原審卷第45頁）。可知兩造就此部分是否符合法定要件有所爭執，原判決主文雖判決被上訴人全部勝訴，惟原判決理由項下就此部分並未說明被上訴人所述如何可採，並駁斥上訴人所述如何不可採。
７、綜上，原審就本院前次發回關於被上訴人所稱新保單佣金、當年度續期保費收入、跨年度繼續率服務津貼、生活津貼及特定獎金等（原審110年度簡字第58號卷第19頁）是否屬於被上訴人薪津表所示何種項目之給付？是否屬於原有薪資？的部分未見查明並予認定。又被上訴人薪津表關於基本薪、晉等津貼、職務加給、保單貸款收息獎金、外務津貼、月月職達獎、特支費的部分，卷內尚無充足證據可以認定其是否屬於工資性質，因而無法認定是否屬於原有薪資。且原判決就被上訴人在請求給付之期間有8天成功招攬12份保險契約，是否符合不能工作之要件，並未有所說明。是本件尚無法判斷被上訴人是否有「不能工作以致未能取得原有薪資」的情形。則原判決僅依內容仍不完整明確的系爭函與附件即認定：「薪資表中之基本薪、晉等津貼、職務加給確實係原告提供勞務，而自僱主獲得的對價。而其他薪津特支費、競賽獎金等屬佣金給付，顯係按業務員招攬成果及業績達成率核發，以保險業務員達一定金額方能領取，自屬業務員提供勞務後，按其工作成果自僱主獲得的對價，亦應屬工資」（原判決第14頁第23-28行）、「基本薪、職務津貼（加給）、生活(地區)津貼、外務津貼、月月職達獎（金）、整合行銷獎勵(銀行)、特支費等之給付均顯係基於績效及達成率獎金，即屬業務員招攬保約成立所得的對價，屬工作所得的報酬，歸類為工資應無疑義」（原判決第15頁第30-31行、第16頁第1-3行）等語，而為上訴人敗訴之判決，尚嫌率斷，有未盡職權調查義務及判決不備理由之違誤。
六、綜上所述，原審既有上述未盡職權調查義務及判決不備理由之違法，則上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又本件事證尚有未明，有由原審再為調查審究之必要，本院尚無從自為判決。因上訴人住所地在臺北市，爰將原判決廢棄，發交本院地方行政訴訟庭更為適法之裁判。又上訴人上訴聲明雖是原判決廢棄，惟上訴人似亦表達除被上訴人於108年8月22日、9月4日、10月12日、10月18日、11月11日、11月16日、11月20日、11月30日有成立保單從事保險業務招攬工作事實不符請領要件之日以外，可以作成准予自108年8月8日起至108年12月6日止共113日計12萬762元，扣除被上訴人前已領取108年8月8日起至108年8月21日計14日1萬4,962元（原處分卷第45頁），差額為10萬5,800元之行政處分（原審卷第142頁），可知兩造之差距僅8,549元（計算式：
11萬4,349元-10萬5,800元＝8,549元），為避免兩造訟累節省程序上利益，受發交之本院地方行政訴訟庭亦得促成其和解或調解，併此敘明。
七、結論：本件上訴為有理由。中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
審判長法 官 高愈杰
法 官 林淑婷法 官 郭銘禮上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日
書記官 林淑盈