臺北高等行政法院判決111年度簡上字第113號上 訴 人 李黃
蔡朝琴
李開民（以上3人兼為田禮誠、林煌彬、王勤國、陳祖華、
洪明全、吳見福、吳木生、朱子凡、吳芳旭、盧圳珉、曹慎隆、陳其武、沈峻玄、蕭世宗、焦德廉等15人之共同被選定當事人）被 上訴 人 國防部代 表 人 邱國正（部長）訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理 人 殷樂 律師被 上訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）
上列當事人間優惠存款事件，上訴人對於中華民國111年3月22日臺灣臺北地方法院110年度簡字第302號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、事實概要：
(一)緣陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）於民國107年6月21日修正公布、107年6月23日及107年7月1日施行後，經被上訴人國防部以107年9月18日國資人力字第1070002626號令（下稱107年9月18日令）及第1070002627號函（下稱107年9月18日函），以服役條例第46條僅針對第33條第1項但書人員、第34條就（再）任薪資規範（支領退休俸或贍養金人員)、第40條停止領受退除給與及第41條喪失領受退除給與人員，並未限制支領退金人員，爰作成支領退伍金人員縱有就（再）任由政府編列預算支給俸（薪）給、待遇及公費職務情事，仍不須停止領受優惠存款利息（下稱優存利息）。之後經監察院於109年4月23日通過糾正，被上訴人國防部再依該糾正案以109年5月19日國資人力字第1090106784號函（下稱109年5月19日函），以按立法院95年、98年及101年中央政府總預算案作成多次限制支領雙薪決議之意旨，軍職退伍支領退伍金人員，具有服役條例第34條就（再）任情形，且領受優惠存款，停止辦理優惠存款者，該部107年9月18日令及107年9月18日函自109年6月1日零時廢止並失其效力。
(二)上訴人均已退伍，經核定支領一次退伍金及優存利息，並再（就）任被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）桃園榮譽國民之家等機關（構）（詳如本件訴願決定附件2所示，見本院110年度訴字第214號〈下稱本院110訴214〉卷1第55頁），且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）33,140元，屬服役條例第34條第1項第1款情形，經支給機關即被上訴人退輔會依同條例第46條第3項規定，分別以109年6月11日輔給字第1090041713號函（受處分人吳見福，見本院110訴214卷1第27頁，下稱109年6月11日函）、109年6月12日輔給字第1090042474號函（受處分人分別為李黃、田禮誠、蔡朝琴、洪明全、朱子凡、沈峻玄、蕭世宗、焦德廉，見本院110訴214卷1第19-20、23、26、29、34-36頁，以下合稱109年6月12日函）、109年6月16日輔給字第1090432600號函（受處分人分別為林煌彬、陳祖華，見本院110訴214卷1第21、25頁，以下合稱109年6月16日函1）、109年6月16日輔給字第1090043260號函（受處分人分別為吳芳旭、盧圳珉、曹慎隆，見本院110訴214卷1第30-32頁，以下合稱109年6月16日函2）、109年6月18日輔給字第1090044270號函（受處分人分別為王勤國、李開民，見本院110訴214卷1第22、24頁，以下合稱109年6月18日函）、109年6月19日輔給字第1090044673號函（受處分人為吳木生，見本院110訴214卷1第28頁，下稱109年6月19日函）、109年6月30日輔給字第1090047214號函（受處分人為陳其武，見本院110訴214卷1第33頁，下稱109年6月30日函）通知上訴人，表示上訴人為支領一次退伍金及辦理優惠存款人員，並具有服役條例第34條第1項所定情事，故依服役條例第46條第3項規定，自109年6月1日起停止辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復。
(三)上訴人均對被上訴人國防部109年5月19日函不服，及各對被上訴人退輔會對己所為109年6月11日函、109年6月12日函、109年6月16日函1、109年6月16日函2、109年6月18日函、109年6月19日函、109年6月30日函不服，合併提起訴願，經行政院於109年12月31日以院臺訴字第1090201952號訴願決定就被上訴人國防部前開函文部分為不受理，就被上訴人退輔會前揭函文部分為駁回。上訴人仍均不服，遂向本院提起本件行政訴訟（案號：110年度訴字第214號），於訴訟進行中，因立法院認為監察院之糾正不符合修正後服役條例立法意旨，以立法院外交及國防委員會109年10月15日台立外字第1094100748號函（下稱立法院109年10月15日函，見本院110訴214卷2第13-19頁）通知被上訴人國防部，被上訴人國防部再以109年11月16日國資人力字第1090249592號函（下稱109年11月16日函，見本院110訴214卷2第23頁），就有關支領退伍金再任公職人員恢復優惠存款事宜，認為符合資格者，得辦理恢復手續，被上訴人退輔會亦遵循該函辦理，以109年11月27日輔給字第1090091222號函（下稱109年11月27日函，見本院110訴214卷2第25-27頁）通知上訴人自109年12月1日恢復優惠存款作業，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。惟蔡朝琴、朱子凡及焦德廉曾將本金自優惠存款帳戶領出，無從溯及自109年6月1日起計算優存利息。後經本院依上訴人於110年9月13日之變更後聲明，認案屬行政訴訟法第229條第2項第3款規定之簡易訴訟程序範圍，遂以裁定移送臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）審理。上訴人復於原審法院審理中變更聲明為：「一、先位聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷（下稱先位聲明第一項）。2.被告對原告蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等3人於109年7月1日及3日之訴願申請，應作成准予無條件自109年6月1日至109年12月1日止，補發應領之優存利息，合計新臺幣（下同）19萬2,834元之行政處分（下稱先位聲明第二項）。3.被告應賠償原告共18人自109年6月1日至109年12月1日止，優存利息之遲延利息，計7,500元，及至判決確定後20日至清償日止，按法定週年利率5％計算之利息（下稱先位聲明第三項）；二、備位聲明：被告應賠償20萬334元及至判決確定後20日至清償日止，按法定週年利率5％計算之利息，即如下說明：1.賠償原告蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等3人自109年6月1日至109年12月1日止，補發應領之優存利息，合計19萬2,834元。2.被告應賠償原告共18人自109年6月1日至109年12月1日止優存利息之遲延利息，計7,500元，及至判決確定後20日至清償日止，按法定週年利率5％計算之利息（以下合稱備位聲明）。」（原審卷第75-76頁）。經原審法院以110年度簡字第302號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人猶不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原判決為上訴人敗訴之判決，略以：
(一)先位聲明第一項關於訴請撤銷國防部109年5月19日函及該訴願不受理部分，因國防部109年5月19日函係對服役條例第34條第1項、第46條第3項有關軍職退伍人員就（再）任優惠存款規範所為釋示，屬於行政程序法第159條第2項第2款之解釋性行政規則，並非對人之一般行政處分，亦即並非針對特定軍職退伍人員之具體決定，性質上非行政處分，訴願決定以上訴人對非行政處分提起訴願，程序顯有未合為由，為訴願不受理，於法無違，上訴人提起行政訴訟請求撤銷訴願決定，即屬起訴不備合法要件，且無從命補正。
(二)先位聲明第一項關於訴請撤銷退輔會109年6月11日函、109年6月12日函、109年6月16日函1（按：原判決就此部分函文漏載）、109年6月16日函2、109年6月18日函、109年6月19日函、109年6月30日函及該訴願駁回部分，前開函文既因被上訴人退輔會重新作成後處分即109年11月27日函而撤銷，則前開函文之效力已不復存在，故本件撤銷訴訟之對象已不存在，上訴人提起撤銷訴訟即欠缺權利保護要件。
(三)先位聲明第二項部分，因提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，須先經向行政機關依法提出申請，該機關於法令所定期間內不予置理，或否准其請求，復經依訴願程序提起訴願而未獲救濟者始能提起，倘未踐行提出申請、訴願之各該程序而逕行提起課予義務訴訟，核屬起訴不備其他要件，而其情形又不可補正。
(四)先位聲明第三項部分，上訴人係依國家賠償法第2條第2項前段、第5條及行政訴訟法第7條規定，併同提出國家賠償之主張，惟上訴人先位聲明第一項部分有如前述之欠缺權利保護要件及起訴不備合法要件，應予駁回，故此部分合併請求損害賠償部分，既屬附帶請求性質，因而失所附麗，自應一併駁回。
(五)備位聲明部分，因本件主要係被上訴人國防部以107年9月18日令及函認為支領一次退伍金的人員優存利息得繼續領取，之後經監察院於109年4月23日通過糾正，被上訴人國防部再依該糾正案以109年5月19日函廢止107年9月18日函，停止辦理優惠存款，但之後又因立法院認監察院之糾正不符合修正後服役條例立法意旨，故再以109年10月15日函通知被上訴人國防部，被上訴人國防部才又以109年11月16日函通知領取退伍金人員再任公職者，自109年12月1日恢復領取優惠存款，此不能認係蔡朝琴、朱子凡、焦德廉產生信賴基礎之作為，純粹係機關間法律適用之爭議，讓被上訴人國防部作出不同函釋內容，暨使被上訴人退輔會作出前述函文處分，蔡朝琴、朱子凡、焦德廉將本金自優惠存款帳戶領出，固然無從溯及自109年6月1日起計算優存利息，然此應係蔡朝琴、朱子凡、焦德廉之財務規劃管理，不能認基於信賴基礎行為而為行為之表現，被上訴人國防部與退輔會更無違反誠信原則；又本件並無行政訴訟法第198條規定之情況，上訴人主張依同法第199條第1項規定，於判決內命被上訴人賠償備位聲明所示金額及法定利息，為無理由。
四、上訴人上訴意旨略以：
(一)原判決既認被上訴人退輔會前開函文為行政處分，則依其內說明一記載，則知被上訴人退輔會並非單獨作成前開函文，而是有前後作成之階段，而被上訴人國防部、退輔會並非上下級機關，皆為行政院一級單位，並無長官下屬隸屬關係，參諸司法院釋字第407號解釋、行政程序法第159條、第92條、最高行政法院93年裁字第590號、98年判字第65號、91年度裁字第1079號等裁判意旨，國防部109年5月19日函並非解釋性行政規則，而是前階段之行政處分，亦許當事人對該函提起行政救濟，上訴人請求廢棄本件訴願決定，自有理由；又上訴人先位為撤銷之訴，並於起訴狀中主張該函為多階段行政處分，然原判決認該函為解釋性行政規則，忽略上情，認事用法有違。
(二)上訴人主張國防部109年11月16日函及退輔會109年11月27日函，尚有設定「先將本金回存台灣銀行帳戶」、「連續且足額之限制條件」，實難謂「完全治癒原行政處分之瑕疵」，此部分原判決全未論述，有所疏漏。退萬步言，縱國防部109年5月19日函為解釋性行政規則，但參最高行政法院91年度判字第2319號判決意旨，法院亦應審查國防部109年5月19日函是否有違反法律保留原則之情形，惟原判決就此並未論斷，亦未審酌，未置一詞，判決亦有疏漏。又以上限制條件，完全漠視本金未連續，但足額之月份或本金連續，但不足額之優存戶權益，是否係臺灣銀行所堅持，亦須由被上訴人於言詞辯論期日時當庭陳明。
(三)上訴人因信賴被上訴人所為處分停止辦理優惠存款，原優惠存款廢止並失其效力，認為政策已改變，不再受有優惠利率之利益，方提領本金，但其後卻遭受損失，依行政程序法第126條第1項、司法院釋字第525號解釋意旨，上訴人信賴原優惠存款之授益處分被廢止，因而有信賴之行為（提領本金）而遭受損失，且此損失不可歸責於上訴人，自有信賴保護原則之適用。詎原判決竟以：此不能認係蔡朝琴、朱子凡、焦德廉產生信賴基礎之作為，純粹係機關間法律適用之爭議……蔡朝琴、朱子凡、焦德廉將本金自優惠存款帳戶領出，固然無從溯及自109年6月1日起計算優存利息，然此應係蔡朝琴、朱子凡、焦德廉之財務規劃管理，不能認基於信賴基礎行為而為行為之表現等語，然試問：1.純粹係機關間法律適用之爭議，以致原授益處分遭廢止，難道不符合行政機關必須先有一特定表現於外之引起信賴之行為存在？2.上訴人依行政機關之公函提領優惠存款致遭受損失，難道不符合當事人有基於信賴該基礎行為而為行為之表現？3.主管服役條例之被上訴人國防部，其內不乏法制人員編制，並於立法院委員會質詢時，明確表示該服役條例第34條並沒有講是一次退伍金的，只因監察委員糾正及指示，不能不遵從，此部分竟無任何故意或過失？4.優惠存款辦法第7條第1項規定，與同辦法第15條有關優存利息如何負擔及墊支、何時歸墊，完全不相干，豈可用於規避遲延給付利息之合法事由？5.優存專帳利率違法歸0％，難道我國現金存款利率是零嗎？當事人竟不得領出，是要放任權益損害擴大嗎？是原判決認事用法，顯然錯誤，其判決理由矛盾，確有違背法令之處。又被上訴人退輔會所為停止優存之處分附件中，明確引導受處分人至受理優存機構即臺灣銀行辦理停止優存（解約）及結清利息，然竟被原判決以財務規劃管理輕輕帶過，以此見解及新處分造成之結果，未依法辦理停止優存（解約）及結清利息者，即財務不規劃管理，反可倖免利息之損失，二相對照何其諷刺，原判決將蔡朝琴、朱子凡、焦德廉就此部分歸責於個人財務規劃管理，不符常人正常認知，亦顯論述矛盾。
(四)原優惠存款授益處分，並無行政程序法第123條得廢止之情形，被上訴人所為處分逕自廢止，違反法律保留原則；又依行政程序法第110條第3項、第116條第1項規定，退輔會109年11月27日函並未將被上訴人所為處分予以撤銷或廢止，而所謂恢復優惠存款之新處分，尚規定本金連續且足額，需補足原優存本金，起息日以補足日為始日等限制條件，實難認被上訴人所為處分已經完全撤銷或廢止。又新處分之產生，係為彌補原處分之不合法缺失，足證原處分確有違法之處，依行政程序法第118條前段規定，蔡朝琴、朱子凡、焦德廉自無須對所為新處分再次提起訴願及行政訴訟。原判決採信被上訴人國防部之說法，認定新處分已治癒原處分，然依原審法院110年度簡字第1110號行政訴訟判決理由所述，可知原處分有違反法律保留原則，新處分有違信賴保護原則，兩者均存在實質違法性，且造成受處分人之損失，談何治癒？上訴人提出國家賠償之備位聲明，於法有據。
(五)聲明：
1.先位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵訴願決定及原處分均撤銷⑶被上訴人對上訴人蔡朝琴、朱子凡、焦德廉等3人於109年7月
1日及3日之訴願申請，應作成准予無條件自109年6月1日至109年12月1日止，補發應領之優存利息，合計19萬2,834元。
⑷被上訴人應賠償上訴人共18人自109年6月1日至109年12月1日
止，優存利息之遲延利息，計7,500元，及至判決確定後20日至清償日止，按法定週年利率5％計算之利息。
2.備位聲明：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應賠償上訴人蔡朝琴、朱子凡、焦德廉計19萬2,834元。
⑶被上訴人應賠償上訴人18人7,500元，及至判決確定後20日至清償日止，按法定週年利率5％計算之利息。
五、本院查：
(一)行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，縱使受有專業訓練之人亦難保能正確的選擇訴訟種類，故遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權。又行政訴訟法第105條第1項規定：「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於行政法院為之：一、當事人。二、起訴之聲明。三、訴訟標的及其原因事實。」此因我國行政訴訟採取處分權主義，關於當事人、訴訟標的，受當事人聲明之拘束，當事人得自行決定對其所應暫時權利保護之具體標的及如何之範圍，請求行政法院予以審理及裁定。又同法第125條第2項、第3項規定：「審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。」「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」乃法院之闡明義務，倘當事人之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應行使行政訴訟法第125條第3項所定之闡明權，向當事人發問或告知，令其敘明或補充之，若未盡闡明之責，逕行裁判，踐行之訴訟程序即有瑕疵。
(二)再按客觀的訴之預備合併，乃原告對於同一被告，利用同一訴訟程序，就不能併存之二項訴訟，定其先後順序，請求法院於先位之訴受敗訴判決時，就備位之訴予以裁判，以符訴訟經濟（最高行政法院102年度判字第552號判決參照）。又預備合併，是指原告預慮其所主張先位請求不能獲勝訴判決，而以另一請求為預備，以便於先位請求無理由時，法院得就備位請求予以裁判之合併型態。合併的性質，是以先位之訴無理由，為備位之訴的停止條件；先位之訴有理由，為備位之訴的解除條件，並以先位之訴判決確定時，為解除條件成就之時，二者間之附條件關係，始終存在（最高行政法院109年度裁字第140號裁定參照）。
(三)查上訴人於原審法院審理中變更聲明為如上揭先位聲明第一項、第二項、第三項、備位聲明所示。經原判決准許變更，並逐一予以論駁，固非無見。然觀之上訴人於先位聲明第三項所為「被告應賠償原告共18人自109年6月1日至109年12月1日止，優存利息之遲延利息，計7,500元，及至判決確定後20日至清償日止，按法定週年利率5％計算之利息。」之聲明，與其備位聲明中所為「被告應賠償原告共18人自109年6月1日至109年12月1日止優存利息之遲延利息，計7,500元，及至判決確定後20日至清償日止，按法定週年利率5％計算之利息。」之聲明，內容相同，且依上訴人所提行政訴訟變更訴之聲明狀（Ⅱ）中（本院110訴214卷2第82-84頁），就以上二部分聲明所主張事實及理由所依憑之法令依據亦屬相同，並無區分，亦即為國家賠償法第2條第2項前段、行政訴訟法第7條、司法院釋字第525號解釋、行政程序法第8條、行政訴訟法第198條第2項、第199條第1項等規定，經核以上二部分彼此間並無互斥關係，是上訴人就後者部分之聲明以預備之合併方式提起，於法亦有未合。原審審判長就上訴人此等聲明不明瞭或不完足之處，未依行政訴訟法第125條第3項規定，行使闡明權令其為適當之聲明及表明訴訟類型為何，復有未妥，即有不適用行政訴訟法第125條之違法。
(四)綜上，原判決駁回上訴人在原審之訴，既有上開違背法令之事由，上訴意旨雖未指摘及此，然此為法院依職權應調查事項，仍應認為有理由。因本件尚有由原審法院再為闡明使上訴人就備位聲明為適當之聲明及表明訴訟類型為何之必要，而足以影響判決之結果，本院尚無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。至原判決另認上訴人先位聲明第一項部分為撤銷訴訟（見原判決第17-20頁），先位聲明第二項部分為課予義務訴訟（見原判決第20-21頁），先位聲明第三項部分係依行政訴訟法第7條而屬依先位聲明第一項所為合併請求損害賠償（見原判決第21-22頁），雖非無見，惟觀之上訴人所提行政訴訟變更訴之聲明狀先載以「原訴之聲明為請求撤銷併同給付之訴，更變訴之聲明為撤銷併同課予義務之訴……」（本院110訴214卷2第61頁），其後所提行政訴訟變更訴之聲明狀（Ⅱ）再載稱「為完備原訴之聲明更變為課予義務之訴及併同提出國家賠償，並採先位及備位聲明……」（本院110訴214卷2第81頁），之後所提行政訴訟準備書狀又載以「為完備原訴之聲明更變為課予義務之訴之及併同提出國家賠償，並採先位及備位聲明……」（原審卷第75頁），經核上述內容，上訴人顯均未對其先位聲明第一項、第二項究為何種訴訟類型及先位聲明第三項究係依先位聲明第一項或第二項而為合併請求，為一明瞭或完足之陳述，而此亦因涉上訴人所提訴訟類型請求所憑之法律依據各自為何，原審法院於本件發回後，宜併予闡明釐清。
六、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 吳坤芳法 官 林家賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
書記官 許婉茹