臺北高等行政法院判決111年度簡上字第90號上 訴 人 將群智權事務所代 表 人 卓俊傑訴訟代理人 陳寧樺 律師被 上訴 人 原住民族委員會代 表 人 夷將．拔路兒（主任委員）訴訟代理人 黃煒迪 律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國111年1月27日臺灣新北地方法院110年度簡字第132號行政訴訟判決不服，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、事實概要：被上訴人原住民族委員會以上訴人將群智權事務所標得前國立交通大學(民國110年2月1日起合併為國立陽明交通大學，下稱交大)「國立交通大學103年專利申請服務採購(預約式開口契約)」採購案（下稱系爭採購案），於105年1月1日至105年12月31日履約期間(下稱系爭履約期間)內僱用員工總人數逾100人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法(下稱原民工作權保障法)第12條第1項之標準，乃依同條第3項、同法第24條第2項、政府採購法(下稱採購法)第98條及採購法施行細則第107條第1項等規定，以109年12月23日原民社字第1090076578號函附行政處分書，請上訴人繳納原住民族就業代金(下稱就業代金)新臺幣（下同）36萬2,811元(下稱原處分)。上訴人不服，提起訴願，經行政院110年5月12日院臺訴字第1100173732號訴願決定書駁回其訴願，上訴人仍不服，提起行政訴訟，經臺灣新北地方法院（下稱原審）110年度簡字第132號行政訴訟判決（下稱原判決），上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明，被上訴人於原審之答辯及聲明，原判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。
三、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決未依司法院釋字第719號、第810號解釋意旨作成裁判，顯有「判決不適用法規」之違法：系爭採購案承攬金額為293萬4,400元，依109年度同業利潤標準表，上訴人所屬「其他工程服務及相關技術顧問」之行業，淨利潤為19％，亦即上訴人利潤並不高於55萬7,536元。然就系爭採購案，被上訴人分別於105年11月18日、109 年12月23日及110年12月22日(上訴人誤載為107年8月6日)作出處分，合計課予就業代金達49萬6,630元，而上訴人適用之所得稅率為40％，須繳納稅金22萬3014.4元，與前揭就業代金總額相加，合計應繳數額高達71萬9,644元，顯然高於上訴人承攬系爭採購案之所得利潤，致上訴人產生高額虧損，顯已構成釋字第810號解釋所述「繳納之代金金額過高，造成個案顯然過苛」之情狀。釋字第810號解釋中並無針對就業代金加計稅額後人民負擔過高之不公平情形，認為不適用而予以排除，而是指出以劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，可能造成個案顯然過苛之情況，即應依該解釋意旨為適當之處置。因此，原判決未就本件之就業代金金額為妥適之調整，顯係未依前揭解釋意旨而為裁判，已構成「判決不適用法規」之違法。
㈡原判決未適用行政程序法第9條、第36條規定，顯有判決不適用法規之違法：
⒈上訴人於原審已敘明上訴人所屬產業之特性、員工結構、
政府採購金額及利潤多寡、事實上足額僱用原住民員工之可能性及實際僱用時遭遇之困難點；而觀諸原民工作權保障法第4條第1項規定，係在考量公務機關職務性質與原住民個人之能力適性後，將公務機關僱用人員總額之計算基數限縮於約聘人員、駐警、技工、駕駛、工友、清潔工、收費管理員及其他不須具公務人員任用資格之非技術性工級職務等特定職務範圍內。既然上訴人之個案具有產業性質及員工結構等特殊因素存在，原判決即應依憲法第15條之精神，依行政程序法第9條、第36條規定，類推適用原民工作權保障法第4條第1項規定，對於上訴人具體特殊情狀中有利於上訴人之因素予以考量，判命被上訴人合理排除或限縮上訴人「員工總人數」之計算基礎，避免造成對上訴人財產權之嚴重侵害。
⒉上訴人為智慧財產權專業事務所，對於一切智慧財產相關
法令當十分熟稔，惟基於產業性質，對於保障原住民之相關法規或採購法等接觸甚少，自不可能對於該等領域之法規更加熟稔。原判決竟自行恣意揣測上訴人為法律專業事務所，具有相關專業背景之從業人員，相較於一般廠商更具有法律專業知識，甚至稱上訴人僅採取有利於己部分而為主張等語，明顯帶有偏見及後見之明，而僅就對當事人不利之事項為認定，顯已違反行政程序法第9條及第36條規定。
㈢聲明：原判決廢棄。
四、被上訴人答辯意旨略以：㈠現行課徵就業代金制度與採購金額無聯結性，減輕機制亦不
以「實際收益」認定：原民工作權保障法第12條及採購法第98條規定(以下合稱系爭規定)，係以得標廠商於履約期間未足額僱用時應繳納就業代金，得標廠商無須就個別標案重疊履約期間分別計算就業代金及重複繳納，而依原民工作權保障法第24條第2項規定，於計算應繳納就業代金金額時，係以履約期間、員工總人數及應僱用原住民人數作為計算基準，而非採購金額。上開規定為立法者所制定，調整機制尚須由立法者依時空背景、社會環境為審酌，屬立法裁量與形成範疇；在立法者修正前，有關機關須依釋字第810號解釋意旨適用調整機制，而以所應繳納之就業代金金額超過採購金額造成個案過苛為適用前提。如不符合此前提要件，個案上並無過苛之情事，即不應在修法前，率而衡量減輕，或逕以實際收益作調整之認定標準，藉此排除所應負繳納就業代金義務。本件系爭採購案決標金額既高達293萬4,400元，被上訴人僅課處上訴人就業代金36萬2,811元，顯低於系爭採購案金額，並無釋字第810號解釋所述過苛情狀。
㈡有關上訴人所陳所得稅一節，依財政部93年5月19日函釋，營
利事業繳納之代金及差額補助費等特別公課，於申報營利事業所得稅時，得以之為其他費用或損失列支，是上訴人所稱就業代金加計稅額負擔過高等語，自難以實其說；況上訴人於參與政府採購前，即知系爭規定課予得標廠商應僱用原住民之義務，其可事先選擇是否參與投標，或於得標後，依上開規定履行其僱用原住民之義務，以避免繳納就業代金。本件既未有過苛情狀，何能主張系爭規定課予僱用原住民之義務有牴觸憲法第15條、第23條規定之疑義？㈢上訴人雖主張進用原住民遭遇困難等因素，惟就業代金核屬特別公課，與行政罰有別，上訴人既自願參與政府採購案，其自應於投標前進行風險評估，就未依法僱用足額原住民所生之應繳納就業代金金額等履約成本綜合衡量，尚難以其所訴實際進用困難等事由，作為免除僱用原住民義務之論據。
㈣另上訴人主張應依原民工作權保障法第4條規定排除特定職務
類別一節，然原民工作權保障法第4條、第5條規定進用約僱人員等5類人員，係因公部門採平時進用原住民之義務而設；然同法第12條規定僅預設「得標廠商」於履約期間始有僱用原住民之義務，立法者既已著眼一般得標廠商與平時即有進用原住民義務之公部門有所不同，而於規範主體、適用期間及執行方式設有差異性規定，自非上訴人可任意比附援引。被上訴人亦無權限逾越立法意旨。又上訴人雖稱「得標廠商」應類推適用原民工作權保障法第4條規定等語，然該條規定係針對平時進用義務而設，上訴人既無平時進用原住民之義務，自無適用以約僱類人員為計算基礎之可能。同法第12條規定與第4條規定，並非相互關聯之規定，自無割裂適用第4條規定進用約僱人員等5類人員之可能，且此亦不符合前揭立法原意。
㈤聲明：上訴駁回。
五、經核原判決之結論尚無違誤，茲就上訴理由論述如下：㈠上訴人主張其承攬系爭採購案所得利潤，因繳納就業代金、
稅捐而產生高額虧損，顯已構成釋字第810號解釋所述「繳納之代金金額過高，造成個案顯然過苛」之情狀，原判決未依該解釋意旨調整就業代金金額，已構成「判決不適用法規」之違法等語。然而：
⒈按原民工作權保障法第12條第1項、第3項規定：「（第1項
）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。…。（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」第24條第2項規定：「前項及第十二條第三項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」採購法施行細則第108條規定：「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣 (市) 勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。(第2項)前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」是關於僱用原住民人數及就業代金金額之計算，乃係以得標廠商「國內員工總人數」為計算基礎，超過100人以上者，其僱用原住民之人數，不得低於該廠商於國內員工總人數百分之一；如僱用人數未達上開標準，則應繳納就業代金，其計算方式為於履約期間按月依差額人數乘以每月基本工資（不足1月者，每日以每月基本工資除以三十計）後，加總計算，故系爭規定並非以得標廠商辦理政府採購案之所得利潤，作為廠商應僱用原住民之人數以及未足額僱用時計算所應繳納之就業代金金額的標準，且系爭規定並未違反平等原則、比例原則，與憲法保障財產權、營業自由之意旨亦無不符等情，復迭經釋字第719 號、第810號解釋闡釋在案。
⒉次按「系爭規定關於代金金額計算之方式，一律依差額人
數乘以每月基本工資計算，未考慮是否有不可歸責於得標廠商之情事以及採購金額大小等情狀，可能造成應繳納之代金金額超過採購金額之情事，致得標廠商須以採購金額以外之其他財產，繳納與採購金額顯不相當之代金，已逾越人民合理負擔之範圍。」「系爭規定以劃一之方式計算代金金額，於特殊個案情形，難免無法兼顧其實質正義，尤其計算所應繳納之代金金額超過採購金額，可能造成個案顯然過苛之情狀，致有嚴重侵害人民財產權之不當後果，立法者就此未設適當之調整機制，於此範圍內，系爭規定對人民受憲法第15條保障之財產權所為限制，顯不符相當性而有違憲法第23條比例原則。有關機關應至遲於本解釋公布之日起2年內依本解釋意旨修正之。完成修正前，有關機關及法院遇有顯然過苛之個案，均應依本解釋意旨為適當之處置。」業為釋字第810號解釋闡述甚明。是釋字第810號解釋固認系爭規定未設適當之調整機制而有違比例原則，然其所指「逾越人民合理負擔之範圍」、「個案顯然過苛」等情，亦均以「可能造成應繳納之代金金額超過『採購金額』之情事」、「所應繳納之代金金額超過『採購金額』，可能造成個案顯然過苛之情狀」(雙引號為本院所加)，而非以得標廠商所應繳納之就業代金金額超過得標廠商所得「利潤」，資為判斷標準。
⒊本件上訴人於系爭履約期間所執行之系爭採購案，其採購
金額為293萬4,400元，高於本件就業代金金額36萬2,811元等情，為原審所認定之事實(原判決第30頁)，經核與卷內事證相符，自得採為本院判決之基礎。準此，系爭採購案於系爭履約期間所應繳納之就業代金金額，既未超過採購金額(縱使依上訴人所稱被上訴人分別於105年11月18日、109年12月23日及110年12月22日【上訴人誤載為107年8月6日】作出處分，合計課予就業代金49萬6,630元等情，該金額亦未超過採購金額)，本件自無釋字第810號解釋所指「可能造成應繳納之代金金額超過採購金額之情事」、「所應繳納之代金金額超過採購金額」等情，上訴人所稱其承攬系爭採購案所得利潤，因繳納就業代金、稅捐而產生高額虧損等語，乃係以其承辦系爭採購案所得「利潤」而非以「採購金額」，作為與就業代金金額之比較基礎，與釋字第810號解釋意旨不符，其據此主張原判決有不適用法規之違法等語，自無可採。
㈡上訴人另以其足額僱用原住民員工有事實上之困難，本件應
類推適用原民工作權保障法第4條第1項規定等語。然上訴人能否招募足額原住民員工，往往與其所能提供之薪資、待遇等條件密切攸關；且上訴人於參與政府標案投標時，亦應事先評估其履行僱用一定比例原住民義務之能力，以及其如未能足額進用而代之以繳納就業代金方式時，是否因代金過高而難以負擔等相關風險，自難以其空言僱用足額原住民身分員工有事實上之困難等語，即卸免其法定義務。又原民工作權保障法第4條第1項固明定各級政府機關、公立學校及公營事業機構(以下合稱公部門)僱用原住民義務之適用範圍為約僱人員、駐衛警察、技工、駕駛、工友、清潔工、收費管理員及其他不須具公務人員任用資格之非技術性工級職務，而非適用於所有公部門人員，然此乃因上開非技術工級人員不須具有公務人員任用資格，非公部門之得標廠商既無此部分之資格限制，自不得謂其原住民僱用義務亦僅及於上開非技術工級職務；又公部門僱用原住民義務之員額比例固亦為「每滿一百人應有原住民一人」，然其乃係屬於經常性之人員比例，而得標廠商則僅限於履約期間；公部門如未能足額僱用，其繳納就業代金之義務亦無期間或總金額之上限限制，兩者間義務內涵之差異，乃立法者分就公部門與非公部門之得標廠商所為之差別處置，並無規範不足而應以類推適用方式填補法律漏洞之問題，是上訴人主張本件應類推適用原民工作權保障法第4條第1項規定等語，亦無可採。至原判決關於「本案原告為法律專業事務所，具有相關專業背景之從業人員，相較於其他一般廠商更具有法律專業知識」一節(原判決第34頁)，核屬贅詞，並不影響本件之判斷，是上訴人以原判決之上開說明，主張原判決明顯帶有偏見及後見之明，而僅就對當事人不利之事項為認定，顯已違反行政程序法第9條及第36條規定等語，尚無從為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，上訴人之主張，均無足採。原判決就訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人之訴，於法尚屬無誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿法 官 李明益上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 陳德銘