臺北高等行政法院裁定111年度全字第57號聲 請 人 洪本成訴訟代理人 洪志賢 律師相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 李進勇（主任委員）訴訟代理人 賴錦珖
葉芷欣上列當事人間因公職人員選罷法事件聲請假處分，本院裁定如下：
主 文相對人應暫列聲請人為審定公告之民國111年（縣）市議員選舉彰化縣第5選舉區候選人名單，聲請人於本案行政程序終結前，得以候選人身分參與選舉活動。
聲請訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、事實概要：聲請人於民國111年8月31日向相對人指揮之彰化縣選舉委員會登記為第20屆彰化縣第5選區縣議員候選人，經相對人於111年10月14日公告審查結果（下稱111年10月14日公告），以聲請人前犯貪污治罪條例之罪，於92年8月27日經臺灣彰化地方法院91年度訴字第860號刑事判決判處免刑確定，而有公職人員選舉罷免法第26條第2款事由，不得登記為候選人，因此不得參與將於111年10月21日舉辦之候選人姓名號次抽籤，及後續被選舉活動。聲請人不服該審查結論，除提起訴願及訴願假處分救濟外，因情事急迫，於提起本案訴訟前，依行政訴訟法第298條第2項規定，向本院提出定暫時狀態假處分之請求。
二、聲請人聲請意旨略以：㈠公職人員選舉罷免法第26條第2款規定：「有下列情事之一者
，不得登記為候選人：……二、曾犯貪污罪，經判刑確定。」乃未區分涉案情節嚴重性，令犯貪污罪者終身不得參與公職人員選舉，違反比例原則，而有違憲之虞。
㈡聲請人雖犯貪污罪，但僅受免刑判決，亦即，並無刑之宣告
，要無「經判刑確定」情事，原不該當公職人員選舉罷免法第26條第2款所示候選人消極資格之要件，此為相對人所認同。此由，聲請人早已多次參與相對人舉辦之公職人員選舉，且擔任彰化縣溪湖鎮民代表會第14至20屆代表、副主席以及主席等職位，並為現任彰化縣議員，即可明知。相對人豈可任意改變法律見解，有失信賴保護。
㈢111年10月14日公告聲請人不符合候選人資格，將使聲請人不
能參與同年月21日舉辦之候選人姓名號次抽籤，無從編列入候選人名冊參與選舉，受有無法以金錢衡量之重大損害，為此聲請定暫時狀態，求命：相對人應暫列聲請人為審定公告之111年(縣)市議員選舉彰化縣第5選區候選人名單，聲請人於本案行政爭訟程序終結前，得以候選人身分參與後續111年10月21日抽籤、公告候選人號次之選舉活動。
三、相對人經本院徵詢意見，不同意聲請人聲請，理由略以：
公職人員選舉罷免法第26條第2款規定，文義明確。聲請人前犯貪污罪，業經彰化地院刑事判決認定，即屬判刑確定之情事無誤。聲請人前得參與公職人員選舉並因此擔任公職人員，皆是地方選舉委員會查證其消極資格有所疏失，未將相關資料送交相對人所致，並非相對人認同聲請人前述之法律見解。
四、本院之判斷：㈠依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，
其要件有三：1.須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係（權利義務關係）發生爭執，所謂爭執之公法上法律關係，即為假處分所保全之本案行政爭訟標的之公法上法律關係。2.須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，凡得以金錢補償者，殆無重大損害或急迫危險可言。3.具備由法院定暫時狀態之必要性。聲請法院定暫時狀態處分，所保全者既為本案權利，則若聲請人本案權利存在之蓋然性極低，則應駁回其假處分聲請，蓋其並無值得保護之法律地位；反之，若本案勝負尚難預料，是否有必要採取假處分措施，即必須考量若駁回假處分聲請，但本案訴訟卻有理由之後果；以及若准許假處分聲請，但本案訴訟卻無理由對相對人所造成的不利結果，再將二者比較衡量，以為決定。
㈡經查：
1.本件假處分聲請之本案訴訟，係兩造就相對人否准聲請人第20屆彰化縣第5選區縣議員候選人登記申請之處分，是否違法而發生爭執，此爭執當然為公法上法律關係，聲請人引之為求以暫時作成，以擴張法律地位之措施，並無不合。
2.相對人111年10月14日公告認定聲請人不得登記為第20屆彰化縣第5選區縣議員候選人，就聲請人之參政權而言，自係重大損害，且無可以金錢補償之；再者，相對人公告通過審查之候選人名單後，旋即相關選舉活動即將展開，自111年10月21日候選人號碼抽籤、編列選舉名冊公告等選舉活動，因相對人否准聲請人登記為候選人，致使聲請人不能參與上開選舉活動可能發生之損害及危險，已屬刻不容緩，無法等待本案訴訟為處理，乃有急迫性，自不待言。
3.相對人論證聲請人不得登記為候選人之唯一基礎，無非以聲請人前犯貪污治罪條例之罪，於92年8月27日經臺灣彰化地方法院91年度訴字第860號刑事判決判處免刑確定，而有公職人員選舉罷免法第26條第2款事由，不得登記為候選人。然則：
⑴依該法文之文義因素觀察，確實限定「犯貪污罪，且經判
刑確定」為要件，而非以「犯貪污罪」為要件而已。聲請人雖犯貪污罪，但經法院判決免刑而未受刑之宣告，難認必然該當「經判刑確定」之條件。而聲請人於法院判決犯貪污罪確定後，也確實參與多次相對人舉辦之公職人員選舉，並因此擔任公職達約十餘年乙節，乃為兩造所不爭執，從而，聲請人主張相對人此次審查資格，與前例不符，適用公職人員選舉罷免法第26條第2款錯誤，未必無據。
⑵如依相對人所言，公職人員選舉罷免法第26條第2款以人
民犯貪污罪，經判刑確定為由，即剝奪終生參政權，是否過當，有違比例原則而有違憲之嫌，亦非無討論空間。因此，聲請人如提起本案訴訟，請求：「111年10月14日公告撤銷，聲請人應作成審定相對人為民國111年（縣）市議員選舉彰化縣第5選區候選人之行政處分」，其勝負尚難預料。
4.本件假處分之本案訴訟勝訴蓋然率既非全無，是否應採取假處分措施，令聲請人得暫時以候選人身分參與選舉，本院應進一步利益衡量以為判斷。經核：
⑴相對人否准聲請人列為彰化縣第5選區縣議員候選人，旋即
剝奪其累積10餘年政治資歷於本次選舉之投注與期待，損害確實重大且無可回復，日後本案訴訟判決結果即使認定聲請人具有候選資格，也全無任何實益，嚴重違背暫時權利保護制度設計之本旨。
⑵反之，如准許本件聲請，令聲請人仍得透過選舉活動，藉由
政策訴求爭取選票，實現其參政權，也維繫了民主國家選賢與能以維持統治體制民主正當性。
⑶即使本案訴訟判決聲請人終局敗訴，確定聲請人不具有候選
人資格，可能導致若干社會成本的虛耗，以及當選與否效力之爭執。但此，公職人員選舉罷免法第29條第1項第2款已有相應之規定，亦即，相對人於投票前得撤銷聲請人之候選登記，當選後則能依同法第121條提起當選無效訴訟，足為相對之彌補措施，於公益並無造成無可回復之損害。是經以上利益衡量分析，本院認准予假處分，有其必要性。
㈢爰此，聲請人透過行政救濟程序，就111年10月14日公告適
法性之本案爭訟未及釐清之際，主張為避免相對人就聲請人作成之參選資格不符處分認定有違誤，致使其參加系爭選舉之權益發生重大損害而提出本件聲請，依行政訴訟法第298條第2項規定，應屬適法，而應予准許聲請人定暫時狀態假處分。
㈣附帶說明者，其一，依照行政訴訟法第295條、第302條，本
院為假處分裁定後，聲請人應於裁定送達後十日內提起本案訴訟；逾期未起訴者，本院應依相對人聲請撤銷本裁定；其二，為選舉公平之維護，聲請人因本裁定得暫列為彰化縣第5選區候選人參與選舉，如經本案判決駁回聲請人之訴確定，相對人將依公職人員選舉罷免法第29條第1項第2款規定，投票前撤銷聲請人之候選登記，當選後則提起同法第121條規定提起當選無效訴訟等資訊，相對人應適當揭露於選舉公報，均併此指明。
五、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 彭 康 凡法 官 周 泰 德上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
書記官 徐 偉 倫