臺北高等行政法院判決111年度簡上字第91號上 訴 人 李麗娜即裕祥工業社被 上訴 人 內政部代 表 人 徐國勇（部長）上列當事人間爆竹煙火管理條例事件，上訴人對於中華民國111年2月17日臺灣臺北地方法院110年度簡更一字第23號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、上訴審訴訟費用及發回前抗告審訴訟費用由原告負擔。理 由
一、爭訟概要：上訴人於民國108年8月15日向被上訴人認可得辦理「一般爆竹煙火個別認可檢驗」之專業機構即國立雲林科技大學（下稱「雲科大」），申請一般爆竹煙火之個別認可檢驗（下稱「前申請」），雲科大於檢驗合格後，依前申請的數量，核發個別認可標示。上訴人復於108年9月4日以（108）裕字第10809016號函（下稱「系爭申請」），向被上訴人申請就前申請通過之個別認可，以加購方式，核發個別認可標示1萬800張，供上訴人附加於預計增產的一般爆竹煙火產品，以備上市販賣。被上訴人就系爭申請於108年9月16日以內授消字第1080057435號函（下稱「系爭函文」），說明一般爆竹煙火認可標示的核發，依「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」（下稱「系爭認可作業辦法」）第12條規定，是逐批就申請個別認可案件，審查合格後，對該批申請案發給認可標示，並無得申請加購認可標示的情事，並指明有關一般爆竹煙火的型式認可、個別認可、型式認可證書、認可標示之核發等事宜，被上訴人已委託專業機構辦理，上訴人如欲辦理相關事宜，請向專業機構申請等語。上訴人對系爭函文不服，提起訴願，經行政院以109年1月8日院臺訴字第1090160082號訴願決定不受理後，向本院提起行政訴訟，原以撤銷訴訟為訴訟種類，聲明訴請撤銷訴願決定及系爭函文，後於本院109年度訴字第292號爆竹煙火管理條例事件準備程序中，當庭變更訴訟種類為課予義務訴訟，聲明訴請被上訴人應依系爭申請作成准予加購一般爆竹煙火個別認可之認可標示1萬800張的行政處分，並維持原訴請撤銷系爭函復及訴願決定的附屬性聲明。經本院以109年度訴字第292號裁定（下稱「移送裁定」）移送臺灣臺北地方法院（下稱「原審法院」）審理。原審法院於110年5月5日以109年度簡字第173號裁定（下稱「前程序裁定」），駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起抗告，經本院110年7月27日110年度簡抗字第14號裁定（下稱「本院發回裁定」），廢棄前程序裁定，發回原審法院更為審理。之後原審法院以111年2月17日110年度簡更一字第23號行政訴訟判決（下稱「原判決」）駁回上訴人之訴。上訴人仍有不服，於是提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
（一）張瑜鳳法官（下稱「原審法官」）參與前程序裁定已有成見，又在本事件發回原審法院審理後，未自行迴避而作成原判決，違反行政訴訟法關於「曾參與本訴訟事件之前審裁判，就應自行迴避，不得執行職務」的規定剝奪人民接受公正審判之權利並侵害人民訴訟權保障，原判決當然違背法令。
（二）上訴人以系爭申請加購認可標示1萬800張，為因應中秋節來臨且時間緊迫，請被上訴人於文到5日內具體函復，竟於中秋過後5日（108年9月18日）才收到系爭函文，使上訴人喪失生意契機而有經濟損失，被上訴人還辯駁系爭函文非行政處分。原判決竟認無調查被上訴人是否不依公文時效函復上訴人的必要，就以系爭函文非行政處分而駁回上訴人關於撤銷系爭函文的聲明，論理矛盾顯有違誤。
（三）上訴人前追加課予義務訴訟之聲明，是依本院109年度訴字第292號事件承審法官之闡明而為，並經本院發回裁定指明此為訴之變更，不得將此訴之變更錯誤拆解為原所提撤銷訴訟之外，另行追加之課予義務訴訟，而以系爭函文非行政處分、所提撤銷訴訟不合法為由，裁定駁回撤銷訴訟之聲明。但被上訴人答辯意旨仍錯誤主張上訴人原訴變更是違法的訴之追加，原判決卻未盡闡明義務予以糾正，乃至判決理由矛盾而違背法令。
（四）聲明：1.原判決廢棄；2.訴願決定及系爭函文均撤銷。
四、經核原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
五、本院之判斷：
（一）關於原審法官應否自行迴避原判決之作成的爭議：
1.99年5月1日修正施行之現行行政訴訟法第19條第5款規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。」而本款於本次修正施行前固規定：「曾參與該訴訟事件之前審裁判或更審前之原裁判者。」即法官應自行迴避之事由包含參與該訴訟事件更審前之原裁判者。惟此「參與更審前裁判」之應自行迴避事由，業於本次修正時予以刪除，修正理由為「配合民事訴訟法第32條第7款」規定；而民事訴訟法第32條第7款之修正理由則謂：「法官曾參與該訴訟事件『更審前之裁判』，依其文義解釋，凡在更審前曾參與該訴訟事件裁判之法官，不問係在何審級，均包括在內。若該訴訟事件發回多次，而原審法院法官員額較少，勢必發生無法官可執行職務之情形。又依修正後第478條第4項規定，受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判斷基礎，故該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，爰修正第7款，將此部分規定刪除。」由此可知，參與更審前裁判之法官再參與該訴訟事件之更審裁判，因於該當事人之審級利益並無影響，故現行行政訴訟法規定，並未將其規範為法官應自行迴避之事由。至現行行政訴訟法第19條第5款所稱法官參與「前審裁判」，則指法官就同一事件已參與下級審裁判，嗣後再參與上級審裁判而言，以避免法官就同一事件先後參與不同審級之裁判，損及當事人之審級利益。至若訴訟事件之裁判經本院廢棄，發回或發交地方法院行政訴訟庭更為審理者，因該受發回或發交之地方法院行政訴訟庭，也應以本所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，是該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之法官審理，亦不致有所偏頗，而有迴避之必要，自無行政訴訟法第19條第5款應自行迴避之適用（最高行政法院109年度判字第671號判決意旨類此見解）。
2.經查，本件原審法官固為本院發回裁定發回更審前，作成前程序裁定之法官，惟參照前開說明，因原審法院受發回或發交仍應以本院發回裁定為廢棄理由之法律上判斷為其裁判之基礎，是該訴訟事件於發回或發交後縱仍由參與更審前裁判之原審法官審理，亦不致有所偏頗。故上訴意旨以：前程序裁定及原判決均由原審法官作成，指摘原判決違反行政訴訟法第19條第5款規定而當然違背法令部分，顯有誤解而不可採。
（二）關於系爭申請之課予義務訴訟聲明請求是否有理由與附屬撤銷訴訟聲明的關係：
1.課予義務訴訟在使人民對行政機關應積極作成授益行政處分的公法上請求權，透過訴訟程序獲得權利保護，而非在撤銷行政機關前對其申請所為之否准表示。在課予義務訴訟中另為撤銷訴訟之聲明，只是為避免單一申請授益處分事件存有彼此矛盾的行政處分，所為附屬之聲明，該撤銷聲明與課予義務聲明共同構成單一課予義務訴訟，二者具有裁判上不可分割之一致性與一體性，而非撤銷訴訟與課予義務訴訟之客觀合併的關係。行政機關對於人民請求作成特定授益處分的申請，即使認其在公法實體法律關係，客觀上欠缺請求機關作成行政處分之權利基礎，而以函復告知機關不依其申請作成行政處分者，縱令該函復性質不足以影響人民權利義務，欠缺規制性格而不屬行政處分，僅為觀念通知；但人民主觀上認其確有公法上權利請求行政機關應作成授益處分，並因而提起行政訴訟以資救濟，其訴訟種類的選擇，就應循課予義務訴訟救濟。至於公法實體法律關係上，其究竟有無該權利，乃課予義務訴訟之起訴當事人有無訴權、權利保護必要性，以及其訴有無理由的問題。且課予義務訴訟之撤銷聲明與課予義務聲明二者間具有裁判上不可分割之一致性與一體性，撤銷聲明僅具附屬性，行政法院就課予義務訴訟之提起是否合法、有無理由，本應為合一之判斷，不得錯將撤銷訴訟聲明、課予義務訴訟聲明視為兩獨立合併的訴訟聲明，分別為裁判上處置，前經本院發回裁定詳予說明。再者，行政法院在課予義務訴訟中之訴訟標的法律關係，厥為原告在公法的法律關係上，究竟有無請求行政機關依其申請作成授益處分的權利。因此，課予義務訴訟程序中之審理重點，非在探究行政機關駁回申請之表示是否為行政處分，或審查其適法性如何。行政法院若認原告確有公法上之權利得請求行政機關依其申請作成授益處分者，即應判命被告機關依申請作成授益處分，並附帶將前拒絕申請之駁回處分及維持該處分之訴願決定予以撤銷；相對地，行政法院若認公法的實體法律關係上，原告並無此等公法上請求權，而認其訴無理由者，即應併將原告課予義務聲明及附屬之撤銷聲明，以其訴無理由而予駁回。
2.爆竹煙火管理條例第2條第1項規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第3條規定：「（第1項）本條例所稱爆竹煙火，指其火藥作用後會產生火花、旋轉、行走、飛行、升空、爆音或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他火藥類製品。（第2項）爆竹煙火分類如下：一、一般爆竹煙火：經型式認可、個別認可並附加認可標示後，供民眾使用者。二、專業爆竹煙火：須由專業人員施放，並區分如下：（一）舞臺煙火：……。」第9條規定：「（第1項）一般爆竹煙火製造或輸入者，應向中央主管機關申請型式認可，發給型式認可證書，及申請個別認可，附加認可標示，並經中央主管機關檢查後，始得供國內販賣。……（第3項）未附加認可標示之一般爆竹煙火不得販賣、持有或陳列。……（第5項）對附加認可標示之一般爆竹煙火，主管機關得至該製造、儲存或販賣場所，進行抽樣檢驗或於市場購樣檢驗。（第6項）第1項所定型式認可、個別認可、型式認可證書、認可標示之核發、附加認可標示後之檢查、第2項所定型式認可變更之審查及前項所定抽樣檢驗及購樣檢驗，得委託中央主管機關認可之專業機構辦理之。（第7項）第1項及第2項所定一般爆竹煙火型式認可與個別認可之申請資格、程序、應備文件、認可要件、審核方式、標示之規格、附加方式、收費、安全標示、型式認可變更及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」
3.被上訴人依爆竹煙火管理條例第9條第7項授權訂定之系爭認可作業辦法第10條規定：「（第1項）申請一般爆竹煙火個別認可，應檢附下列文件，向中央主管機關或其委託之爆竹煙火認可專業機構為之：一、申請書。二、負責人國民身分證影本。三、一般爆竹煙火型式認可證書影本。個別認可申請人與型式認可證書申請人不同時，應併同檢附型式認可證書申請人之同意文件。四、申請個別認可之數量表。五、由國外或大陸地區輸入者，應檢附輸入許可文件影本、進口報單影本及國外或大陸地區原廠之出廠證明。六、儲存場所合法使用證明文件。七、文件為外文者，應檢附詳實之中文正體字譯本。八、其他經中央主管機關指定應檢附之文件。（第2項）前項文件為國外或大陸地區製作文書者，須經我國駐外館處或行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證。」第11條規定：「（第1項）一般爆竹煙火個別認可之審查方式如下：一、書面審查：就前條檢附文件進行審查。二、實體檢驗：至申請一般爆竹煙火個別認可之儲存場所進行抽樣檢驗，其抽樣檢驗依國家標準九○四二之規定取樣，取樣之檢驗方法依第七條規定辦理。（第2項）前項第2款辦理實體檢驗之抽樣合格判定基準表及一般爆竹煙火個別認可實體檢驗之各項缺點判定表如附表一及附表二。」第12條第1項規定：「申請一般爆竹煙火個別認可案件，經審查合格者，發給個別認可標示；不合格者，應敘明理由，不予認可。但缺點可修補者，申請人得於接獲審查結果通知之日起1個月內，檢附第10條規定文件及審查結果文件，向原爆竹煙火認可專業機構申請補正檢驗，並以1次為限。……」經核該等規定乃主管機關透過此等細節性、技術性之規定，明訂申請一般爆竹煙火個別認可者，應填具申請書及個別認可之數量表，藉數量表特定未來核發認可標示之數量，再經過書面審查及實體檢驗審查合格者，始能取得個別認可標示，俾為一致性處理，並未牴觸逾越母法之授權，自得予以援用。
4.綜上，依爆竹煙火管理條例及系爭認可作業辦法規定可知，爆竹煙火管理條例為規範爆竹煙火之管理，預防災害發生，維護人民生命財產，確保公共安全，將所規範之爆竹煙火分類為「一般爆竹煙火」及「專業爆竹煙火」，前者因係直接供民眾施放使用，乃依法強制要求一般爆竹煙火之製造或輸入業者必須向中央主管機關申請認可，經檢驗合格後始發給認可證書及標示，並附加認可標示於產品上，而後始能為此類爆竹煙火產品之販賣、持有或陳列等行為，以確保一般爆竹煙火之安全性，避免贗品或不合格品矇騙消費大眾，甚而危及公共安全。同條例第9條第1項因此明文規定，一般爆竹煙火供國內販賣係以「經中央主管機關檢查」，而取得型式認可、個別認可，並附加認可標示為前提要件，並未賦予人民省略逐批檢驗，以個別認可為基礎申請加購認可標示之權利，且系爭認可作業辦法之規定，也未賦予人民得不經逐批檢驗，以個別認可為基礎申請加購認可標示之權利甚明。而系爭認可作業辦法對於同一批次申請個別認可之一般爆竹煙火數量，並無限制，申請人得考量本身需求自由決定之，並於該批次申請一般爆竹煙火產品抽樣檢驗合格後，取得申請數量之個別認可標示。嗣後申請人如欲再以相同種類之一般爆竹煙火產品申請個別認可標示，則應另案申請並再經抽樣檢驗合格後，方能取得該批次數量之一般爆竹煙火個別認可標示。
5.本件上訴人以系爭申請，向被上訴人申請就前申請通過之個別認可，以加購方式，核發個別認可標示1萬800張，供上訴人附加於預計增產的一般爆竹煙火產品，經被上訴人以系爭函文回復如爭訟概要欄所述而未予准許後，上訴人提起本件行政訴訟，已透過訴之變更程序，變更其訴訟種類為課予義務訴訟，聲明訴請被上訴人應依系爭申請作成准予加購一般爆竹煙火個別認可之認可標示1萬800張的行政處分，原審法院在本院發回裁定發回更審後，上訴人在更審程序中仍維持上開課予義務訴訟之正確訴訟種類聲明（見原審法院110年度簡更一字第23號卷第47、69頁），即使更審程序中，被上訴人對此訴之變更適當與否另有不同之答辯主張，亦僅為其一造之見解，原審法院對上訴人已選擇正確訴之聲明，並無再予闡明之必要，上訴人意旨主張原審法院未適度闡明使被上訴人知悉其訴之變更無誤，原判決違背闡明義務而不合法等語，容有誤會，並不可採。另關於本件課予義務訴訟的訴訟標的法律關係，亦即上訴人究竟有無公法上權利，得請求被上訴人依系爭申請作成個別認可標示之行政處分的問題，參照前開說明，一般爆竹煙火之個別認可是採逐批檢驗之方式辦理，上訴人得自行決定同一批次申請個別認可之一般爆竹煙火數量，以符實需，而爆竹煙火管理條例及系爭認可作業辦法等相關法令規定，均未賦予上訴人於一般爆竹煙火未經逐批檢驗之情況下，即得逕行申請加購曾經抽樣檢驗合格一般爆竹煙火產品種類個別認可標示的公法上請求權，是上訴人自無從依前揭法令規定請求被上訴人作成准許加購一般爆竹煙火個別認可標示之行政處分，其主張在公法法律關係上，並無此等請求權存在，上訴人聲明訴請被告應依系爭申請作成准予加購一般爆竹煙火個別認可之認可標示1萬8,000張之行政處分，經核即無理由。依此，原判決以此為由，判決本件上訴人之課予義務訴訟並無理由，而以判決駁回上訴人之訴，經核於法並無違誤。
6.至於本件課予義務訴訟中，上訴人附帶訴請撤銷系爭函文及訴願決定，參照前述說明，性質上僅附屬性聲明，上訴人課予義務聲明之請求既於法無據而無理由，即難謂被上訴人未准予系爭申請所回復之系爭函文或訴願決定等，於法有何違誤，上訴人訴請撤銷，經核也無理由，應併以此部分之聲明訴請無理由而予駁回。但原判決就此部分，卻仍誤將撤銷聲明、課予義務聲明割裂而分別處置，以系爭函文非行政處分，上訴人所提撤銷訴訟訴請撤銷系爭函文及訴願決定部分，起訴不備訴之要件而不合法且無從補正為由，併於原判決中予以駁回，經核此部分依原判決之理由雖屬不當，但其駁回此部分聲明的結果，依本院上述說明之理由，則認仍為正當者，此部分上訴理由仍屬無據。
六、綜上所述，原判決就課予義務訴訟訴訟標的法律關係之部分，於法並無違誤；就課予義務訴訟中附屬性撤銷聲明部分，依其理由雖屬不當，但依其他理由則認為正當，上訴意旨論旨以原判決不適用法規、適用法規不當、判決不備理由、理由矛盾等指摘其違背法令，求予廢棄，難認有理由，其上訴應予駁回。
七、結論：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許麗華
法 官 郭淑珍法 官 梁哲瑋上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 6 日
書記官 朱倩儀