臺北高等行政法院判決111年度簡上字第60號上 訴 人 謝明吉訴訟代理人 蔡岳泰 律師被 上訴 人 臺北市政府衛生局代 表 人 陳彥元訴訟代理人 俞旺程
江美瑤邵婷妤上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國111年1月13日臺灣臺北地方法院110年度簡更一字第14號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、程序事項：本件上訴人上訴後，被上訴人代表人由黃世傑變更為陳正誠、陳彥元，茲據變更後之代表人陳正誠、陳彥元具狀聲明承受訴訟（本院卷第87-89頁、第233頁），核無不合，應予准許。
二、爭訟概要：上訴人係臺北市謝明吉口腔顎面外科牙醫診所（機構代碼：3701183452，下稱系爭診所）之負責醫師，系爭診所於網路網站刊登內容略以：「…手術案例>臉型回春手術…我的恢復週記…3D導航削骨手術…3D導航正顎手術…3D額頭美型手術…3D客製化臉型植入術…3D客製化下巴整形手術…臉部女性柔化手術…臉型回春手術…臉部抽脂及口內脂肪墊去除…顎骨關節重建…臉型回春手術…謝明吉醫師…這次要分享的主題是：3D列印技術應用在削骨導版。3D削骨導版（3DCuttingguide），主要功能是導引顏面骨切割時的一個輔助版…」等詞句之醫療廣告（下稱系爭廣告，下載日期：民國107年5月1日、31日），經被上訴人查認涉有違反醫療法第86條第7款規定情事，乃以函文通知系爭診所陳述意見，被上訴人並於107年5月25日訪談系爭診所之受託人蔡馨儀並製作調查紀錄表，系爭診所亦向被上訴人提出107年5月25日陳述意見狀。嗣被上訴人審認系爭診所刊登難以積極證明為真實之廣告，違反醫療法第86條第7款規定，且上訴人前因系爭診所違反醫療法第86條第7款規定，經被上訴人以107年1月25日北市衛醫字第10731292701號裁處書（下稱107年1月25日裁處書）裁處在案，前開行為係第2次違規，乃依同法第103條第1項第1款、第115條第1項及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱違反醫療法裁罰基準）項次39等規定，以107年6月21日北市衛醫字第10730199502號裁處書（下稱107年6月21日裁處書），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元。上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府訴願決定駁回後，提起行政訴訟，臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）於107年度簡字第306號事件審理中以108年7月4日裁定命被上訴人補正處分違規事實之證據資料，經被上訴人以108年7月24日北市衛醫字第1083068549號函（下稱108年7月24日函）通知上訴人並副知原審法院，因107年6月21日裁處書之處分事實欄內容有不明確之虞，爰撤銷該裁處書並另為處分，上訴人遂於108年7月31日撤回起訴在案。嗣被上訴人仍審認前開行為係第2次違反醫療法第86條第7款規定，遂依同法第103條第1項第1款、第115條第1項及違反醫療法裁罰基準第3點項次39等規定，以108年9月23日北市衛醫字第1083041903號裁處書（下稱本件原處分），處上訴人罰鍰10萬元。上訴人不服，提起訴願，復經臺北市政府於109年1月14日以府訴三字第1096100078號訴願決定（下稱本件訴願決定）駁回後，上訴人仍不服，再提起行政訴訟，經原審法院以109年度簡字第64號行政訴訟判決駁回其訴。上訴人不服，提起上訴，經本院以109年度簡上字第160號判決廢棄發回原審更為審理。
經原審法院審理後，嗣以110年度簡更一字第14號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
四、上訴意旨略以：
(一)原判決仍未就本件原處分與被上訴人所為107年8月15日北市衛醫字第1076009378號裁處書（下稱107年8月15日裁處書）及107年11月13日北市衛醫字第10760752761號裁處書（下稱107年11月13日裁處書）等裁罰間之證據與事實之關聯性，予以調查釐清，自有應調查而未調查及理由不備之違法。又違法行政處分（按：指107年6月21日裁處書）經撤銷後，依行政程序法第118條規定，溯及既往失其效力，豈有殘存仍可於107年6月21日發生切斷行為單一性之效力情事，不得將本件指為重作處分仍視為第2次違規廣告加以裁處，則原判決事實與理由顯有矛盾，並悖於行政程序法第118條規定，判決顯有違背法令。
(二)依最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨及違規醫療廣告處理原則第2點後段：「後處分之違規行為發生於處分書送達之前者，不予計次」之規定，則本件原處分相對於被上訴人所稱之第3次（按：指107年8月15日裁處書）及第4次（按：指107年11月13日裁處書）違規屬於「後處分」，而本件原處分行為發生時間為107年5月1日及31日，實係在107年8月15日裁處書及107年11月13日裁處書等處分送達之前，除依法業已中斷違規廣告行為次數之認定，並應將107年5月1日、31日及107年7月5日之列印下載日期内容視為107年8月15日之單一廣告違規行為，否則被上訴人還可恣意將本件原處分之107年5月1日及31日之列印下載日期内容，再行分次拆開作成個別加重處分，將明顯有違比例原則並流於裁罰濫用，而此等見解亦經最高行政法院110年度上字第423號判決（下稱最高行110上423判決）所肯認。
(三)原審法院審理時，兩造就本件原處分未給予上訴人陳述意見機會之違法已有爭執；又上訴人於原審法院審理時亦爭執本件原處分之處罰對象錯誤，因依被上訴人於109年4月9日所提答辯狀被證1之網頁下載內容，左上角明顯係風華聯合診所網頁廣告，其中之一是原告口腔顎面外科牙醫診所，其裁處對象自應以醫療機構為受處分人，而非上訴人。惟原判決理由就以上未為任何認定及敘明指駁，有判決理由未備之違法。
(四)聲明：
1.原判決廢棄。
2.本件訴願決定及本件原處分均撤銷。
五、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，結論並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：
(一)醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。」第 9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第11條規定「本法所稱主管機關：……在直轄市為直轄市政府…」第85條第1項及第3項規定：「（第1項）醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。……（第3項）醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103條第2項各款所定情形外，不受第1項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……七、以其他不正當方式為宣傳。」第87條規定：「（第1項）廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。（第2項）醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，未涉及招徠醫療業務者，不視為醫療廣告。」第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第86條規定…。」第115條第1項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」
(二)依醫療法第85條第3項規定授權訂定之醫療機構網際網路資訊管理辦法第2條規定：「（第1項）本辦法所稱醫療機構網際網路資訊（以下稱網路資訊），指醫療機構透過網際網路，提供之該機構醫療相關資訊。（第2項）前項資訊之內容，除本法第85條第1項規定者外，得包括有關該醫療機構之一般資料及人員、設施、服務內容、預約服務、查詢或聯絡方式、醫療或健康知識等資訊。」第6條規定：「網路資訊內容，應由醫療機構負責其正確性，不得有與事實不符或無法積極證明其為真實之內容。」第7條規定：「網路資訊所載之醫療或健康知識，應標示製作或更新日期，並加註內容來源或主要科學文獻依據。」
(三)醫療法於75年11月24日制定公布，當時醫療法第61條即規定：「醫療廣告，不得以左列方式為之：一、假借他人名義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。
五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為宣傳。」行政院送請立法院審議之草案說明記載：「一、近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如以他人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工商報導等不正當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定本條，以為限制。二、第2款規定情形，例如醫療機構印行某刊物，其內說明某病人患有某種疾病，經如何治療而痊癒等。三、第4款規定情形，例如摘錄整篇醫學刊物之內容，再於旁加註醫療機構之名稱、電話、地址等以為宣傳。四、第5款規定情形，例如利用記者招待會或工商報導方式以招徠患者就醫。五、第6款規定情形，例如刊登一則未具醫療機構名稱且違反第55條規定之廣告，然後再並排刊登一則該醫療機構之醫療廣告，以規避違法之責任」等語（立法院公報75卷25期1927號第67頁）。其後，93年4月28日修正公布醫療法全文123條，原第61條規定移列至第86條，並將條文中「左列」修改為「下列」，其餘內容維持至今。醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」，是同條第1款至第6款規定外的概括規範，屬有待價值判斷的不確定法律概念。細繹醫療法第86條第1款至第6款所定要件及上開行政院送請立法院審議之草案說明，再參照醫療法第1條、第85條第1項規定可知，醫療行為涉及醫療資源與病患權益，宣傳醫療業務招徠患者醫療的醫療廣告，除名稱、執照證號、地址、電話、醫師姓名、學歷、經歷、是否為健保特約醫院、診療科別及時間等基本資訊外，應避免刺激或創造不必要的醫療需求、傳達與事實不符或使有就醫需求的患者陷於認知錯誤的情形。又衛生福利部（下稱衛福部）105年11月17日衛部醫字第1051667434號令：「核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳；本發布令自105年11月17日起生效……：……八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。……。」及改制前行政院衛生署（102年7月23日改制為衛福部）101年8月10日衛署醫字第1010016091號函釋：「……說明……三、……醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者為限……」為衛福部本於醫療法之中央主管機關地位，基於權責就法令執行為協助下級機關統一解釋所為之解釋性行政規則，經核未逾醫療法前開規範意旨，且未增加法令所無之限制，自得適用。
(四)醫療法第11條規定：「本法所稱主管機關：……在直轄市為直轄市政府；……。」臺北市政府以94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「主旨：公告修正……有關本府主管衛生業務委任事項自即日起生效。……公告事項：……六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：……（十）醫療法中有關本府權限事項…」是被上訴人基於上開委任，就臺北市政府主管醫療法中關於該府權限如裁罰等事項，具有辦理權限。是被上訴人依此訂定「臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準」，其中第3點規定：「本局處理違反醫療法事件統一裁罰基準如下表：……項次39：違反事件（醫療機構以下列方式刊登醫療廣告為宣傳：……七、以其他不正當方式為宣傳。）；法條依據（第86條、第103條第1項第1款、第2項）；法定罰鍰額度或其他處罰（處5萬元以上25萬元以下罰鍰。）；統一裁罰基準（1.第1次處5萬元至15萬元罰鍰……。2.第2次處10萬元至20萬元罰鍰……。3.第3次以上處15萬元至25萬元罰鍰……。）」亦屬被上訴人本於權責機關地位所為裁量基準行政規則，寓有避免被上訴人於相同事件恣意為不同裁罰之功能，亦無逾越醫療法第103條第1項第1款規範之罰鍰裁量範圍，並非法所不許，被上訴人據之適用，於法亦無不合。
(五)「第二次裁決」是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，對於重複提出之請求為重新之實體審查，並予裁決，其結果雖與第一次裁決相同，惟因發生公法上效果，故仍為一項新的行政處分，而得為行政爭訟之客體。而所謂「重複處分」者，乃指行政機關作成處分後，於答覆申請人時，再重申先前所為之確定處分，而未重為實質決定，其性質應僅屬「觀念通知」，而非行政處分，不得為行政爭訟之客體（最高行政法院109年度上字第900號判決參照）。是行政機關依職權主動適用行政程序法第117條規定撤銷原行政處分，並就原行政處分之事實或法律狀態為基礎，再為實體上重新審查後而另為處分，即屬依職權之第二次裁決。
(六)復按行政罰法第42條第6款規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：……六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。……」其立法理由為「一、本條規定行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會，並基於行政效能之考量，同時規定得不給予陳述意見機會之例外情形。二、行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會，以避免行政機關之恣意專斷，並確保受處罰者之權益。惟……裁處所根據之事實，客觀上已明白且足以確認者，再事先聽取受處罰者之意見，顯然並無任何實益，故亦無須給予受處罰者陳述意見之必要……爰為本條但書各款之規定。」另依行政程序法第103條第5款之規定亦同於此。準此，行政機關於作成裁罰性或非裁罰性不利處分前，若裁處所根據之事實對於受處罰者而言，在客觀上已明白足以確認，縱未給予受處罰者陳述意見之機會，亦屬合法有據。
(七)再按事實認定是事實審法院的職權，而如何調查事實或證據的證明力如何，事實審法院有斟酌判斷之權，如果其事實的認定已經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而且沒有違背論理法則、經驗法則或證據法則，縱然其證據的取捨與當事人所希冀者不同，導致其事實的認定不同於該當事人的主張者，也不可以認為原判決有違背法令的情形（最高行政法院108年度判字第396號判決參照）。經查，原判決先依系爭廣告畫面列印資料及系爭診所網頁內容所示，認定上訴人為系爭診所負責醫師，系爭診所於其網站刊登系爭廣告，內容載有診所名稱、主治醫師姓名地址、服務專線、E-mail，可使不特定多數人得以共見共聞，客觀上已足使不特定多數人知悉，上訴人為系爭廣告之直接受益者，符合醫療法第9條「宣傳醫療業務」。復依系爭診所網頁整體廣告內容、上訴人受託人蔡○儀於被上訴人調查紀錄表所述、上訴人提供之「卡瓦牙科X光三維影像系統」之前衛生署醫療器材許可證及仿單（衛署醫器輸字第019263號）、「欣美樂-定位板」仿單、鑽孔/截骨手術導板仿單、「普瑞斯美得補植入式人工骨」仿單及前衛生署醫療器材許可證、「馬特仕顏面植入物系統」、「史吉歐鼻而丰顏面植入物」、「日光醫學臉部植入物」及「史賽克美德補植入式人工骨」之醫療器材許可證與仿單等件所示，認定該醫療器材為利用X光射線攝取頭部或頸部之斷層影像作為診斷的依據，並未見「3D導航、3D客製化」等相關器材使用效能，更未見使用此等醫材可使消費者逆轉人體持續漸進之老化過程，故系爭廣告顯與該此等醫材仿單核准內容不同，無法證實系爭廣告內容為真實；並認前揭仿單內容僅足以證該診所使用之削骨手術導板為使用3D列印技術產出之手術導板，無法證實該診所提供之手術確為利用「3D導航」規劃等相關技術進行，完全並無針對「臉部女性柔化手術…臉型回春手術…臉部抽脂及口內脂肪墊去除」之用途。再依網站刊登系爭廣告整體廣告內容訊息所強調「回春手術」及「整形與微整型的回春療程，亦成為近年來尋求凍齡者的靈丹妙藥…當患者於整形療程結束後，看起來比實際年齡年輕10歲…經上、中、下臉的拉提回春與額頭整形後，猶如從55歲老態男子搖身一變成為40歲中年型男…提唇縮人中手術療程-恢復嘴唇完美比例，找回年輕…」等文詞，說明整形手術僅係外觀之改善，但根本與「凍齡」、「年輕10歲」、「回春」、「找回年輕」無關，因為成就「回春」效果並不可能，老化為人體持續漸進且不可逆之過程，醫療行為有其風險及注意事項，美容醫學之施行效果僅係短暫性的緩解，進而認定系爭廣告詞句實屬無法積極證明或誇大醫療效能方式之違規醫療廣告，違反醫療法第86條第7款不得以不正當方法為宣傳之規定，而上訴人明知違反行政法上義務行為，仍未審慎檢視網頁內容，縱非故意，亦難謂無過失，故上訴人違規事實明確，自應受罰。又依違反醫療法裁罰基準、司法院釋字第604號解釋理由內容、最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議理由及107年1月25日裁處書所示，先說明對於違法狀態之繼續行為，得以行政罰之裁處通知予以中斷，經分割後的違反行政義務行為，為另一個繼續違反行政義務行為的開始，是經中斷後的繼續違反行政義務行為，則屬另一個繼續行為，得分別裁罰，復說明上訴人前次診所網站上為不實刊載之醫療廣告宣傳，與本件所裁罰違規登載廣告內容並不相同，且前次違規被裁罰之日期暨裁處書所載違規事件提出陳述意見之日期為106年12月1日，與本件系爭廣告刊載日期107年5月1日、31日，各該違規廣告間刊載分別差距超過至少半年時間，故認非「時空密接下反覆實施」之同一行為；又前次違規事件提出陳述意見之日期為106年12月1日，更可認上訴人應得於106年12月1日前早已知悉各項違法情節予以積極改正違規廣告內容或下架違規廣告，竟仍然在本件下載日期107年5月1日、31日刊登系爭廣告內容，進而認定上訴人確有第2次違反醫療法第86條第7款規定情事，被上訴人裁罰上訴人並無違反一事不二罰原則，且本件醫療廣告係第2次違反醫療法第86條第7款規定，依違反醫療法裁罰基準，於10萬元至20萬元區間內，以本件原處分裁處上訴人罰鍰10萬元，尚無與法律授權目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事。再依107年1月25日裁處書、107年6月21日裁處書、107年8月15日裁處書、107年11月13日裁處書、本件原處分等件所示，說明上訴人因違反醫療法第86條第7款，經被上訴人作成如原判決附表所示4次裁處，第1次裁處時間為107年1月25日，第2次裁處時間為107年6月21日（經被上訴人於108年9月23日以本件原處分重新裁處），第3次裁處時間為107年8月15日，第4次裁處時間則為107年11月13日，其中就上訴人第2次違規行為，被上訴人雖自行撤銷107年6月21日處分，但此非因上訴人第2次違規行為不成立，或被上訴人對上訴人該次違規行為已無裁罰權限（例如已逾裁處權時效等），而是依原審法院107年度簡字第306號行政訴訟事件承審法官審理意旨，為符合處罰明確性，乃自行撤銷107年6月21日處分，並另行作成108年9月23日處分予以處罰，而另為處分係就原已存在之事實所重作結果相同之行政處分，是上訴人第2次違規僅係被上訴人重新裁處，並非被上訴人認為上訴人無違規行為，其仍屬第2次違規事件之裁處，只是延後裁處。是被上訴人雖撤銷107年6月21日處分並重新裁處，惟第2次違規事實仍存在，其就上訴人第2次違規行為於107年6月21日裁罰10萬元，並於107年6月25日依法送達裁處書給上訴人後，再次查獲上訴人仍持續刊登違規之醫療廣告，而於107年8月15日就上訴人第3次違規行為再次予以裁罰，就此已與前行為（第2次違規行為）切斷單一性之第3次違規行為所為之行政裁罰，亦即被上訴人以107年6月21日裁處書通知裁罰上訴人第2次違規行為時，即已中斷上訴人第2次違規行為，嗣後上訴人仍有第3次違規行為之開始，已屬新一違規行為，被上訴人當得依法裁罰之。又於第3次裁處後，上訴人復有第4次違規行為，被上訴人就此於107年11月13日再予裁處，亦無不合。至被上訴人第3、4次裁處是否另有違法情事，則非原審法院審理範圍，尚不得據以作為撤銷本件原處分之理由。末說明違規醫療廣告處理原則係衛福部按醫療法第85條第1第6款公告（103.1.24.衛部醫字第1031660048號公告修正），內容並無上訴人所述被上訴人如未加註警語，本件原處分即有無效或得撤銷之情形，自不能以此指為違法，故上訴人就此主張自不足採。故被上訴人以本件原處分裁罰上訴人罰鍰10萬元，並無違法，本件訴願決定續予維持，亦無違誤。經核原判決所為證據之調查、取捨、事實認定、就上訴人主張各情何以不足採，均已敘明其得心證之理由並為指駁，對於本件應適用之法律所持見解，亦無違誤，並無違背論理法則、經驗法則或證據法則，也無所謂判決有應調查而未調查、不適用法規、適用不當、不備理由或理由矛盾之違背法令等情事，且已就本院先前廢棄發回意旨所指107年1月25日裁處書與本次裁罰有無一行為不二罰原則之適用、本次裁罰與107年8月15日裁處及107年11月13日裁處等裁罰有無因被上訴人所為裁處之時間不同而未中斷行為次數之認定、違規廣告次數是否不予計次等節，均已調查並說明釐清。
(八)至觀之107年6月21日裁處書（訴願卷上方頁數第63-66頁）、被上訴人108年7月24日函（訴願卷上方頁數第96頁）及本件原處分（訴願卷上方頁數第41-44頁）以查，可知被上訴人108年7月24日函所述內容係以107年6月21日裁處書之處分事實欄內容有不明確之虞，故撤銷該裁處書並另為處分為據，並非僅單純撤銷而無後續處理，自不得僅單以行政程序法第118條規定而為論斷，而被上訴人旋於108年9月23日作成本件原處分，核其內容，亦係以107年6月21日裁處書所示之事實為基礎，再為實體上重新審查後而另為之處分，縱此一處分作成時點已在107年間以後之108年9月23日，仍無礙於其性質係屬被上訴人依職權所為之第二次裁決。又本件原處分性質既屬第二次裁決，其實體上重新審查所依憑者，既仍以107年6月21日裁處書所示之事實為基礎，則其之於107年1月25日裁處書所示時點之違反行政法上義務而言，仍屬對於第2次違規事實所為之裁處。再者，最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議曾就藥事法之違規廣告行為數認定作成決議，核該決議之法律見解，在處理相類爭議之違規醫療廣告行為數認定之範圍，應可參採援用，據之並參以違規醫療廣告處理原則第1點：「違規廣告之處理：以每日為一行為，同日刊登數種報紙，以每報為一行為，每一行為應處一罰。」第2點前段：「違規廣告次數之認定：以處分之次數計算，但同日刊登數種報紙或同日刊登（播）於報紙、有線電視、電腦網際網路之違規行為，若其廣告內容相同者，以一次計算；……」等規定，可知醫療法第86條第7款之立法目的首要在於要求醫療廣告內容不得有以不正當方式為宣傳之情事，藉以約束相關醫療機構及其負責醫師並保障有就醫需求患者之正確認知，故其規範重心應在於若藉由電腦網際網路刊登者，其違規醫療廣告所示網頁及內容對於外界及有就醫需求患者所生之影響，是其廣告行為數之認定，自應以其網頁及內容是否同一，來觀察判斷其違規之行為數，始為適當，是縱刊登時間相近，然若刊登之網頁及內容並非同一，自難認意思出於單一，而可認係出於數個違反行政法上義務之意思，應該當於數個違反行政法上義務之行為，為數行為。準此，觀之原判決附表所示「第2次另行裁處」、「3（按：即107年8月15日裁處書對107年7月5日刊登之違規醫療廣告所為裁罰事實）」、「4（按：即107年11月13日裁處書對107年10月16日刊登之違規醫療廣告所為裁罰事實）」等欄所示之被處分事實（原判決第14-16頁，本院卷第28-30頁），可認雖部分用語近似，但實際上各自刊登時間、違規醫療廣告所示網頁及內容並非相同，依上說明，該3次自難認意思出於單一，而可認係出於數個違反行政法上義務之意思，應該當於數個違反行政法上義務之行為，為數行為，自可分別處罰，原判決理由就此所認雖未盡相同，惟認定數行為之結論並無不同，應予維持。此外，本件原處分之性質既屬第二次裁決，自與衛福部訂定之違規醫療廣告處理原則第2點：「二、違規廣告次數之認定：以處分之次數計算，……後處分之違規行為發生於處分書送達之前者，不予計次。」規定所稱「後處分」之概念及意涵並不相同，並無該規定所稱有不予計次之適用。至於參之最高行110上423判決理由所述：「……惟醫療法係鑑於醫療廣告氾濫，經處以罰鍰後，仍不能遏止其持續之違規情形，遂於醫療法第103條第2項規定，於特定情形，除裁處罰鍰外，尚得併處停業處分或廢止開業執照，並由中央主管機關吊銷負責醫師之醫師證書1年。醫療法第103條第2項第3款明定，得裁處停業之要件為醫療機構『1年內【已受處罰】3次』」，再有醫療廣告違反醫療法第86條規定之情形。此與罰鍰之處罰，依統一裁罰基準係按行為人同一違章類型之次數（只要有違章行為就計1次，不以受處罰為必要），逐次加重裁罰額度有別。經查，上訴人107年10月16日刊登系爭違反醫療法第86條第7款規定之醫療廣告時，被上訴人雖在之前1年內已作成系爭第1次、系爭第2次、系爭第3次處分，惟嗣經被上訴人於108年7月24日以北市衛醫字第1083068549號函自行撤銷系爭第2次處分（見原審卷第79頁）。依行政程序法第118條前段之規定：『違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。』則系爭第2次處分既已撤銷而溯及既往失其效力，自難計入本件停業處分已受處罰次數。……」等語（本院卷第142頁），僅係就107年6月21日裁處書失其作為行政處分之法效性，故該案所為停業1個月之處分不符合醫療法第103條第2項第3款所規定之醫療機構1年內已受處罰3次得裁處停業處分之要件而為論述，並未就該次裁處經撤銷後仍有後續處理之第二次裁決及違規醫療廣告行為數等節，為任何認定或說明，自難執該判決見解而認得適用於本件中。是上訴意旨(一)及(二)所認，並不足取。
(九)又本件原處分裁處所根據之事實，既係以107年6月21日裁處書所示之事實為基礎而來，而107年6月21日裁處書固經被上訴人依職權撤銷，然該處分中所述系爭廣告內容涉有違反醫療法第86條第7款規定之事實，前仍係經被上訴人以函文通知謝明吉口腔顎面外科牙醫診所陳述意見，上訴人並以署名為「機構名稱：謝明吉口腔顎面外科牙醫診所（風華聯合診所）、負責人：謝明吉」之107年5月10日遞送改期聲明書，其後再以署名為「委託人：謝明吉口腔顎面外科牙醫診所即謝明吉」之107年5月25日委託書，委託蔡馨儀於該日至被上訴人處接受調查詢問，並於該日遞交署名為「陳述人 謝明吉口腔顎面外科牙醫診所即謝明吉」之行政陳述意見狀向被上訴人陳述意見，有改期聲明書（原處分卷第21頁）、委託書（原處分卷第26頁）、被上訴人調查紀錄表（原處分卷第19-20頁）及行政陳述意見狀（原處分卷第24-25頁）在卷可憑。是依上情，可認本件原處分裁處所根據之事實，對於上訴人而言，在客觀上已明白足以確認，縱被上訴人於作成前未再給予上訴人陳述意見之機會，然亦符合行政罰法第42條第6款及行政程序法第103條第5款之規定，自屬合法有據，並不因原判決就此未詳敘論駁而影響前開認定及結論，上訴意旨(三)執此指摘原判決理由未備而有違背法令情事，洵不足採。此外，依前述之改期聲明書、委託書、行政陳述意見狀及本件原處分所示，可知上訴人依法登記之醫療機構名稱為「謝明吉口腔顎面外科牙醫診所」（機構代碼：0000000000），而風華聯合診所則當屬其於網路網站上刊登系爭廣告之形式名稱，其二者應屬同一，否則上訴人實無須在前述改期聲明書上為「機構名稱：謝明吉口腔顎面外科牙醫診所（風華聯合診所）、負責人：謝明吉」署名之必要，是被上訴人作成本件原處分以上訴人為處罰對象，自符合醫療法第115條第1項：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」之規定，此亦不因原判決就此未詳敘論駁而影響前開認定及結論，上訴意旨(三)執此指摘原判決理由未備而有違背法令情事，亦不足採。
六、綜上所述，原判決所為證據之調查、取捨、事實認定、就上訴人主張各情何以不足採，均已敘明其得心證之理由，對於本件應適用之法律所持見解，結論亦無違誤，並無違背論理法則、經驗法則或證據法則，也無所謂判決有應調查而未調查、不適用法規、適用不當、不備理由或理由矛盾之違背法令等情事，且已就本院先前廢棄發回意旨均已調查並說明釐清，上訴人所執上訴理由，經核無非係重述其在原審法院業經提出而為原判決摒棄不採之主張，並執其個人主觀歧異見解，再就原判決所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，核無足取，要難謂原判決有違背法令之情形。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 吳坤芳法 官 林家賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 26 日
書記官 許婉茹