臺北高等行政法院裁定111年度停字第59號聲 請 人 邱保龍訴訟代理人 楊富強律師
葉永宏律師相 對 人 國防部代 表 人 邱國正（部長）訴訟代理人 莊蕙如
蔡智翔上列聲請人因調職事件，聲請停止執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨：㈠聲請人為陸軍政戰中校，原在國防大學政治作戰學院心理及
社會工作學系專任助理教授，惟相對人於民國111年8月16日以國人管理字第1110201454號令（下稱系爭命令）將原告調職至國防部全民防衛動員署後備指揮部政戰綜合組，擔任政治作戰參謀官，並自111年9月1日生效。系爭命令導致聲請人受國防大學聘任的專任教師身分喪失，形同教師遭解聘、停聘或不續聘的效力，且使聲請人每月短少近新臺幣1萬餘元的薪俸，參照最高行政法院98年7月第1次庭長法官聯席會議決議，系爭命令具有行政處分的性質。
㈡系爭命令使聲請人具備的教師資格喪失，且該軍職教師的職
缺，國防大學日後將選聘他人接替，致縱使聲請人本案訴訟勝訴，國防大學亦無法提供職缺供聲請人復職，聲請人無法回復教師資格。又聲請人已於111年6月9日提出副教授升等的申請案，已經心理及社會工作學系教評會、政戰學院教評會審議通過，現由外部委員審查中。系爭命令一旦執行，聲請人不具教師資格，升等案即失所附麗，有遭駁回的可能，聲請人也無法再以教師身分提出升等案，損害聲請人升等副教授、教授等工作權、服公職權，及累積教師服務年資計算退休金、薪俸等公法上金錢請求權，有難以回復的損害，且有急迫情事。㈢聲請人是由國防大學依教育人員任用條例聘任，具教師身分
。系爭命令的效力形同解聘、不續聘、停聘或資遣，但相對人作成系爭命令沒有依教師法規定送交教師評審委員會審議，系爭命令的合法性顯有疑義。又聲請人不具陸海空軍軍官士官任職條例第7條所列各款法定調職事由，系爭命令也沒有記載聲請人究竟具備何種法定調職事由，致使聲請人無從瞭解相對人作成系爭命令的依據、事實認定及裁量斟酌等，系爭命令有違明確性原則，合法性顯有疑義。
㈢㈣聲明：系爭命令於行政爭訟確定前應停止執行。
二、相對人答辯：㈠系爭命令將聲請人自國防大學政治作戰學院心理及社會工作
學系社會工作研究教師，調任至國防部全民防衛動員署後備指揮部政戰綜合組政治作戰參謀官，並無影響其軍職身分，且其官等、職等及俸給等權益均不受影響，參酌本院90年度停字第28號裁定、最高行政法院104年8月份第2次庭長法官聯席會議㈠決議意旨，系爭命令並非行政處分，不得作為聲請停止執行的程序標的。
㈡本件國軍政戰官科軍官的調職，適用陸海空軍軍官士官任職
條例第7條第3款、陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第39條、「國軍政戰官科（職類）軍官學、經歷管理作業規定」柒「計畫調任」第6點第3款及第7點第5款規定，而非適用教師法規定，且調任教育單位有一定任期限制，而非得長久留任於一職，以達職務交織歷練的均衡發展。聲請人於106年12月1日調任國防大學擔任教師，仍具軍職身分，且為政戰官科軍官，至111年8月31日已達4年9月之久，依上開規定，相對人作成系爭命令並無違誤。
㈢聲明：駁回聲請人的聲請。
三、本院的判斷：㈠應適用的法律及法理說明：
訴願法第93條第2項及第3項規定：「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」上開規定要件中，所謂「難於回復之損害」，是指損害不能回復原狀，或依一般社會通念，如為執行可認達到回復困難的程度，而且其損害不能以相當金錢填補者而言，至於當事人主觀認知上難於回復的損害，並不屬於該條項所指難於回復的損害（最高行政法院109年度裁字第1958號裁定意旨參照）。所謂「急迫情事」，則指原處分已開始執行或隨時有開始執行之虞，其執行將發生難於回復的損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟而言（最高行政法院109年度裁字第2011號裁定意旨參照）。
㈡系爭命令為行政處分：
行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」系爭命令將聲請人自國防大學政治作戰學院心理及社會工作學系，調任至國防部全民防衛動員署後備指揮部政戰綜合組，即便沒有影響聲請人的軍職身分、官等、職等及俸給，但已使聲請人與原來服務機關的隸屬關係發生變動，影響其法律地位，具有直接對外的法律效果，應屬行政處分，適當的暫時權利保護機制為行政訴訟法第116條規定的停止執行制度。
㈢系爭命令的合法性有待本案訴訟予以審查，未達合法性顯有疑義的程度：
⒈聲請人雖主張：其有教師法的適用，系爭命令已生相當於解
聘、不續聘、停聘及資遣的法律效果，應依教師法規定由教師評審委員會審議，相對人作成系爭命令未經此一程序，且系爭命令未載明聲請人有何應予調職的法定事由，合法性顯有疑義等等。然而，行政程序法第114條第1項及第2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。二、必須記明之理由已於事後記明者。三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。五、應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者。（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」據此，系爭命令如有未經法定委員會審議、決議，或有理由記載不明確的情形，相對人均得於訴願程序終結前；得不經訴願程序者，得於聲請人向行政法院起訴前，進行補正，故於現階段，尚難逕認系爭命令已達得撤銷的違法程度。
⒉陸海空軍軍官士官任職條例第7條第3款規定：「軍官、士官
有下列情形之一者調職：……三、依經歷管理需要。」該條例施行細則第39條規定：「本條例第7條第3款所定須計畫歷練其某種經歷者之調職，係指以計畫調任歷練某種職務者，以達培育軍官士官經歷完整之目的。」相對人前以111年1月10日國政綜合字第1110008097號令修頒「國軍政戰官科（職類）軍官學、經歷管理作業規定」規定：「……柒、計畫調任：
旨在以經管指導計畫調任，嚴格管制政戰官科（職類）人員各階職務任期，配合『訓用合一』及『先訓後用』教育政策原則，以達『平衡歷練、擴大職能、經管培訓、向上發展』之經管目的……六、調任方式：……㈢教育職調任：調任軍事學校或軍事訓練機構擔任政治教官者，須於任期屆滿回任經管職或專業職發展，以達職務交織之均衡發展。七、任期管制：……㈤調任中央及教育單位各項職務之政戰官科人員，任期均以4年為限；另交流至國軍各級軍醫院、軍事情報局暨軍備局生產製造中心及所屬單位，任期均以2年為限，不得延長。……。」（本院卷第100頁）相對人依據上開規定作成系爭命令，形式上審查，並非全無依據。
⒊軍事教育條例第14條第2項規定：「軍事學校具現役軍人身分
之教師，其教師資格檢定與審查及待遇等，適用教師法第2章、第5章之規定。」國軍軍事學校教師人事處理規定第7點規定：「本部依實需設立教師資格審查委員會，負責各校（院）通識教育中心專任之講師級專業技術人員徵選（徵聘）及資審作業；各校（院）應設立教師評審委員會，審議有關教師之聘任、聘期、升等、晉級、停聘、解聘、不續聘、調職（軍職教師調職由各校（院）人評會審議，教評會僅審查軍職教師之教師任用資格）、進修、研究、出國講學等事宜；設立教師申訴評議委員會處理教師申訴案件。」依上開規定，具現役軍人身分的教師，僅其教師資格檢定與審查及待遇，適用教師法相關規定，並無明文其調職亦應適用教師法有關解聘、停聘、不續聘或資遣的程序。聲請人主張：相對人僅有召開人事評議審查委員會，而無召開教師評審委員會審查等等，是否有據，仍有待本案訴訟予以審查，尚難認系爭命令的合法性顯有疑義。㈣系爭命令的執行尚難認即將發生難於回復的損害或有急迫情事：
聲請人雖主張：系爭命令已減損聲請人的薪俸，並使聲請人喪失教師資格，其任職國防大學的軍職教師職缺，國防大學將選聘他人接替，縱聲請人日後本案訴訟勝訴，也因沒有職缺而無法復職，又系爭命令將使聲請人111年6月9日提出升等副教授的申請失所附麗，有遭駁回可能，聲請人日後無法再以教師身分提出升等，有難以回復的損害等等。然而，有關薪俸減損部分，非不能以金錢賠償或回復，且無金額過鉅或難以計算的複雜情形，此部分難認屬難以回復的損害。又有關聲請人升等副教授的申請案，國防大學以111年10月4日國學總務字第1110026767號函覆本院表示：申請人申請副教授升等案，已經政戰學院心理及社會工作學系教師評審委員會審查通過，復由政戰學院院教師評審委員會初審通過，刻正辦理外審程序中等等（本院卷第232頁），並無以聲請人調職為由，駁回聲請人升等副教授的申請。況如有教師升等不通過的決定，聲請人亦得就該決定尋求包括暫時權利保護在內的行政爭訟，以資救濟，尚難認有急迫損害的危險。至因聲請人調職所空出的國防大學職缺，據國防大學111年10月4日國學總務字第1110026767號函表示：原規劃由聲請人授課的必修課程，現由在該校政治作戰學院心理及社會工作學系任教的文職教師授課，其餘選修課程則未開課等等（本院卷第231-232頁），尚無徵選替補人力的情形。再者，聲請人為軍職人員，並非文職教師，其與國防大學間的聘任關係附有期限，即至112年7月31日止，有國防大學聘書可以證明（本院卷第41頁），且依國軍軍事學校教師人事處理規定第35點第4款規定：「現役軍官派任軍事學校教師規定事項如下：……㈣派任任期，以2年至4年為原則，經主管考核合格，得依教學需要循專業發展，不受任期之限制。」現役軍官派任軍事學校教師的任期原則上即為4年，於例外情形，經主管考核合格者，始得裁量決定延展派任的任期。因此，聲請人並無請求永久擔任軍事學校軍職教師的權利，亦不能期待國防大學應於聲請人聘期屆滿後續為聲請人保留職缺，以待聲請人日後本案訴訟勝訴，得以復職。故聲請人此部分主張，仍不足以釋明其因系爭命令而受有難於回復的損害。
四、綜上，聲請人聲請停止執行，不符合行政訴訟法第116條第2項所定要件，應予駁回。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條及第78條規定，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 24 日
書記官 高郁婷