臺北高等行政法院裁定111年度停字第41號
111年度全字第36號聲 請 人 俞朝英相 對 人 內政部代 表 人 徐國勇上列當事人間居留事件，聲請人聲請停止執行及定暫時狀態處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件經過：
㈠、聲請人係大陸地區人民，與國人何憲忠於民國106年7月5日結婚，107年1月5日經許可在臺依親居留，原居留效期至111年7月5日。嗣聲請人以依親居留滿4年，於111年4月6日申請長期居留，相對人審查認為，聲請人曾於109年7月8日為警查獲在臺涉嫌妨害風化罪（圖利容留猥褻罪），全案經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）110年11月17日110年度訴字第249號刑事判決判處有期徒刑2月，得易科罰金確定，依大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法（下稱許可辦法）第15條第1項第2款、第27條第1項第2款規定，以111年4月22日內授移北宜服字第1110910890號處分書（下稱111年4月22日函），對聲請人之長期居留申請案為否准之決定，並作成廢止聲請人之依親居留許可及註銷第106332354140號依親居留證，且自不予許可長期居留及廢止依親居留許可之翌日起算3年內，不許可其再申請依親居留及長期居留。聲請人不服，提起訴願（行政院111年8月18日作成院臺訴字第1110184489號訴願決定，駁回訴願）。
㈡、聲請人表示，其在刑事案件認罪，是因為不諳臺灣法律，想儘快結束刑事訴訟程序，獲輕判以回歸夫妻平靜日常生活，詎事後的長期居留申請案被否准，致將被強制出境、夫妻被迫分離，目前已於111年6月21日就刑事案件檢具新事證向宜蘭地院聲請再審。並認為原處分之執行，聲請人將遭強制出境，使居住遷徙自由受限制，受有與配偶無法經營夫妻共同生活之重大損害、日後的訴願、刑事訴訟程序無法順利進行，致訴願、訴訟權保障受到重大損害。另養生館已因查獲停業，即使聲請人留在臺灣，也不會對善良風俗公益造成重大影響，聲請人所受損害大於公益之保護；又原處分告知聲請人於10日內申辦出境證，否則將強制出境，亦具急迫情事；且刑事聲請再審可能獲判無罪，所以本案行政爭訟顯有勝訴可能，因此在行政訴訟起前，聲請停止執行及定暫時狀態，請求在行政爭訟確定前，應停止原處分之執行；在111年4月6日長期居留申請案之行政爭訟確定前，得暫時居留。
二、本院查：
㈠、行政訴訟為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，確保個別主觀公法權利之有效保護，所設之暫時權利保護制度，有行政處分之停止執行、公法上假處分及假扣押，並依訴訟類型之不同，分別提供不同的暫時權利保護方式。其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法院撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止，為延宕其效力，係以停止執行制度提供暫時權利之保護；至在課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對於行政機關就其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分之情形，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利保護目的，係以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護。查聲請人於依親居留期限屆滿前申請長期居留，經相對人認為其曾於109年7月8日為警查獲涉犯圖利容留猥褻之妨害風化罪，由刑事法院判處有期徒刑確定，而有許可辦法第27條第1項第2款、第15條第1項第2款之情形，乃以111年4月22日函，除對聲請人111年4月6日長期居留申請案為否准決定外，並同時作出廢止聲請人之依親居留許可、註銷依親居留證、3年內不許可再申請依親居留及長期居留之決定。因為，不服長期居留申請案之否准決定，救濟方法為課予義務訴訟，不服相對人之其餘決定，正確的行政訴訟類型是撤銷訴訟。是以，聲請人就前者聲請定暫時狀態，就後者聲請停止執行，依上說明，乃係正確的相對應暫時權利保護之方式，先予指明。
㈡、關於長期居留申請案否准決定之定暫時狀態部分：
⑴、行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係
，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」可知，假處分中有關定暫時狀態之處分，係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。核其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執；2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；3.行政法院認有定暫時狀態之必要。而所稱重大損害，應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，所稱急迫危險，則係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。另依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對於假處分之請求及原因，必須提出可供法院即時調查之證據，以為釋明。如未能舉證釋明之，其聲請即難准許。又釋明在使法院對聲請事件之事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證；釋明在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之原因時，應准假處分之聲請。然聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個案中，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則在有假處分原因時，准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。而依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之（參照最高行政法院110年度抗字第149號、111年度抗字第151號裁定意旨)。
⑵、又國家應有安全防衛之能力與權力，對婚姻移民之管理，乃
國家主權表現方式之一。大陸地區人民申請長期居留，因有妨害善良風俗、妨害風化紀錄，依許可辦法第27條第1項第2款規定得不予許可之情形，可認屬兩岸人民關係條例第17條第5項第4款所稱之「符合國家利益」，本件聲請人之長期居留申請案，是否合致前揭許可辦法規定之情形，仍待兩造在本案訴訟攻防並為證據調查後，方能判斷，無從認定聲請人本案勝訴之可能性較高，即使聲請人暫返大陸地區，以現今交通及通訊發達，尚不致對其與配偶間共同生活、感情維繫造成重大難以回復之損害，即聲請人聲請定暫時狀態處分，主要並非防免夫妻分隔兩地生活之損害，而是獲得暫時續留之經濟利益。相較相對人審認聲請人有妨害風化紀錄之情形，作成否准其長期居留申請之決定，考量為維護國家安全及社會安定，限制大陸地區人民進入臺灣地區或停留之必要之公益目的，堪認聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害，與國家利益、社會安定、公共秩序等公益可能發生之危害或損害相較，實難認前者較高，基於利益衡量原則，尚無依聲請人聲請而定暫時狀態處分之必要。
㈢、關於相對人其餘決定（即廢止依親居留許可、註銷依親居留證、3年內不許可再申請依親居留及長期居留部分）之停止執行部分：
⑴、按原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政
訴訟而停止，此行政訴訟法第116條第1項定有明文，即行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，原則上不因提起行政救濟而停止執行。然於行政訴訟起訴前，如原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者；或原處分之合法性顯有疑義，自應賦予停止執行之暫時權利保護救濟程序，以符憲法保障人民訴訟權之旨，行政訴訟法第116條第3項已規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」而基於當行政處分之合法性顯有疑義時，如仍聽令其執行，實違背法治國之依法行政原則，於此情形，原處分並無立即執行之公益。因此，於訴願決定後之行政訴訟起訴前，向行政法院聲請停止執行者，應可類推適用訴願法第93條第3項、第2項規定，以「原行政處分之合法性顯有疑義」作為獨立停止執行之事由（參照最高行政法院109年度裁聲字第707號裁定意旨)。又所謂行政處分之合法性顯有疑義，指依行政處分之形式觀之，不待調查即足以懷疑其合法而言，若行政處分尚須經調查審理始得判斷是否合法，即非屬之。另所謂難於回復之損害，必其損害與行政處分間具有因果關係，並其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
⑵、依兩岸人民關係條例、許可辦法及大陸地區人民申請在臺灣
地區依親居留長期居留或定居案件經不予許可撤銷或廢止許可不得再申請期間處理原則等相關規定可知，為臺灣地區人民配偶之大陸地區人民，固得於符合法定要件，依序申請在臺依親居留，並於合法居留滿4年後申請長期居留；合法長期居留滿2年後符合一定規定者，得申請定居。惟依親居留期間屆滿前，需獲准延長依親居留或長期居留，始有繼續居留之可能，若未申請延長居留或長期居留獲准，則原依親居留之效力即無從延續並於期限屆滿時失其效力。聲請人雖稱如不停止相對人其餘決定之執行，其遷徙自由將受限制、夫妻無法共同生活等節，惟臺灣地區與大陸地區人民信息往來無重大阻礙，復未排除以依親以外之合法名義來臺，在一般通念上，短期上難謂夫妻生活受重大限制，並非難以用適當方式回復之損害。況聲請人之長期居留申請，未經相對人准許，且其依親居留許可有效日期於111年7月5日屆至，已無從繼續在臺灣地區居留，故相對人之廢止依親居留許可及註銷依親居留證部分，縱予停止執行，亦無法使聲請人於其居留許可有效期日屆至後仍得繼續在臺灣地區居留，此部分即非因執行前述處分而發生（參見最高行政法院109年度裁字第2007號裁定意旨）。則聲請人關於此部分決定之聲請停止執行，與停止執行要件未合，不應准許。
⑶、再者，相對人基於廢止依親居留許可及前揭否准長期居留處
分，依許可辦法第15條第1項第2款、第27條第1項第2款，作成具有禁止效力之「自不予許可或廢止之翌日起算3年，不許可再申請依親居留及長期居留」決定部分，因係繫於廢止依親居留許可及否准長期居留申請之合法與否，如聲請人日後所提之本案訴訟，經審理確認並無妨害善良風俗、妨害風化之紀錄，即得回復其申請依親居留或長期居留之權利，並因相關事證仍有待本案訴訟予以查明審究，亦難認前述決定顯然違法而應即時提供暫時權利保護。
三、綜上，聲請人聲請定暫時狀態及停止執行，均與法定要件不符，均應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 2 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 陳雪玉法 官 劉正偉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 9 月 2 日
書記官 黃明和