臺北高等行政法院判決111年度簡上字第3號上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 陳雪芳被 上訴 人 吳憲章上列當事人間優惠存款事件，上訴人對於中華民國110年11月30日臺灣臺北地方法院110年度簡字第110號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其主文第一、二項及該訴訟費用部分均廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
事實及理由
一、事實概要：㈠被上訴人為服役10年之陸軍少校，於民國81年9月26日退伍，
經核定支領一次退伍金及優惠存款利息（下稱優存利息），並於82年再任總統府有支給薪俸之職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）33,140元。嗣因監察院以立法院95、98及101年中央政府總預算案作成多次限制支領「雙薪」決議之意旨而對國防部提出糾正，國防部乃以109年5月19日國資人力字第1090106784號函（下稱國防部109年5月19日函）要求上訴人就軍職退伍者支領雙薪之情形依法辦理。嗣上訴人乃以被上訴人屬107年6月23日施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第34條第1項第1款情形，而依服役條例第46條第3項規定及國防部109年5月19日函意旨，以109年6月11日輔給字第1090041713號函（下稱原處分）通知被上訴人自109年6月1日起停止辦理優惠存款，並俟停止原因消滅時始恢復優存利息之發放。被上訴人不服原處分提起訴願，經行政院以109年9月16日院臺訴字第1090189104號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，被上訴人仍不服，遂於109年11月13日向本院提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第1348號裁定移送臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）以110年度簡字第110號審理。
㈡由於立法院認為監察院之糾正不符合服役條例之立法意旨，
乃以立法院外交及國防委員會109年10月15日台立外字第1094100748號函（下稱立法院109年10月15日函）通知國防部應確實依修正後服役條例之意旨辦理支領退伍金人員相關辦理優惠存款支領優存利息事項。國防部乃再以109年11月16日國資人力字第1090249592號函（下稱國防部109年11月16日函）要求上訴人就有關支領退伍金再任公職人員恢復優惠存款事宜，並就符合資格者，得辦理恢復手續。上訴人乃遵循國防部上開函釋辦理，於本案訴訟程序進行中，以109年11月27日輔給字第1090091222號函（下稱109年11月27日函）通知被上訴人自109年12月1日恢復優惠存款作業，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間支領優存利息。惟因被上訴人曾將優惠存款本金自優惠存款帳戶領出，而無從溯及自109年6月1日起計算優存利息。被上訴人不服，於原審除原訴之聲明請求撤銷訴願決定及原處分（即被上訴人於原審訴之聲明一、）外，並追加訴之聲明請求「被告應賠償原告自109年6月1日起至109年11月22日止之優惠存款孳息共計6萬9,454元，及自109年11月23日起至清償日止，前開賠償金6萬9,454元按年息5％計算之利息。」（即被上訴人於原審訴之聲明
二、）及「確認109年11月27日函關於『可溯及本金（足額）連續在帳戶期間』部分違法。」（即被上訴人於原審訴之聲明三、）。
㈢嗣原判決：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、確認被告
所為109年11月27日輔給字第1090091222號函有關『可溯及本金(足額)連續在帳戶期間』部分違法。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。
」，上訴人就原判決不利於其之部分不服，遂提起本件上訴。並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回或發回原審更為審理。至於原判決駁回被上訴人之訴部分，則因未據被上訴人聲明不服而確定。是本院應以上訴人聲明不服之部分為審理範圍。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯理由及聲明，均引用原判決書所載。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，其理由略以：㈠關於被上訴人於原審訴之聲明一、部分：
⒈被上訴人於81年9月26日退伍，經核定支領一次退伍金及優
存利息，並再（就）任由政府編列預算支給俸（薪）給之總統府職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元等情，有被上訴人個人資料列印單、總統府109年6月4日華總人三字第10910037360號函及所附優惠存款人員名冊附卷可稽。又依立法院第10屆第2會期外交及國防委員會會議109年10月7日議事紀錄可知，軍人退伍可區分為一次領取退伍金、領取月退及緩發退除給與核發結算單等3種情形。關於領取月退係適用服役條例第46條、第34條規定；關於領取結算單係適用修正後服役條例第46條、第33條規定，但關於領取一次退伍金部分，則法無明文，爰國防部以107年9月18日國資人力字第1070002626、7號函（下合稱107年9月18日函）認為支領一次退伍金人員之優存利息得繼續領取，之後經監察院於109年4月23日通過糾正，國防部再依該糾正案以109年5月19日國資人力字第1090106784號函（下稱109年5月19日函）廢止107年9月18日函，停止辦理優惠存款，但之後又因立法院認為監察院的糾正不符合服役條例之立法意旨，以109年10月15日函通知國防部，國防部才又以109年11月16日函通知領取退伍金人員再任公職者，自109年12月1日恢復優惠存款。足見針對「支領一次退伍金人員」是否應為服役條例第46條第3項規範效力所及，法律並未明定，立法院及監察院間就此亦有不同意見。而支領退伍金乃屬一次性之退除給與法律關係，其法律關係於受規範對象受領給付時終結（司法院釋字第781解釋理由書第71段參照），上訴人固以國防部109年5月19日函，為其主張原處分合法之論據，惟該函僅係就服役條例第46條第3項之適用對象予以闡釋，雖由服役條例第46條第3項、第34條規定可知，立法者有禁止支領雙薪之意，惟本件支領優存利息乃被上訴人基於其身分所產生之公法上財產請求權，如認類此情形有予以調整之必要，亦應立法明文，而非得以在法無明文而以非屬適法之法律解釋方式予以限制或剝奪。
⒉服役條例第46條第3項所規範停止辦理優惠存款之對象選擇
，應針對本於合理調整軍職人員退除給與之立法目的，就具有繼續性法律關係之退除給與，前述3類之退伍人員何者應為規範效力所及，立法者本有相當之立法形成自由，行政法院實難越俎代庖代立法機關為此立法政策之決定。被上訴人為支領一次退伍金及辦理優惠存款人員，屬一次性之退除給與法律關係，其法律關係於受規範對象受領給付時終結，針對「支領一次退伍金人員」，非服役條例第46條第3項規範效力所及，故上訴人依國防部109年5月19日函釋內容，以原處分自109年6月1日起，停止辦理被上訴人之優惠存款，並俟停止原因消滅時恢復，顯然違法等詞，為其撤銷原處分及訴願決定之判決基礎。
㈡關於被上訴人於原審訴之聲明三、部分：被上訴人於109年9
月間因接獲原處分後，乃將本金自臺灣銀行之優惠存款帳戶提領轉存至臺灣銀行活期存款帳戶內以享有活期存款利息，實質上被上訴人之本金仍存在於臺灣銀行帳戶內，與一般帳戶銷戶之情形有異。嗣上訴人109年11月27日函載有「符合優存資格者，自109年12月1日恢復，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。」，並將辦理優存恢復程序區分成A、B、
C、D四種類型而異其起息日，被上訴人乃以該函雖已恢復其優存資格，但僅能自補足日(即109年11月23日)起算利息，顯已造成被上訴人自109年6月1日起至109年11月22日止受有無法領取優存利息之損失，是被上訴人因信賴原處分致受有上開優存利息損失，上訴人嗣後作成109年11月27日函應一併審酌如何彌補損害，卻以「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」作為自109年6月1日起算利息之限制條件限制被上訴人之權利，有違信賴保護原則，是被上訴人主張確認上訴人所為109年11月27日有關「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」部分為違法，乃屬有理由。
四、上訴意旨略以：㈠原判決撤銷訴願決定及原處分部分，有判決不適用法規或適用不當之違背法令：
依司法院釋字第781號解釋，僅有支領一次退伍金且未辦理優惠存款者，始屬於一次性之退除給與法律關係，如有辦理優惠存款支領優惠存款利息者，乃非屬一次性之退除給與法律關係。原判決以支領一次退伍金且辦理優惠存款之被上訴人，屬一次性之退除給與法律關係，認其法律關係於被上訴人受領給付時終結，且服役條例第46條第3項規定於適用上僅限制支領退休俸或贍養金之軍官士官，而不及於領取退伍金者，故被上訴人非服役條例第46條第3項規範效力所及（參原判決第8頁第8行至第11行）之見解，顯有不適用司法院釋字第781號解釋之違背法令之情形。又原審之認定，將導致支領一次退伍金且辦理優惠存款人員，縱使具有服役條例第40條第1項或第41條第1項情形時，亦無須停止辦理優惠存款支領優惠存款利息，此將使服役條例第46條第3項之規定形同具文，顯有適用法規不當之違背法令。
㈡原判決撤銷訴願決定及原處分部分，亦有判決不備理由及理由矛盾之違背法令：
觀諸服役條例第46條第1項及同條第3項條文文義，第46條第3項規範適用主體為依同條第1項規定辦理優惠存款者，則依第46條第1項辦理優惠存款人員，自應受同條第3項規範效力所及，並非無明文規範。原判決一方面認為被上訴人係依據服役條例第46條第1項辦理優惠存款人員，另一方面又稱因法律並未明定，故類此被上訴人情形，非服役條例第46條第3項規範效力所及等語，實有判決理由矛盾之違背法令。又主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，業經司法院釋字第407號解釋在案。本案原處分作成時，國防部以109年5月19日函釋服役條例第46條第3項適用對象包括之領退伍金人員，況國防部前揭函釋迄今並未經該部廢棄或停止適用，上訴人作成原處分並無違法。
㈢原判決確認109年11月27日函有關「可溯及本金（足額）連續
在帳戶期間」部分違法，違反行政訴訟法第6條第3項之確認訴訟補充性原則，有判決不適用法規或適用不當之違背法令：
⒈程序部分：上訴人所為109年11月27日函，因被上訴人未提
起訴願而告確定，則被上訴人就此於原審追加確認該函文關於「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」部分違法之確認訴訟，衡諸上開規定及說明，被上訴人追加前揭確認訴訟，違反確認訴訟補充性原則，依法應予駁回，詎原判決未審及此，仍就被上訴人所提確認訴訟部分為實體判決，乃屬判決不適用法規之違背法令。
⒉實體部分：
⑴按陸海空軍退伍除役軍官士官退除給與及保險退伍給付優惠存款辦法（下稱優存辦法）第7條第1項、第8條、第9條第1項規定可知，優惠存款利息之計發，係以優存金額儲存於優惠存款帳戶之期間為限，且優存契約期滿未續存者，其儲存之金額係改按一般活期儲蓄存款利率計息。申言之，並非辦理優惠存款人員儲存於臺灣銀行之所有金額，不分帳戶性質，均得以優惠存款利率計息，且是類人員儲存於優惠存款帳戶內之優存本金，以優惠存款契約未到期或期滿續存者，始得以優惠存款利率計息。況揆諸上開優存辦法第7條第1項即已明定，優存之計息，以優存金額儲存於優存帳戶之期間為限，被上訴人既已自優惠存款帳戶內提領優惠存款本金，並轉存至臺灣銀行活期存款帳戶，其優惠存款本金不在優惠存款帳戶內之期間，依前揭規定，自不得依優惠存款利率計息，上訴人109年11月27日函記載「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」與前揭規定並無不合。
⑵復按公法爭訟有信賴保護原則之適用，而信賴保護原則之適用要件有三：（一）須有信賴基礎，即所謂「行政機關決定之存在」；（二）須有信賴表現；（三）須信賴值得保護，亦即無行政程序法第119條所規定之情形而言，又於負擔處分之情形並無適用信賴保護原則之餘地（最高行政法院93年度判字第976號判決意旨參照）。由於原處分為負擔處分，參諸上開最高行政法院判決意旨，尚無信賴保護原則之適用；至上訴人109年11月27日函之規制效果，係自109年12月1日起，恢復被上訴人辦理優惠存款，屬作成授予利益處分，並非撤銷授予利益處分，亦與信賴保護原則無涉。是故，原判決審認109年11月27日函違反信賴保護原則，而確認109年11月27日函有關「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」部分違法，容有未洽。
㈣綜上，原判決具有行政訴訟法第243第1項、第2項判決違背法令之情形。
㈤聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回或發回原審法院行政訴訟庭更為審理。
⒊歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人答辯意旨略以：㈠上訴人稱：原判決逕認支領一次退伍金且辦理優惠存款之被上訴人，屬一次性之退除給與法律關係，有違反司法院釋字第781號解釋之判決不適用法規或適用不當之違背法令云云，顯屬斷章取義而曲解原判決意旨。蓋被上訴人服役10年，依法退伍並結算退伍金而結束現役軍人身分，當然屬一次性之退除給與法律關係。上訴人如認被上訴人應納入服役條例第34條第1項規範對象，應予以立法明文，而非以法律解釋方式停止其優惠存款。原審據此認原處分違反法律保留原則而應予撤銷，並無違誤。
㈡上訴人又指稱：司法院釋字第781號解釋已肯認退伍除役人員
領取（一次）退伍金或月退休俸，除領取方式不同外，其本質上均為退除給與，故原判決有違司法院釋字第781號解釋云云，乃曲解司法院釋字第781號解釋最重要之前提係「況退伍除役人原本得自由選擇領取（一次）退伍金或月退休俸」，故僅有符合服役條例第23條第1項第2款規定者始享有自由選擇之權利，而被上訴人服役10年退伍，依服役條例第23條第1項第1款規定，僅能領取一次退伍金，而不能選擇支領退休俸，更無法享有支領退休俸者之水電優待、子女教育補助費、隨物價指數調整退休俸額等福利，上訴人引用司法院釋字第781號解釋指摘原判決違反平等原則有不適用法規或適用不當之違法，乃斷章取義、故意曲解。
㈢上訴人指稱：原判決之認定將使服役條例第46條第3項規定形
同具文等云云，亦屬故意曲解原判決意旨。查原判決指出服役條例第46條第3項所規範停止辦理優惠存款之對象選擇，各類之退伍人員何者應為規範效力所及，應尊重立法機關為此立法政策之決定，而立法院第2會期外交及國防委員會第4次全體委員會議提案並作成決議指「支領退伍金之退除役人員非屬服役條例第34條規範對象，自無依照同法第46條第3項規定停止其優惠存款」，從沒有說支領一次退伍金且辦理優惠存款人員，具有服役條例第40條第1項或第41條第1項情形時，可以不適用同條例第46條第3項規定停止其優惠存款之規定，原判決亦無是項判決，故上訴人乃曲解原判決意旨。
㈣上訴人以主管機關（國防部)基於職權因執行特定法律之規定
，得為必要之釋示，而國防部109年5月19日函釋迄今並未經該部廢棄或停止適用，則上訴人依該函釋作成之原處分自無違法云云，乃自我矛盾。蓋109年10月7日立法院第2會期外交及國防委員會第4次全體委員會議提案並作成決議後，國防部乃以109年11月16日函稱：「有關支領退伍金再任公職人員恢復優惠存款事宜，符合優存資格者，自109年12月1日恢復，並可溯及本金(足額)連續在帳戶期間。」。上訴人即依前開國防部函作成109年11月27日函而恢復被上訴人優存資格。國防部既已肯認該部109年5月19日函「違反法律保留原則、信賴保護原則，並有侵犯立法院職權之虞」，則上訴人依該違法函釋所做成之原處分，自屬違法行政處分。況若依上訴人邏輯，焉能再作成109年11月27函以恢復被上訴人優存資格？㈤原判決以：被上訴人於109年9月間因接獲原處分，乃將本金自臺灣銀行之優惠存款帳戶提領後，轉存至臺灣銀行活期存款帳戶内，然實質上被上訴人之本金仍存在臺灣銀行帳戶内，與一般帳戶銷戶之情形有異；上訴人109年11月27日函導致被上訴人縱恢復優存資格，但僅能自補足本金之日（即109年11月23日）起算利息，顯已造成被上訴人自109年6月1日起至109年11月22日止受有無法領取優存利息之損失，是被上訴人因信賴原處分致受有優存利息損失，上訴人本應於作成109年11月27日函時一併審酌如何彌補，卻以「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」做為限制條件，有違信賴保護原則等意旨，並無違背法令之情形。蓋優惠存款利息與一般存款利息不同，優存利息金額係先由臺灣銀行墊付，再由上訴人於次年6月前由年度預算撥付整筆歸墊給臺灣銀行，故臺灣銀行就此僅為代收代付單位，而非如一般存款孳息是存戶與銀行之關係。原判決就此之認定，並無違誤；況被上訴人本金尚有部分仍留於優存帳戶中，該帳戶亦未銷戶。此外，被上訴人以優存辦法第7條第1項規定指摘原判決「實質上被上訴人之本金仍存在臺灣銀行帳戶内，與一般帳戶銷戶之情形有異」與優存辦法第7條第1項規定相左，亦有違誤。蓋優存帳戶經依上訴人原處分之行政指導至原開戶銀行辦理解約後，優惠存款帳戶即不復存在，並同時轉變為一般活期儲蓄帳戶，若欲恢復優惠存款帳戶則必須重新至原開戶銀行辦理恢復手續後，優惠存款帳戶才會恢復，於此，已完成解約手續之優惠存款與一般款項並無不同，其縱使未將本金由原帳戶移出，因該優惠存款帳戶已轉變為一般活期儲蓄帳戶，原來優惠存款款項實質上亦已轉變成該活期儲蓄帳戶内之一般存款款項，與被上訴人將部分優存本金轉存至臺灣銀行活期存款帳戶之存款款項性質，實質上並無差異。上訴人109年11月27日函以「符合優存資格者，自109年12月1日恢復，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。」，並將辦理優存恢復程序區分成A、B、C、D四種類型而異其起息日之行政處分，違反平等原則，原判決上訴人109年11月27日函有關「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」部分違法，並無違誤。被上訴人信賴上訴人所作成之原處分，至原開戶銀行辦理完成停止退休（職/伍）金優惠儲蓄存款手續，並將部分本金移至臺灣銀行活期存款帳戶内，故原判決以被上訴人因信賴原處分而受有損害，上訴人卻以「可溯及本金（足額）連續在帳戶期間」做為恢復優存利息之限制條件，有違信賴保護原則等語，實無違誤。上訴人雖辯稱原處分為負擔處分，並無適用信賴保護原則之餘地云云。惟若按上訴人所稱，不啻鼓勵民眾不要理會行政機關所為之負擔處分，尤其像這種附有行政指導之負擔處分，否則不但會吃虧，還會被當成傻瓜。行政程序法開宗明義第1條：為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。其重點是要增進人民對行政之信賴，這也是法治國所期待的目標，但像被上訴人之作為，如何能使人民對行政產生信賴？
六、本院之判斷：㈠按「（第1項）行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人
主張之拘束。（第2項）審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。（第3項）審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」為行政訴訟法第125條所明定。我國行政訴訟有撤銷訴訟、課予義務訴訟、確認訴訟及一般給付訴訟等不同類型，而訴訟種類之選擇，攸關人民得否在一次訴訟中達到請求法院保護其權利之目的，縱使受有專業訓練之人亦難保能正確的選擇訴訟種類，故遇有當事人於事實及法律上之陳述未明瞭或不完足之處，或訴訟種類選擇錯誤時，均應由審判長行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權（最高行政法院107年度判字第283號判決參照）。㈡茲說明本院判斷如下：
⒈關於原判決主文第一項部分：
⑴按「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能
或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第196條第2項定有明文。可知提起撤銷訴訟，須客觀上有原告主張之違法行政處分存在，且尚未消滅為前提；倘違法行政處分已消滅，即無提起撤銷訴訟之權利保護必要，應變更為確認行政處分違法之訴訟類型，始為依法提起正確之訴訟類型（最高行政法院109年度判字第243號判決參照）。
⑵原審就被上訴人於原審訴之聲明一、之認定固非無見，惟查：
①被上訴人於81年9月26日退伍，經核定支領一次退伍金
及優存利息，並再任總統府有支給薪俸之職務，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33,140元，經支給機關即上訴人依服役條例第46條第3項規定及國防部109年5月19日函意旨，以原處分自109年6月1日起停止上訴人辦理優惠存款之資格至停止原因消滅時始恢復等情，為原審依法確定之事實。惟上訴人業已於被上訴人提起本件訴訟（本院收文日為109年11月13日，參移審卷第11頁）後，於原審訴訟程序進行中以109年11月27日函通知被上訴人略以：被上訴人屬支領退伍金再任公職人員，請被上訴人依隨函所附之「支領退伍金再任公職人員優存恢復程序」（參移審卷第189頁）辦理優惠存款資格恢復程序，以及「符合優存資格者自109年12月1日恢復，並可溯及本金（足額）連續在帳戶期間。」等語，有該109年11月27日函在卷（參移審卷第185頁）可稽。則原處分於上訴人起訴後、原審為原判決前，是否已因上訴人作成之109年11月27日函而失其效力致規制效力不復存在一事，即有所不明。而此部分撤銷訴訟之對象是否存在？被上訴人有無提起撤銷訴訟之權利保護必要？乃至原處分若已消滅，於被上訴人有即受確認判決之法律上利益時，依前揭㈡⒈⑴之說明，則仍得變更為確認之訴等，均有待原審依首開說明行使闡明權，使被上訴人得以有轉換為正確訴之聲明及訴訟類型之機會，並使當事人為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論。
②是原審就上開事項疏未依職權調查並闡明，即逕就被
上訴人此部分所提撤銷訴訟為審判，自與行政訴訟法第125條規定意旨有違。上訴意旨雖非以此為理由而主張原判決主文一、部分違背法令，惟原判決此部分既有如上之違誤，仍應予以廢棄。
⒉關於原判決主文第二項部分：
⑴按「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法第6條第3項定有明文，此即學說上所謂之確認訴訟之補充性。蓋確認訴訟無執行力，行政法上的法律關係如係因行政處分而發生，當事人應直接對該行政處分提起撤銷訴訟，以便收更明確、直接的效果，避免增加法院之負擔。且若當事人怠於提起訴願或撤銷訴訟，聽任行政處分確定，始以無起訴期間限制之確認訴訟主張因行政處分而生的法律關係存在或不存在，將使行政處分效力處於不確定狀態，有害法律秩序之安定性。故確認訴訟求為確認違法之行政處分，如屬得提起或可得提起撤銷訴訟以為救濟者，則該確認違法訴訟即有起訴不備要件之情形，難認合法。⑵被上訴人於原審訴之聲明三、為「確認109年11月27日函關
於『可溯及本金（足額）連續在帳戶期間』部分違法。」惟查，該訴之聲明內容係對上訴人109年11月27日函中關於溯及領取優存利息之限制條件有所不服而為，則該函既係上訴人就公法上具體事件（即就被上訴人身為支領退伍金辦理優惠存款復再任公職領取公務薪資之人是否可領優存利息之事）所為之決定（即是否恢復辦理優惠存款資格以及是否得領取優存利息）而為行政處分，則被上訴人對109年11月27日函表示不服之方式，自係循訴願、撤銷訴訟之途徑為之，乃至明之理。而被上訴人就109年11月27日函是否曾提起訴願一事，固曾於原審110年11月8日言詞辯論中表示其未曾就該函提起訴願，惟上訴人就此並未表示意見，有該日筆錄在卷（參原審卷第81至84頁）可稽，而當事人是否有提起訴願一事，本不以「訴願書」名義為限，舉凡陳情或其他表示不服之意思，均有可能該當於對行政機關之處分不服之意思而該當於訴願之提起。惟原審就此部分並未依職權調查確認上訴人是否果未曾收到被上訴人不服之意思表示，以及被上訴人是否有其他陳情或不服之意等行為，已使被上訴人是否曾就109年11月27日函提起訴願一事有所不明。原審就此本應依職權請上訴人正式確認是否曾收受被上訴人相關對109年11月27日函表示不服之相關書狀或意見，以善盡職權調查義務。乃原審未為之，自與行政訴訟法第125條規定意旨有違。
⑶又如被上訴人已就上訴人109年11月27日函合法提起訴願，
則其提起之正確訴訟類型應為撤銷訴訟，原審依首揭說明本應予以闡明，並使上訴人之訴之聲明能完足其請求之內容；如被上人對上訴人109年11月27日函並未合法提起訴願，觀諸上訴人109年11月27日函本已教示「臺端不服本處分，得依訴願法相關規定，於收受本函之次日起30日內，繕具訴願書並檢附相關證明，掛號郵寄至本會，並由本會函送行政院提起訴願。」等旨，則上訴人109年11月27日函即已確定，被上訴人就此逕行提起確認訴訟，是否已違反確認訴訟之補充性原則？凡此均未經原審予以查明，即逕就該確認之訴為審判，自與行政訴訟法第125條規定意旨有違。
⑷綜上，原判決就前揭事項未及審酌及調查，揆諸前開說明，自有不適用行政訴訟法第125條第1項之違背法令之處。
而本件被上訴人於原審此部分之訴之聲明既有前揭是否合法提起訴願之不明之處而有待原審進行調查，自應由本院廢棄原判決主文第2項，發回原審法院重為闡明審理。
⒊綜上所述，原判決既有上開可議之處，上訴人指摘原判決就
其不利部分違背法令，求予廢棄，即有理由。因本件尚有前開事項待原審予以查明，並闡明正確之訴訟類型及訴之聲明，而被上訴人經闡明後所為之訴，其有無理由亦因而尚有未明，亦有由原審調查後進行審認之必要，爰將原判決不利於上訴人之部分廢棄並發回，由原審另為妥適之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭銘禮法 官 林學晴上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 劉道文