臺北高等行政法院裁定111年度全字第55號聲 請 人 蘇家和相 對 人 基隆市選舉委員會代 表 人 林永發（主任委員）訴訟代理人 林陳儒上列聲請人與相對人間聲請定暫時狀態假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」故聲請為定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，且為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要之情形，始得以定暫時狀態處分方式為暫時規制。次按關於定暫時狀態處分必要性之審查，聲請人聲請法院定暫時狀態之處分內容，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。尤其關於滿足性處分可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力。基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高時，始得謂有必要性。又請求假處分之原因應釋明之，亦為同法第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定，上述有關有防止發生重大之損害或避免急迫之危險且有必要之情形，聲請人於聲請時均應舉證釋明之，如未能加以釋明，則其聲請自難准許（最高行政法院民國102年度裁字第568號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：聲請人於111年8月31日向相對人申請登記為基隆市信義區孝深里第22屆里長選舉候選人，並繳納保證金新臺幣（下同）5萬元。詎日前接獲基隆市信義區公所111年9月30日基信民字第1110202178號函暨相對人111年9月28日基選一字第1113150138號函，以聲請人不符公職人員選舉罷免法第26條第4款本文消極資格規定，不得登記為選舉候選人。惟聲請人固因犯刑法第185條之3第1項不能安全駕駛罪，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以111年8月3日111年度交易字第134號判決有期徒刑3月，如易科罰金1,000元折算1日。聲請人於111年10月7日前未收到臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）之執行通知，然聲請人於當日主動至基隆地檢署報到執行繳交易科罰金9萬2,000元。基隆地檢署執行通知遲至同年月11日始送達聲請人，故刑事執行時間實非聲請人所能左右。聲請人上開刑事案件已於111年10月7日執行完畢，自不構成公職人員選舉罷免法第26條第4款規定「尚未執行」或「執行未畢」之要件，相對人尚未公告選舉候選人名單，聲請人已無公職人員選舉罷免法第26條第4款本文所規定之消極資格，自得登記為第22屆里長選舉候選人。如法院否准聲請人假處分之聲請，聲請人縱日後本案訴訟勝訴，基隆市第22屆里長選舉早已結束，將造成聲請人重大且無法回復之損害，法院應參照中央選舉委員會（下稱中選會）87年6月4日（87）中選法字第77014號函釋（下稱87年6月4日函釋）對公職人員選舉罷免法第26條第4款本文，依憲法第17條保障參政權為合憲之解釋，裁定准許本件假處分之聲請。再者，聲請人獲准暫時登記為第22屆里長選舉候選人，縱日後聲請人本案訴訟敗訴確定，相對人仍得依公職人員選舉罷免法第29條規定於投票前撤銷聲請人候選人登記，或依同法第121條規定，提起當選無效之訴，是裁定准許本件假處分之聲請，對於公益並無任何損害等語。為避免造成聲請人重大無法回復之損害，且第22屆里長選舉候選人號次抽籤在即，時間急迫，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請裁定本件相對人應暫時准許聲請人登記為基隆市信義區孝深里第22屆里長選舉候選人，並准予參與抽籤里長選舉候選人號次。
三、本院查：㈠按公職人員選舉罷免法第26條第4款規定：「有下列情事之一
者，不得登記為候選人：……四、犯前3款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」又按中選會87年1月8日87中選法字第75067號函釋（下稱87年1月8日函釋）意旨：「犯公職選罷法第26條第1款至第3款以外之罪，經法院判處有期徒刑以上之刑確定，未受緩刑宣告，而於候選人登記期間截止時尚未執行者，自不得登記為候選人。」、87年6月4日函釋意旨：「有關犯傷害罪於候選人申請登記期間截止後，法院始判決有期徒刑6月，如易科罰金以3百元折算1日確定，迄今尚未執行，是否具有候選人資格疑義乙案，本案同意台灣省選舉委員會所擬意見，候選人名單公告前如已執行完畢者，准予登記；如尚未執行完畢者，則依公職人員選舉罷免法第36條（已修正為第29條）規定辦理。」、99年5月20日中選法字第0990003974號函釋意旨：「有關公職人員選舉候選人有無消極資格條件之判斷時點疑義：1.依公職人員選舉罷免法（下稱本法）第26條第4款規定，犯同條前3款以外之罪，經判處有期徒刑以上之刑且未受緩刑宣告確定，而尚未執行或執行未畢者，不得登記為候選人。據此，所宣告之有期徒刑以上之刑，有『尚未執行』或『執行未畢』情事之一者，均有上開規定之適用。另上開消極資格要件，係以登記期間截止時為準，亦前經本會87年1月8日87中選法字第75067號函釋在案。2.至本法第29條第1項規定，候選人名單公告後，經發現候選人在公告前或投票前有第1項所列各款規定情事之一者，投票前由選舉委員會撤銷其候選人登記。係規範候選人名單公告後，始發覺候選人在登記期間截止時已有該條所定消極資格條件，或於登記期間截止後公告前發生有消極資格條件之情事，應就該不合消極資格條件之候選人作撤銷登記之規定，並非以『公告』之時點，作為消極資格條件有無之判斷準據。綜上，本案○員所犯案件於候選人登記期間截止時，尚未執行完畢，依上開規定，自不得登記為候選人。
」準此可知，候選人申請登記期間截止前，法院已判決有期徒刑，並得易科罰金確定，仍需候選人於登記期間截止前已執行完畢者，始准予登記為候選人。是聲請人主張，候選人登記資格是否符合公職人員選舉罷免法第26條第4款本文規定之時間基準為「公告前」云云，不足採取。
㈡經查，聲請人於111年8月31日向基隆市選舉委員會申請登記
為基隆市信義區孝深里第22屆里長選舉候選人，並繳納保證金5萬元。而聲請人因犯公共危險案件，經基隆地院以111年度交易字第134號案件審理時，聲請人於111年8月3日認罪協商判決有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日，是該案於111年8月3日判決確定，並經聲請人於111年10月7日繳納罰金執行完畢；而本件第22屆里長選舉候選人之登記期間為111年8月29日起至111年9月2日止計5天等情，有相對人111年8月25日基選一字第11131501021號公告、聲請人111年8月30日基隆市第22屆里長選舉候選人登記申請調查表、基隆地檢署111年9月13日基檢貞紀字第11104000220號函、基隆地院111年9月29日基院麗文字第1110001122號函、聲請人全國前案資料查詢、相對人111年9月28日基選一字第1113150138號函、基隆市信義區公所111年9月30日基信民字第1110202178號函影本附卷可稽。顯見聲請人在基隆市第22屆里長選舉候選人開始登記之日前即已受刑事判決有期徒刑以上之刑確定，且在登記期間截止時尚未執行至明，依上開公職人員選舉罷免法第26條第4款之規定，並參照中央選舉委員會87年1月8日函釋意旨，殊難認相對人認定聲請人符合不得登記為基隆市第22屆里長選舉候選人之消極資格，而不得參與上述候選人之抽籤，有違法應予撤銷之事由。是聲請人雖援引中選會87年6月4日函釋資以釋明，然中選會87年6月4日函釋乃在處理登記為候選人之人於登記期間截止前雖經判刑，但判決尚未確定，嗣於登記截止之後始行確定之情形，與本案情形有別，自難比附以斷。從而，本件顯不能依聲請人上開主張即認其將來之本案訴訟具有勝訴之高度可能性，倘暫時准許其參選，將影響選民正確判斷，干擾其他符合參選資格者之得票情形，而使選舉發生不正確之結果。是經衡量否准不具法定參選資格者聲請定暫時准許其登記為候選人，並准其參與候選人抽籤之假處分所維護之公共利益，顯然優於聲請人可能造成之損害時，當認其假處分之聲請不具必要性。
四、綜上所述，聲請人主張，核與行政訴訟法第298條第2項要件不符，本院審認後無定暫時狀態處分之必要，所請不應准許。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 魏式瑜
法 官 陳雪玉法 官 劉正偉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日
書記官 林俞文