臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第七庭111年度簡上字第97號上 訴 人 魏天成訴訟代理人 羅惠馨律師（法扶律師）被 上訴 人 交通部航港局代 表 人 葉協隆（局長）訴訟代理人 謝昆峯律師
張伃萱律師上列當事人間商港法事件，上訴人對於中華民國111年3月1日臺灣臺北地方法院110年度簡字第94號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：緣海洋委員會海巡署東部分署第一二岸巡隊（下稱第一二岸巡隊）於民國109年7月25日7時50分許，在花蓮港商港區域内之北緯24度00.038分、東經121度38.586分東堤外海域(下稱系爭案發地)，查獲上訴人搭乘自製浮具出海放網、使用漁具流刺網，採捕漁獲雜魚3尾及龍蝦3尾，而有違規採捕水產動物之情事，案經第一二岸巡隊以109年7月31日東一二隊字第1091002176號函移請被上訴人所屬東部航務中心處理。
嗣被上訴人認上訴人違反商港法第36條第1項第2款、第65條第3款之規定，以109年10月7日航東字第1093411337號執行違反商港法案件裁處書（下稱原處分），裁處上訴人新臺幣（下同）10萬元罰鍰。上訴人不服，提起訴願遭駁回，嗣提起行政訴訟，仍經臺灣臺北地方法院110年度簡字第94號判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決之記載。
三、原審為上訴人敗訴之判決係以：㈠第一二岸巡隊於109年7月25日7時50分許，在花蓮港商港區域
内之北緯24度00.038分、東經121度38.586分東堤外海域(即系爭案發地)查獲上訴人搭乘自製浮具出海放網、使用流刺網漁具，捕獲有雜魚3尾及龍蝦3尾，而有違規採捕水產動物之情事。㈡上訴人辯稱為阿美族原住民，僅有國中學歷，本不諳我國法
制，又商港法係具高度專業性之法律，非一般民眾得以知悉之法規，又上訴人未見任何禁止捕魚之告示牌，海巡人員亦未曾勸導即開罰，足證上訴人對於商港法第36條義務毫無預見可能性，且毫無防止之可能性存在，顯然欠缺行政罰法之責任條件，被上訴人卻予以裁罰，已違反行政罰法第7條第1項之規定，具有重大違法之瑕疵云云。查：花蓮商港港區範圍前經交通部108年5月13日交航（一）字第10899000661號公告、109年2月14日交航（一）字第10999000171號公告在案，系爭案發地依前揭公告，位於花蓮港商港區域範圍内，上訴人擅自採捕水產動物，已違反商港法第36條第1項第2款規定，又「花蓮商港港區範圍」既經交通部公告，且臨海消波塊旁堤防上路面有「禁止進入」，商港區域以消波塊作為東堤防護措施，查獲地在消波塊旁，上訴人應可辨識確已在商港區域内捕撈漁獲，上訴人自能注意不應進入花蓮商港區域內採捕水產動物，卻不注意交通部公告與臨海消波塊旁堤防上路面「禁止進入」字樣，致發生違規在花蓮商港港區範圍內捕撈漁獲，主觀上至少具有過失自明。且行政罰法第8條亦明訂：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。……」，上訴人自不得以當時現場無禁止告示牌及不諳法規為由，免其責任，被上訴人據以裁處，並無違法。
㈢至上訴人主張其採捕水生物屬原住民基於傳統文化、自用目
的，在原住民族地區依法從事之非營利行為，乃符合原住民族基本法（下稱原基法）第19條規定，依行政罰法第11條第1項規定屬依法令不罰之行為，具有阻卻違法事由，被上訴人卻未審酌之仍予以處罰，即有違法之瑕疵云云。按原基法第19條規定，原住民得在原住民族地區及中央原住民族主管機關公告之海域依法從事獵捕野生動物、採集野生植物及菌類等非營利行為。經被上訴人函詢原住民族委員會（下稱原民會）有關花蓮港區是否為「原基法」第19條規定公告之海域，業經原民會以109年11月13日原民經字第1090063299號函（下稱原民會109年11月13日函）函復，該函載明：「……本案所標示點位(24N00.038'、121E38.586'，按指系爭案發地）因花蓮縣未提出傳統海域區位許可申請並經許可，尚無法判定；且目前為止非屬依原基法第19條規定，由本會會商各中央目的事業主管機關同意後公告之海域，……」，顯見系爭案發地應非屬原基法第19條所定原住民得依法從事獵捕野生動物等非營利行為之公告海域範圍。
㈣再者，我國憲法增修條文第10條第11項、第12項明白揭示「
國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同」。準此，立法者迄今在許多法領域均立法明文對原住民族採取優惠性差別待遇，例如：原基法第19條規定「（第1項）原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。（第2項）前項海域應由中央原住民族主管機關會商中央目的事業主管機關同意後公告。（第3項）第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」。然此等優惠性差別待遇均係植基於法律之明文規定為前提，且須有明確之法律規定為其依據，必須在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域從事上開非營利行為，且以傳統文化、祭儀或自用為限，是凡具有原住民之身分者，自難僅憑立法者在其他法領域對原住民族採取之前述優惠性措施，即逕推論原住民為經濟上弱勢族群，且在非原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域，便得享有獵捕野生動物、採集野生植物及菌類、採取礦物、土石以及利用水資源之優惠。上訴人徒以在立法及行政主管機關未依原基法之目的及精神制定、修正商港法及相關法令前，有關原住民族成員在原住民族地區或傳統領域之採捕水生物行為，是否合於法令所容許之行為，而具有阻卻違法事由，在前述立法漏洞下，自仍應回歸原基法第19條之規定予以審認云云，指摘上訴人所為係合於原基法之依法令行為，不具有違法性及可罰性，依行政罰法第11條第1項自屬不罰，洵非可採。
㈤另外，上訴人稱其對於違反商港法第36條義務結果之發生，
主觀上毫無預見可能性，且客觀上毫無防止之可能性存在，顯然欠缺可非難性及可歸責性，被上訴人未舉證證明上訴人就受罰之事實發生，有能防止而不防止之情事，逕以上訴人客觀上有於商港抓捕魚類之行為逕推定上訴人違反行政法上義務具有故意或過失，顯係速斷，上訴人主觀上既無故意或過失行政法上義務之情形，應欠缺可非難性及可歸責性，實欠缺行政罰法之責任條件，被上訴人卻予以裁罰，實已違反行政罰法第7條第1項之規定，具有重大違法之瑕疵云云。惟查上訴人在花蓮港商港區域内海域搭乘自製浮具出海放網，使用漁具流刺網，採捕漁獲雜魚3尾及龍蝦3尾，可見上訴人係為採捕魚類專業人員，上訴人對於在花蓮港商港區域內海域搭乘自製浮具採捕漁類，有極大可能性將可能導致與花蓮港區域內船舶發生碰撞之重大危險，自應具高度之注意能力，卻完全不管花蓮商港經交通部公告之範圍，採捕水產動、植物所導致之危險性，僅強調上訴人為原住民，本件其採捕水產魚類是基於原基法保障之行為，係依據法令之行為阻卻違法，並且無故意、過失等情狀，然花蓮商港區域內海域之安全，不能以其身為原住民而卸免其責，且經核本件尚不存在足使上訴人基於法律認知歧異而陷於不知如何履行行政法上義務，主觀上無故意、過失之情狀，自無從認上訴人有何事實上或法律上特殊事由，且已至無法期待其有合乎義務規範行為之程度。上訴人主張其欠缺故意、過失並且係依法令之行為云云，難以採憑。
㈥從而，本件上訴人擅自在商港區域内採捕水產動物之違規事
實明確，被上訴人考量上訴人之違規情節，依商港法第65條第3款規定，以原處分裁處法定最低罰鍰金額10萬元，洵無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回，而判決駁回上訴人在原審之訴。
四、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決以臨海消波塊旁堤防上路面有「禁止進入」，又商港
區域以消波塊作為東堤防護措施，且第一二岸巡移送相片之查獲違規地點在消波塊旁，上訴人應可清楚辨識確已在商港區域内捕撈漁獲，主觀上至少具有過失，其認定與卷證不符、違背證據法則、判決不備理由，理由如下：
⒈於原審111年2月22日言詞辯論期日上訴人訴訟代理人主張上
訴人遭查獲之處路面並無「禁止進入」字樣，被上訴人訴訟代理人表示消波塊旁堤防上路面非每一路段均有「禁止進入」字樣，又上訴人訴訟代理人於原審110年11月23日言詞辯論期日主張上訴人並未看見禁止進入字樣。則原判決認定上訴人應可清楚辨識其已在商港區域内捕撈漁獲之理由顯有認定事實與卷證資料不符，違背證據法則，以及判決不備理由等違法。
⒉消波塊本身並不具備任何行政法上義務的警告、告示作用，
且自臺灣港務公司頒布之「花蓮港東防波堤釣遊活動申辦安全須知」，臺灣港務公司需告知參加者於消波塊上垂釣有危險性，反面解釋為消波塊區域並非當然禁止進入，又被上訴人從未主張消波塊係告示上訴人該處為商港區、不得進入等意，原判決逾越被上訴人答辯內容，亦無援引任何消波塊係作為告示行為人不得進入商港區的法規或行政命令規定，更甚者，關於禁止進入文字之認定實際上亦與原審卷證資料不符。
㈡原基法第2條、第20條、第21條等立法理由及最高行政法院10
8年度上字第894號等判決，可知原住民族對於其傳統領域及自然資源權利(包括「獵捕野生動物」、「利用水資源」等)乃源自於國家建立前存在的占有事實，依附於原住民族在國家建立以前就已存在的「既有領域管轄權」，為一單純事實狀態，無庸經法律劃設、公告，原判決卻以原民會109年11月13日函覆案發海域非屬依原基法第19條規定，由原民會會商中央目的事業主管機關同意後公告之海域，認上訴人行為無原基法第19條規定之適用，顯然違背原基法及最高行政法院判決之意旨。上訴人捕撈之水生動物不多，係供自用之非營利目的，當符合原基法第19條第1項第1款、第4款規定。
㈢農委會、原民會依原基法第34條第2項規定會銜發布之解釋令
：「依原基法第34條第2項規定，核釋漁業法第44條第1項如下：原住民在原住民族地區，基於傳統文化、祭儀或自用，從事原基法第19條第1項所列各款非營利行為，不受依漁業法第44條第1項公告規定之限制。」，又漁業法規範範圍包含「海洋」，準此，原住民在原住民族地區之海域為原基法第19條之行為，即得免除漁業法第60條、第61條之刑罰規定以及第65條之行政罰規定，與本案同涉及海洋漁業管制及原住民族傳統領域權利競合之問題，與本件上開原民會109年11月13日函復認系爭案發地非「由原民會會商中央目的事業主管機關同意後公告之海域」，未直接回覆上訴人有無原基法第19條之適用，前後存有重大歧異，上訴人已聲請原審函詢原民會說明，然原審未再函詢確認此部分，原判決有違背職權調查證據原則以及就當事人聲請調查之證據未予調查等違背法令瑕疵。
㈣綜上，請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
五、本院查：㈠第一二岸巡隊於109年7月25日7時50分許，在系爭案發地(屬
花蓮港商港區域内)查獲上訴人搭乘自製浮具出海放網、使用流刺網漁具，捕獲有雜魚3尾及龍蝦3尾，而違規採捕水產動物之情事等情，為兩造所不爭執，復有第一二岸巡隊109年7月31日東一二隊字第1091002176號函（見原處分卷第1頁）、現場取締照片（見原處分卷第2、67、68、69頁）、海岸巡防總隊安檢所執勤工作紀錄簿（見原處分卷第3頁）、交通部109年2月14日交航(一)字第1099900017號函暨檢送花蓮商港港區範圍調整公告（見原處分卷第53至65頁）各1份在卷可稽，原判決就此部分之事實認定自可採為已確定之事實基礎。
㈡上訴意旨指摘原判決認定事實與卷證不符、違背證據法則、
不備理由，及違反原基法第2條、第20條、第21條等立法理由及最高行政法院108年度上字第894號判決意旨，應適用原基法第19條第1項規定，依行政罰法第11條第1項規定不罰等違法，均非可採：
⒈觀諸卷附消波塊照片1紙(見原處分卷第93頁)、網頁翻拍畫面
1紙(見原處分卷第95頁)、查獲違規地點照片1份(見原處分卷第2、68、69頁)，可知花蓮商港區域東堤防臨海一側沿岸放置消波塊，且上訴人遭查獲地在東堤臨海消波塊旁，該消波塊旁堤防路面設有「禁止進入」字樣，以該區域屬花蓮商港區(已如前述)而言，上訴人本應注意系爭案發地屬花蓮商港區域內，且禁止進入該區域、採捕水產動物，案發時上訴人並無不能注意之情事，竟疏未注意上情，違規在花蓮商港港區範圍內採補水產動物，足認上訴人主觀上具備過失，經核原判決已說明認定上訴人主觀上至少具備過失之理由，（詳原判決事實及理由四㈢，即原判決第13頁第7行至第14頁第28行)，原判決無不備理由或理由矛盾之情。至上訴人訴訟代理人主張上訴人未看見「禁止進入」字樣、消波塊本身不具備任何行政法上義務的警告、告示作用，抑或自「花蓮港東防波堤釣遊活動申辦安全須知」反面解釋消波塊區域非當然禁止進入云云，為就其於原審已主張上訴人無過失部分再事爭執，均無理由。
⒉其次，中華民國憲法增修條文第10條第11項、第12項前段分
別明定：「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之」，準此，立法者在許多法領域均立法明文對原住民族採取優惠性差別待遇（包括：原基法第19條）須以法律明文規定為其依據，而原基法第19條規定：「（第1項）原住民得在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。（第2項）前項海域應由中央原住民族主管機關會商中央目的事業主管機關同意後公告。（第3項）第一項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，換言之，原住民依法從事上開所列非營利行為，須在原住民族地區及經中央原住民族主管機關公告之海域，並以傳統文化、祭儀或自用為限，觀諸卷附原民會109年11月13日原民經字第1090063299號函1份（見原處分卷第129頁）載明：「…本案所標示點位(24N00.038'、121E38.586'，按指系爭案發地）因花蓮縣未提出傳統海域區位許可申請並經許可，尚無法判定；且目前為止非屬依原住民族基本法第19條規定，由本會會商各中央目的事業主管機關同意後公告之海域，…」，系爭案發地既非屬原基法第19條所定原住民得依法從事獵捕野生動物等非營利行為之公告海域範圍，上訴人在系爭案發地採捕水產動物不符原基法第19條規定至明，自無從適用行政罰法第11條第1項依法令不罰之行為而阻卻違法，況以本件上訴人以自製浮具出海、使用流刺網採捕水產動物，衡情與一般人在沿岸、手持簡易撈網、採捕水產動物之情已然不同，可合理期待其合乎上開義務規範行為之期待可能性，經核原判決已詳細說明此部分（詳原判決事實及理由四㈣，即原判決第14頁第29行至第17頁第6行)，並無不適用法規或適用不當之情。至原基法第20條、第21條立法理由固提及國家建立之前原住民族存在，然均未提及原住民族對於其傳統領域及自然資源權利(包括「獵捕野生動物」、「利用水資源」等)，無庸經法律劃設、公告，而最高行政法院108年度上字第894號判決意旨亦未提及原住民族地區及海域，無須經法律定之或經中央原住民族主管機關公告，上訴人上訴主張原住民族傳統領域及自然資源權利毋庸經法律劃設、公告，而阻卻違法，或其對於違反上開規定並無期待可能性云云，均容有誤會而不可採。
⒊再者，上訴人違反商港法第36條第1項第2款、第65條第3款規
定之事證已臻明確，原判決無不備理由或理由矛盾，亦無不適用法規或適用不當之情。又原審未函詢原民會說明原住民在原住民族地區之海域為原基法第19條之行為，是否免除漁業法第60條、第61條之刑罰規定以及第65條之行政罰規定，因與本件違反商港法之行為無涉，並無違反職權調查證據原則等違背法令瑕疵。上訴人此部分主張亦不可採。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依修正前行政訴訟法第236條之2第3項、行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 李毓華法 官 蔡如惠上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 11 月 20 日
書記官 陳湘文