臺北高等行政法院判決111年度原訴字第3號112年3月9日辯論終結原 告 許○○訴訟代理人 柏仙妮 律師(法扶律師)被 告 花蓮縣政府代 表 人 徐榛蔚（縣長）訴訟代理人 黃柏元
許雯琳范文信上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國111年1月22日台內訴字第1100061359號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於如附圖「一層平面圖」所示之「建築物（水泥＋磚造）」（面積68.4平方公尺）部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告花蓮縣政府受理民眾檢舉指稱坐落花蓮縣○○鄉○○○段(下稱○○○段)000-0地號土地（下稱系爭土地）疑有違章建築一案，以民國110年7月27日府建管字第1100148321號函（下稱110年7月27日函）請花蓮縣○○鄉公所(下稱○○鄉公所)派員辦理查報作業，嗣經○○鄉公所於110年8月3日查得原告許○○於其所有之系爭土地上新建、增建1 棟磚造、鋼鐵造、竹木造建物(下稱系爭建物)，乃以110年8月6日○○建字第1100009946號函（下稱110年8月6日函）檢送違章建築查報單向被告查報。被告認原告已違反建築法第25條規定，乃以110年8月10日府建管字第1100157318號函（下稱110年8月10日函）檢附「違章建築補辦手續通知書」，請原告於文到1個月內補辦建造執照（下稱建照）。原告逾期未辦理，被告乃依違章建築處理辦法（下稱違建處理辦法）第5條規定，以110年9月30日府建管字第1100195013號函檢附違章建築拆除通知書通知原告系爭建物應予拆除(下稱原處分。原處分關於拆除系爭建物之範圍，乃係援用○○鄉公所之查報結果，亦即高度2層6公尺、面積約98平方公尺。然兩造於本件訴訟程序中，於111年10月4日會同前往現場分就系爭建物之1、2樓部分進行測量【測量結果詳見附圖，單位為公分】，其中1樓為水泥磚造建物【面積68.4平方公尺《8×8.4＋1.2×1》】，2樓部分則包括鋼構及竹造建物【面積
67.2平方公尺《8×8.4》】、露台【面積30.05平方公尺《〈5.6＋3〉×4－3×1.45》】，故2樓部分總面積為97.25平方公尺。該「
97.25平方公尺」與原處分所認定之面積「約98平方公尺」【此係指由上往下投影之面積，非指1、2樓加總之面積】相當，是附圖之測量結果應與原處分之規制內容相符）。原告不服，提起訴願，經內政部以111年1月22日台內訴字第1100061359號訴願決定書駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠系爭土地原為原住民保留地，原告於109年5月7日依原住民保
留地開發管理辦法(下稱原民地開發辦法)取得所有權，而原告之祖先早於70年間因耕作需要，於系爭土地上興建工寮供擺放農具、簡易休息之用，未妨害公共安全，亦無人異議，嗣因○○○段598地號土地（下稱598地號土地）遭第三人潘○○於104年5月13日違法設定耕作權(農育權)，並於109年9月30日取得所有權，乃向○○鄉公所檢舉系爭建物為違建後，被告依該公所之查報，於110年8月10日發函通知原告於文到1個月內申請補辦建照，然原告因系爭建物部分坐落於598地號土地上，無法取得潘○○同意，而無法申請補辦建照，原告迄今無法申請補辦手續，被告乃作成原處分通知原告應執行拆除。
㈡原處分係屬剝奪人民財產權之行政處分，依行政程序法第102
條規定，被告應給予人民陳述意見之機會，然被告未踐行此程序即作成原處分，於法未合，程序上顯有瑕疵。
㈢原處分認定系爭建物為新建違章建築，未於期限內補辦建照而應予拆除，應屬有誤：
⒈系爭建物1樓應為101年4月1日以前已存在的「既存違建」，僅需拍照列管暫免查報或免予查報：
⑴被告配合內政部於101年4月2日修正發布之違建處理辦法
第11條之1規定，將花蓮縣境內新違建及既存違建的劃分日期，由原先的91年1月1日（即98年3月10日訂定之花蓮縣違章建築查報及拆除標準作業程序【下稱花蓮縣違建查拆作業程序】第3點第1款及第2款規定）修正為以101年4月2日為基準。是違建查報人員遇有101年4月2日以後產生的「新違建」，不論地區及違建規模大小，一律報告主管建築機關，由主管建築機關下命拆除，或先通知補行申請執照，於補行申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續時，始下命拆除；對於101年4月1日以前已存在的「既存違建」，則拍照列管暫免查報或免予查報，且得為修繕行為，即建築物的基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，依原規模、原材料且其中任何一種未有過半的修理或材料置換行為，但不得達到新建、增建、改建或修建的程度（花蓮縣違建查拆作業程序第3點第1款、第2款、第6款至第8款、第5點第1項第1款第2目、第9點本文、第12點規定參照）。
⑵原告之父於50年左右，即在系爭土地及598地號土地上種
植玉米耕作使用，一直傳承予原告耕作使用至今。至70年間，原告因耕作需要，在系爭土地及598地號土地一部分興建系爭建物1樓供擺放農具、簡易休息之用，是系爭建物1樓早於101年4月2日，應屬既存違建；又系爭建物位處偏僻，非人口密集之處，建築物結構穩固安全，不至於影響公共安全，核與花蓮縣違建查拆作業程序第3點第7款、第4點等規定相符，得由當地主管建築機關分類分期予以列管緩拆或暫免予查報拆除。另依建築法第86條第1款反面解釋，僅於必要時得強制拆除建築物，然系爭建物位處偏遠，平常一般人不會經過，無論為系爭建物之1樓或2樓，均不影響公共安全，亦不造成1樓之結構有坍塌之危險，實無即刻命原告拆除之必要性。被告未予詳查，逕認系爭建物為新建違建而應予拆除，顯於法有違。
⑶另就被告重新繪測圖之長寬及面積並無意見，然依現場
照片及原告翻找到以前之照片，1樓本為磚造，1樓正門牆面有嚴重漏水痕跡，且牆面亦有剝落之情形，因結構老舊始以水泥加強外牆，1樓與2樓並無內梯連通，通往2樓係由1樓房屋後方的階梯，2樓係以鋼架為樑柱，屋頂為竹子、欄杆為木頭，地面並未鋪設，四周並未完全封閉，2樓與1樓完全可分，並不影響1樓之安全結構。
是原告並未就原有1樓建物增加其面積或高度，亦未就1樓建物之基礎、梁柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂有重建或過半修理之情形，故就1樓而言並無被告所稱之增建或修建，亦無影響公共安全（被告亦未舉證證明系爭建物有何結構問題或有其他危害公共安全之情事），應得拍照列管。
⒉系爭建物之屋頂平台僅為違建處理辦法第12條規定之修繕
行為，並非屬新建物：系爭建物因建造近30年，風吹日曬造成屋頂、牆壁滲漏水嚴重，系爭建物屋頂平台係為了防止繼續滲漏水所建，為修繕屋頂工程的一部分，且四周均未建有壁體，應屬違建處理辦法第12條規定之修繕行為，並非屬新建物。
⒊原告無法於期限內申請補辦建照，乃因○○鄉公所先前違法
之行政處分所致：598地號土地為原住民保留地，潘○○於104年5月13日設定耕作權(農育權)，嗣於109年9月30日依原民地開發辦法取得所有權，然原告早於70年左右即興建系爭建物1樓，1樓建物部分位於598地號土地上，598地號土地其他大部分為供公用通行之道路，潘○○就598地號土地根本從未用以耕作使用，並非潘○○於原民地開發辦法施行前使用迄今之原住民保留地，故原告始為實際上符合原民地開發辦法規定要件之人，卻因遭潘○○設定登記農育權，導致原告依前揭辦法所賦予之權利或法律上利益受到影響，故○○鄉公所核准潘○○設定農育權之行政處分顯有違誤，應予撤銷，而應由原告申請取得所有權。倘若○○鄉公所未為違法處分，而係由原告申請取得所有權，則原告於被告通知補辦建照時，即可依規定申請，然因○○鄉公所之違法處分，造成原告形式上無法取得潘○○之同意，而無法於期限內完成補辦建照之程序，自非可歸責於原告。
㈣潘○○並無直接請求行政機關作成拆除違建處分之公法上請求
權：系爭土地早於50年左右起即由原告之父種植玉米耕作使用，一直傳承予原告耕作使用至今，至70年間，因原告耕作需要，遂興建系爭建物1樓作為供擺放農具、簡易休息之用，至今已近30年，於此期間均無人異議，甚至潘○○於104年申請耕作權(農育權)時均未有異議，依常情推斷，本件應係由甫於109年中取得598地號土地所有權之潘○○檢舉所致，目前原告與潘○○間有多件訴訟正在進行中，其中包含拆屋還地之訴訟，被告實成為潘○○之打手，然依實務見解，潘○○並無直接請求行政機關作成拆除違建處分之公法上請求權。
㈤就被告主張原告就系爭建物有營利行為一節，其乃因被告及○
○鄉公所要推展觀光，鼓勵當地原住民族將農業轉型為觀光農業，而建議可讓民眾體驗農作並推廣當地種植咖啡，○○鄉公所甚至為原告設計文宣，從未就系爭建物表示為違建而不得使用，但因潘○○之檢舉，至今已未有再對外開放觀光體驗，目前恢復舊時僅做擺放農具、曬咖啡豆之用，行政機關一面鼓勵民眾，一面又指摘民眾違法，令人民無所適從。再者，被告僅稱有經濟使用即推論有危害公共安全，並未舉證或指出系爭建物之1樓或2樓有何結構問題或危害公共安全而有拆除之必要性。
㈥聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明：㈠原告增加建物規模，已逾越修繕而應評價為建造：系爭土地
原有1幢1層建物，原告於107年至108年間加蓋，成為2層建物。1樓建物以鋼構原屋頂上為基礎，上置一鋼棚架，鋼棚架上置竹木作成遮簷，四周再以木及強化玻璃在四周作成圍籬，內置桌椅數張，已達經濟效用之程度；另在房屋一側邊以鋼構作成框架，並以竹木填充而形成屋前雨遮，分別增加原有建物高度及面積，已達增建之程度。另從98年5月7日航空照片，可知房屋應屬藍色鐵皮屋，與現行107年至108年新搭之水泥磚造違建物房屋有所不同，難證該建物係屬既存違建，且新舊違建之認定係以101年4月2日前後為標準，該建物與107年至108年新建2樓建物，已達新違建認定之標準。
從而，原1樓建物因原告逾越修繕目的而為新建，應評價為新違建，經被告依違建處理辦法第5條限期命原告補照，原告逾期未補照，被告作成原處分，自無違法（花蓮縣違建查拆作業程序第3點第6款、第7款、第11點、第12點規定參照）。又依花蓮縣違建查拆作業程序第5點規定，可知不論新舊違建皆一律查報拆除，況本件非原告所述之既存違建，又因違反區域計畫法經被告裁罰在案，自非原告所稱輕微違建僅需拍照列管暫免查報或免予查報。
㈡系爭建物係違建，被告依行政程序法第103條第5款規定未於
作成處分前給予原告陳述意見機會，並未違法：原告在1樓建物搭建2樓、修理全部承重牆，該2樓建物雖未完全封閉，但確實具備有頂蓋、樑柱，且定著於土地上，並供個人使用之要件，而為建築法第4條所稱建物，原告未經審查許可並發給執照，即擅自建造，其行為客觀上明白足以確認，被告據此作成命拆除之處分，符合行政程序法第103條第5款規定，並無違誤。
㈢關於被告未先裁處原告罰鍰，而直接採取強制拆除手段之必
要性：被告未裁處原告罰鍰，而逕予作成拆除系爭建物之處分，其必要性在於全國各縣市政府就違建並無相關裁罰案例，被告以110年8月10日函通知原告於法定期限30日內補辦手續，惟原告逾法定補正手續期限而未補辦，考量系爭建物有營業使用之行為供不特定多數人使用，可知應有危害公共安全之虞，爰作成原處分。原告未於期限內依建築法規定補辦申請建照，被告函發違章建築拆除通知書，依花蓮縣違建查拆作業程序第5點第3項規定視年度預算納入分項、分次排程拆除，此處理程序並非原告所認為將強制拆除違建。再者，拆除通知書僅為被告通知違建人該違章建築仍未依建築法第25條規定補辦申請建照，依規定納入分項、分次排程拆除程序，並未採取強制拆除手段。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有被告110年
7月27日函（本院卷第91頁）、系爭土地之土地所有權狀（本院卷第21頁）、○○鄉公所110年8月6日函及所附違章建築查報單、被告110年8月10日函及所附違章建築補辦手續通知書（含送達證書）、原處分及其送達證書（本院卷第75頁至第89頁）、訴願決定書（本院卷第31頁至第34頁）以及111年10月4日現場會勘紀錄簽到簿、附圖、現場照片（本院卷第163頁至第172頁）在卷可查，此部分之事實，可以認定。
茲兩造爭議所在，乃系爭建物是否符合強制拆除之要件？㈡按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。
」第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」第86條第1款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」第97條之2規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」又內政部本於前揭建築法第97條之2授權，訂定發布違建處理辦法，其第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項、第2項規定：「（第1項）違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。（第2項）直轄市、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指定人員辦理違章建築之查報工作。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5條規定：「直轄市、縣 (市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市) 主管建築機關應拆除之。」第11條規定：「舊違章建築，其妨礙都市計畫、公共交通、公共安全、公共衛生、防空疏散、軍事設施及對市容觀瞻有重大影響者，得由直轄市、縣 (市) 政府實地勘查、劃分左列地區分別處理：一、必須限期拆遷地區。二、配合實施都市計畫拆遷地區。三、其他必須整理地區。」第11條之1第1項規定「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。」上述違建處理辦法之相關規定，核屬關於處理違章建築之細節性及執行性規定，並未逾越建築法之授權範圍，且與該法為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的相符，自得予以援用。準此，於建築法適用地區內，建築物未經申請主管機關審查許可並發給執照，而擅自建造（含新建、增建、改建及修建）者，即屬違建；鄉（鎮、市、區）公所查報時，遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關即直轄市或縣（市）政府處理，除應處以罰鍰外，「必要時」並得強制拆除其建築物，亦即認定必須拆除者，應即拆除之，認定尚未構成拆除要件者，則通知違建人限期補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣 (市)主管建築機關應拆除之。又違建處理辦法於101年4月2日修正發布時，於原有第11條關於「舊違章建築」相關規範之外，另行增訂第11條之1關於「既存違章建築」之處理規定，稽其增訂緣由，乃因第11條關於舊違建之執行成效不彰，各直轄市、縣（市）政府大多未依規定實地勘查劃分地區分期分類處理，導致民眾以為舊違建無須拆除之錯誤認知，新舊違建混淆不清，舊違建未依法處理，違建數量與日俱增，為遏止新違建之產生，同時逐步處理現存違建，乃增訂第11條之1「既存違建」之處理方式，亦即將違建分為三類處理，舊違建依第11條規定；既存違建影響公共安全者，當地主管建築機關訂定拆除計畫限期拆除，不影響公共安全者分類分期列管予以拆除；新違建則落實違建處理辦法之規定，依法一律強制拆除，將地方主要財力、人力投注於新違建之拆除，以遏止民眾擅自搭蓋違建之歪風，同時依各地方政府之情況，逐步處理既存違建及舊違建（參見該次修正之修正草案總說明）。是違建處理辦法之「既存違建」應予限期拆除或分類分期予以列管拆除，以該違建是否影響公共安全為斷。
㈢被告為實施建築管理，有效執行建築法有關違章建築之處理
規定，訂定發布花蓮縣違建查拆作業程序，其第3點第1款、第2款、第6款至第9款規定：「本程序之用語定義如下：㈠新違建：指民國一○一年四月二日以後產生之違建。㈡既存違建：指民國一○一年四月一日以前已存在之違建。…。㈥修繕：
指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，依原規模、原材料且其中任何一種未有過半之修理或材料置換行為。㈦免予查報：指舊有違建或僅為前款修繕行為、違建情節輕微，尚未達新違建取締要件者。但應先拍照存證列管，暫免予查報拆除者。㈧查報拆除：指建築經查報確認違建並應執行強制之拆除作業。㈨即時強制拆除：指經各事業主管機關認定有危害公共安全、妨礙公共交通、公共衛生或市容觀瞻之違建，應列為優先執行之強制拆除作業。」第5點第1項第1款第1目、第2目規定：「違建拆除執行之優先次序如下：㈠優先執行：⒈新違建：不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查，對拆後重建及施工中違建，則採即時強制拆除。⒉既存違建：如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫、區域計畫，或經消防、交通、環保機關認定應專案處理之違建，列入優先查報拆除。」第9點規定：「既存違建均予拍照列管，列入分類分期計畫處理。但大型違建、列入本府專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫或區域計畫、天井等違建者，列為優先執行查報拆除。」第10點規定：「認定得補辦建照執照之違建，得由本府通知違建所有人於收到通知後三十日內，依『花蓮縣政府建築物申請補辦建築執照作業要點』補辦建築執照；逾期未補辦或不符規定者，依本作業程序辦理。」第11點規定：「新違建除符合第六點規定免予查報或拍照列管者外，對於不符合補辦建築執照規定者，應現場拍照存證，查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成送達程序後執行拆除。」第12點規定：
「既存違建除符合第九點規定拍照列管暫免查報或免予查報者外，對於不符合補辦建築執照規定者，各公所應現場拍照存證，查明違建所有人資料後，填具違建查報拆除處分書，依法完成送達程序後執行拆除。」是上開作業程序將違建劃分為區分為「新違建」及「既存違建」（該作業程序於98年3月10日訂定時，其第3點第1款、第2款規定將違建區分為就「新違建」、「舊有違建」，並以91年1月1日作為劃分基準日；嗣被告於107年5月10日修正發布現行之作業程序，其第3點第1款、第2款規定則將違建區分為「新違建」、「既存違建」，並以101年4月2日作為劃分基準日，應係配合101年4月2日修正之違建處理辦法而為之修訂），而明訂不同之處理程序，「新違建」部分，原則上不論地區及違建規模大小，一律查報拆除；而「既存違建」部分，原則上先拍照存證列管，暫免予查報拆除，然如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫、區域計畫，或經消防、交通、環保機關認定應專案處理者，則列入優先查報拆除。
㈣經查：
⒈系爭建物1樓（水泥磚造）部分應屬「既存違建」，被告就
此部分，以原告逾期未補辦申請建照手續而應予拆除，於法尚有未合，應予撤銷：
⑴系爭建物1樓部分為未領有建照之違建，前並未經被告查
報列管（本院卷第135頁），則其實際興建日期為何，固有未明；然依林務局農林航空測量所之航空照片所示，85年12月至103年6月間，於系爭建物現址即有略呈方形之地上物存在（本院卷第325頁、第327頁），而此與兩造於111年10月4日會同前往現場分就系爭建物之1、2樓部分進行測量結果（本院卷第165頁），其中1樓部分，亦略呈方形（扣除原告事後興建之樓梯部分，1樓長、寬分別為8.4公尺、8公尺；另突出部分長、寬分別為
1.2公尺、1公尺）之情相符。又依101年至103年間航空照片所示，上開地上物之頂部平整，與系爭建物2樓部分興建前之1樓屋頂亦屬平整之情（本院卷第234頁）一致。被告固辯稱依98年5月7日航空照片，可知房屋應屬藍色鐵皮屋，與現行107年至108年新搭之水泥磚造違建物房屋有所不同，難證該建物係屬既存違建等語，然航空照片所拍攝地貌之精準程度，與航照技術、拍攝角度、高度等密切相關，98年5月7日航空照片藍色部分（本院卷第327頁），是否如被告所述係屬於「鐵皮屋」，尚難辨識確認；縱認係屬「鐵皮屋」，而與系爭建物1樓部分，不具有同一性（不論是新建、增建、改建或修建），然101年6月18日航空照片（本院卷第331頁）所呈現地上物之樣貌，與系爭建物1樓部分（指原告興建系爭建物2樓前之1樓）既然相符，自不能排除該1樓部分早於101年4月2日前即已興建完成，而屬於「既存違建」，是被告就此部分之抗辯，自無可採，系爭建物1樓部分，應可認為係屬於花蓮縣違建查拆作業程序所稱之「既存違建」。
⑵如前所述，依建築法第86條第1款規定，未經申請直轄市
、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建造之建築物（即違建），於「必要時」，方得拆除；而所謂「必要時」，依違建處理辦法第5條、第11條、第11條之1等規定，係指經主管建築機關認定必須拆除者，應即拆除之；認定尚未構成拆除要件者，則通知違建人限期補行申請執照。至經主管建築機關認定必須拆除之情形，依花蓮縣違建查拆作業程序之規定，係以既存違建如有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫、區域計畫，或經消防、交通、環保機關認定應專案處理等情形，即應列入優先查報拆除。然查，系爭建物1樓部分已存在經年，不僅未見有何前述危害公共安全等應列入優先查報拆除之情形，且被告亦自承1樓部分實際上是否真的有安全上疑慮，必須經過建築師、結構技師、土木技師等相關技師認定，本件並未經此部分認定等語（本院卷第311頁），是1樓部分尚難認符合應列入優先查報拆除之情形。
⑶被告辯稱原告因違反區域計畫法經被告裁罰在案等語，
並提出被告111年10月6日府地用字第1110192184號函為證（本院卷第251頁至第255頁）。然稽諸該函文內容載述略以：「旨揭土地（按：包括系爭土地及598地號土地）使用分區及使用地類別編定為『風景區農牧用地』，未經核准設置水泥基礎建築1棟、貨櫃1只及水泥鋪面，本府建築主管機關業於111年9月30日函發拆除通知單在案，本府農業主管機關審核與非都市土地使用管制規則第6條第3項附表1規定『農牧用地』容許使用項目及許可使用細目不符，是其違反農地使用及非都市土地管制使用之規定事實明確。」「農地興設建築物或相關設施者，應分別依『申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法』等規定事先向農業主管機關提出申請，經農業主管機關同意核定農業設施者，始符合農業使用之農業設施。」等語，可認原告係因違反農牧用地容許使用項目及許可使用細目之規定而遭裁罰，並非因1樓建物本身有何危害公共安全之情，且原告未依規定事先向農業主管機關申請於系爭土地興設建築物或相關設施，並經農業主管機關同意核定農業設施，與系爭建物1樓部分實際上是否得作為農業設施之用途，乃屬二事，尚難認該1樓建物已「妨礙區域計畫」，是被告上開所辯，自無可採。再者，被告辯稱系爭建物1樓部分就是違建，本來就有安全上疑慮，經過加蓋，當然更有安全上疑慮等語（本院卷第311頁），然1樓部分既未經相關技師認定，則被告前述關於1樓部分有安全上疑慮一節，乃屬主觀臆測之詞，尚難憑信。又被告援引本院109年度訴字第1244號判決見解，辯稱系爭建物因原告逾越修繕目的（按：指原告事後興建2樓建物部分，詳後述），應評價為「新違建」等語。然違建之態樣、施工方式各有不同，本件原告施設違建之情，與該案之事實有別，自難比附援引，且本件系爭建物2樓部分，係在1樓屋頂上另行設置鋼棚架，鋼棚架上置竹木作成遮簷，四周再以木頭及強化玻璃在四周作成圍籬；另在房屋一側邊以鋼構作成框架，並以竹木填充而形成屋前雨遮。1、2樓部分則以原告於系爭建物後方另行興設之樓梯（水泥階梯、木質扶手）互通等情，有現場照片附卷可佐（本院卷第167頁至第172頁），可見1樓及2樓無論在材質、結構上均屬可分，尚難以原告興建2樓部分之違建，即應併就原1樓部分評價為「新違建」，是被告此部分之辯解，亦無可採。另被告辯稱原告逾法定補正手續期限而未補辦建照，系爭建物1樓部分自應予以拆除等語。然依前揭花蓮縣違建查拆作業程序第3點第7款、第9點本文、第12點等規定，可知既存違建得予以拍照列管，列入分類分期計畫處理，不列為優先執行查報拆除之標的。本件原告於訴訟程序中，曾向被告申請拍照列管，然經被告以1樓部分占用他人土地，而未予准許（本院卷第215頁、第339頁），然系爭建物是否占用他人土地，事涉私法爭執，並不在花蓮縣違建查拆作業程序第9點但書所訂列為優先執行查報拆除之事由（即大型違建、列入專案處理或有危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫或區域計畫、天井等違建者），是被告此部分所辯，亦難謂有據。
⑷原處分所載本件「違建情形」為「材料：鋼鐵造、磚造
、竹木造，高度：2層約6公尺，面積：約98平方公尺」等語（本院卷第77頁），並未分就1樓（既存違建）、2樓（新違建）之材質、面積予以詳載。然本件兩造於111年10月4日會同前往現場分就系爭建物之1、2樓部分進行測量（測量結果詳見附圖。被告訴訟代理人表示該附圖使用之單位為公分，見本院卷第309頁），其中1樓為「建築物（水泥＋磚造）」，面積合計68.4平方公尺（8×8.4＋1.2×1）；2樓部分則包括「建築物（鋼構＋竹造）」（面積67.2平方公尺《8×8.4》）、「露台」（面積30.05平方公尺《〈5.6＋3〉×4－3×1.45》），故2樓部分總面積為97.25平方公尺，該「97.25平方公尺」與原處分所認定之面積「約98平方公尺」（此係指由上往下投影之面積，非指1、2樓加總之面積）相當，是附圖之測量結果與原處分之規制內容相符；至樓梯部分，既未納入原處分所計算之面積內（依附圖所示，樓梯部分之面積為12.24平方公尺【7.2×1.7】），應可認樓梯部分非原處分規制效力所及（此亦經被告訴訟代理人當庭確認，見本院卷第310頁）。準此，系爭建物1樓部分既為「既存違建」，且不符合查報拆除之要件，自不符合建築法第86條第1款所定「必要時」之要件，則原處分關於如附圖「一層平面圖」所示之「建築物（水泥＋磚造）」部分，於法有違，自應予以撤銷。
⒉系爭建物2樓（水泥磚造）部分應屬「新違建」，以原告逾期未補辦申請建照手續而應予拆除，於法並無不合：
⑴依附圖「二層平面圖」之「建築物（鋼構＋竹造）」（面
積67.2平方公尺）、「露台」（面積30.05平方公尺），不論依原告所稱於110年年中興建（本院卷第110頁），或被告所認定於107年至108年間興建，均屬花蓮縣違建查拆作業程序所訂101年4月2日以後產生之「新違建」，非屬免予查報之建物，經○○鄉公所查報後，被告以110年8月10日函通知原告補辦建照，因原告逾期未辦理，被告乃依違建處理辦法第5條規定，以原處分通知原告拆除(就系爭建物2樓部分），於法並無違誤。
⑵原告雖主張系爭建物屋頂平台係為了防止繼續滲漏水所
建，為修繕屋頂工程的一部分，且四周均未建有壁體，應屬違建處理辦法第12條規定之修繕行為，並非屬新建物等語。然如前所述，系爭建物2樓部分乃係在1樓屋頂上另行設置鋼棚架，鋼棚架上置竹木作成遮簷，四周再以木頭及強化玻璃在四周作成圍籬；另在房屋一側邊以鋼構作成框架，並以竹木填充而形成屋前雨遮，且於系爭建物後方搭設樓梯，以供上下1、2樓通行；該2樓部分，尚且曾經原告作為經營咖啡莊園之營業場所（本院卷第173頁至第207頁），明顯已逾越「修繕屋頂」之目的，是原告上開所稱屋頂平台係為了防止繼續滲漏水所建，應屬修繕行為等語，顯無可採。
⑶又原告主張其無法於期限內申請補辦建照，乃因○○鄉公
所違法核准潘○○於598地號土地設定農育權之行政處分，自非可歸責於原告等語。惟本件原告違反行政法上義務之行為，乃在於未經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，即擅自建造系爭建物2樓部分，而非未於期限內補辦建照，其違法興建該「新違建」，自屬可歸責，與○○鄉公所是否核准潘○○設定農育權無涉；更何況，行政處分除具無效事由而當然無效外，在未經權限機關撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在（行政程序法第110條第3項、第4項規定參照），國家機關均應尊重該行政處分，原告所指○○鄉公所核准潘○○於598地號土地設定農育權之處分，既非屬本件訴訟客體，其合法性即非本院審理之範圍，是原告上開主張，自無可採。另原告主張潘○○並無直接請求行政機關作成拆除違建處分之公法上請求權等語，然姑不論本件是否由潘○○所檢舉，本件被告並非因潘○○有請求作成拆除違建處分之公法上請求權，方「依其申請」作成原處分，毋寧乃係因受理檢舉而本於職權發動行政程序，是潘○○縱無請求被告作成拆除違建處分之公法上請求權，亦無礙被告因受理檢舉而發動職權調查後，作成命拆除違建（系爭建物2樓部分）之行政處分，是原告上開主張，並無從為其有利之認定。再者，原告稱被告及○○鄉公所要推展觀光，鼓勵當地原住民族將農業轉型為觀光農業，從未就系爭建物表示為違建而不得使用等語，然地方政府鼓勵發展觀光農業，不代表民眾可以違反法令規定經營觀光事業，原告所謂行政機關一面鼓勵民眾，一面又指摘民眾違法等語，顯屬無稽。至原告所稱被告並無舉證或指出系爭建物2樓有何結構問題或危害公共安全而有拆除之必要性一節，如前所述，臺灣違建問題嚴重，已屬普遍存在於社會之違規現象，然受限於行政機關之人力、物力，短期間內無法有效解決，乃藉由劃分地區分期分類處理，以逐步清理；於此同時，則必須遏止新違建之產生，方有徹底解決違建問題之可能，是新違建與既存違建拆除之「必要性」，其著眼點不同，為有效達成行政管制目的，就新違建部分，不論地區及違建規模大小，或有無危害公共安全、山坡地水土保持、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻、都市計畫、區域計畫，或是否屬於經消防、交通、環保機關認定應專案處理之違建，均一律查報拆除，與建築法第86條第1款所揭櫫之必要性原則，並無扞格，是原告上開主張，亦屬無據。
㈤綜上所述，原處分關於如附圖「一層平面圖」所示之「建築
物（水泥＋磚造）」部分，被告未慮及其拆除之必要性，於法自有違誤，訴願決定就此部分未予糾正，亦有未合，原告就此部分訴請撤銷，為有理由；另就原處分關於如附圖「二層平面圖」所示之「建築物（鋼構＋竹造）」、「露台」部分，被告認事用法並無違誤，訴願決定就此部分予以維持，核無不合，原告就此部分訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書記官 陳德銘