臺北高等行政法院裁定111年度全字第64號聲 請 人 蔡佩芬相 對 人 考選部代 表 人 許舒翔上列當事人間因聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件經過：聲請人係國立○○大學法律學研究所畢業，任職○○大學教授，因未具擬任法官職務任用資格，乃應相對人舉辦之民國111年未具擬任職務任用資格者取得法官遴選資格考試(下稱系爭考試)，筆試選試刑法與刑事訴訟法、國際私法。嗣111年10月13日收受相對人系爭考試總成績不及格通知，其中著作審查項目0分，總成績為57.22分，未達及格標準60分，故未通過系爭考試及格。聲請人不服，申請複查該著作審查成績，經相對人以111年10月25日選特二字第1111501470號書函查復其指定送審代表著作，依著作發明審查規則第9條第1項規定，送審前由系爭考試典試委員會相關組別分組召集人及該領域學者專家召開會議審核決定，屬同規則第5條第2款規定之教科書，不予審查，依同規則第9條第3項規定，該著作審查成績以0分計算，複查結果與原成績通知登載之分數相符。聲請人認為其系爭考試著作審查成績為0分之疑義空間大，非無勝訴機會，依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定，聲請為定暫時狀態之處分。
二、聲請意旨略以：
㈠、聲請人參加系爭考試，111年10月13日收到相對人通知未及格未錄取之行政處分，本次為第一次榜示，尚有111年12月1日之第二次榜示，而第二次遴選口試之報名日期在111年10月20日至11月3日，扣除前後三日之行政作業期間，約11月6日至11月25日期間係參加遴選之資格審查與口試期日，而口試前須先通過應試資格審查(系爭考試錄取證明)，距今剩幾天時間，為避免聲請人提出行政救濟勝訴後，已逾遴選資格審查期間而無法應試，導致無法復原之狀態，致多年努力、時間均化為烏有，而有定暫時狀態假處分之必要，請准予聲請人參加第二階段遴選應試，而發予暫時錄取之證書，以利參加遴選。
㈡、經查閱成績單，除著作審查成績0分外，各項成績均及格且高分通過，故未錄取原因在於著作審查成績為0分。聲請人已取得教授資格，升等教授及格成績是85分以上，遠高於60分，且聲請人從博士班期間就投稿上臺灣最高等級TSSCI等級之期刊，後又歷經助理教授升等、副教授升等，一路到教授升等，曾發表過百篇文獻，送審參考作其中一篇「司法互助域外送達採用電子直接送達之優勢探討」即升等教授論文之一，未料同篇論文在相對人的行政處分也是0分，顯然0分結果之疑義空間很大，且本篇論文成績至少已高於85分，故行政爭訟之著作審查給予及格成績以上之行政處分，非毫無勝訴機會。
㈢、學者轉任法官之考試是百年創舉，是司改會議下希望為法官公平性與公正性和專業遴選特殊人才的管道。本應廣納各方學有專精者進入遴選考核，而相對人著作審查僅止於形式審查而未實質審查，難免遺漏著作重要內容而未於會議中瀏覽翻閱，便下0分結論，且未針對該著作審查規則第5條之「教科書」下過任何定義或標準，便以此不確定法律概念對一部多有作者獨特論述之內容，甚至完整包含至少一篇學術期刊論文在其中，逕給予0分之處分，逕予駁回聲請人資格申請，等同認定聲請人無創作研究能力，阻絕考試機會，不只審查上容有粗糙之舉，與本次開啟史上學者轉任法官考試之精神意旨相違，更違背憲法保障實質應考權，故行政救濟非毫無勝訴機會。海商法本屬學界與實務界少數研究之專業領域，海商法條文也多有疑義，以整本專書方式論述個人見解，未必是所有學術界各領域、每位學者都能做到的能力，此能力卻被相對人評定為0分，試問民法領域公認之王澤鑑老師等身著作被淪為0分之教科書，難道王大師沒有擔任法官之能力，可見聲請人提起行政救濟非顯無勝訴可能或勝訴機會渺茫之程度。
㈣、著作發明審查規則於76年制定，考試院105年最後一次修正，距今有6年未曾修正，本次首開學者轉任法官考試，未針對本規則修訂過，該規則是否適用於本次考試，是首要根本性問題。再者，第5條立法時並未思考到大學教授所撰寫之專書與高國中教科書之深度差異，相對人沿用此規則進行教授著作審查時，理當慎重處理箇中差異，並對考試事項進入實體內容審查，尤其面對的是教授轉任法官之職，為能辨認是否為坊間一般粗淺的教科書而非研究論著的專書，更應進入實體審查，但相對人僅作形式翻閱跳躍瀏覽即作成行政處分0分，完全否定聲請人在本書中所有的研究精神與論述，該處分顯有違法可議空間。
㈤、111年11月6日開始，司法院遴選資格審查在即，若待行政爭訟之結果，始確定聲請人能否參加遴選考試，實緩不濟急，可能造成之危險當屬急迫，無法事後彌補。比較暫時准許聲請人參加遴選考試，待行政爭訟結果，如確定聲請人無參加遴選考試之資格，仍得作成不錄取之處分，以免行政爭訟結果作成時，遴選已舉行完畢，提起行政爭訟之目的無法達成，對身分關係之改變容有重大影響，也深具急迫性，有定暫時狀態之假處分聲請之必要性等語，並求為：相對人應暫時准予聲請人參加111年未具擬任職務任用資格者取得法官檢察官遴選資格考試辦法第11條規定考試院委託司法院、法務部依法官法第7條、第88條辦理之法官、檢察官遴選資格之遴選考試。
三、相對人則略以：
㈠、依未具擬任職務任用資格者取得法官檢察官遴選資格考試辦法(下稱遴選資格考試辦法)第11條規定，聲請人請求應暫時准予其參加學者轉任法官之遴選，其相對人應為辦理法官遴選之司法院。
㈡、聲請人應系爭考試總成績57.22分，未達及格標準60分，且著作審查成績未滿60分，經該考試典試委員會審查決議不予及格，此考試不予及格決定之作成，均依典試法及遴選資格考試辦法等規定，並無任何違法不當。
㈢、聲請人應系爭考試，指定送審代表著作為「海商法」，並檢具著作審查評分項目之其他足資證明專門學術能力之著作2件，即「司法互助域外送達採用電子直接送達之優勢探討」、「有關水土保持義務人判例評析-最高法院93年台上字第6647號刑事判例」。著作送審前，經本次考試典試委員會相關組別召集人及該領域學者專家召開會議審核決定，其代表著作「海商法」屬著作發明審查規則第5條第2款規定之教科書，不予審查，該著作審查成績依規定以0分計算。就系爭考試著作審查程序而言，各典試、審查委員之遴聘及審查作業，皆依典試法，著作發明審查規則等規定辦理，無何違法疑慮，審查委員本其個人學識素養與專業經驗，就聲請人所繳代表著作「海商法」所為學術上之客觀智識判斷與衡鑑，屬專家評量範疇，所為之評定結果，自應予高度尊重，聲請人因未達系爭考試及格標準，且著作審查成績未滿60分而未予及格，該不及格處分無何違法可言。
㈣、聲請人應系爭考試未獲及格，即不具備參加司法院辦理學者轉任法官遴選資格，且迄未就前揭不予及格之處分提起訴願，自無爭執之公法上法律關係存在，且相對人及司法院112年仍將辦理相關考試，難謂有發生重大之損害或急迫之危險存在，應無防止或避免之需要，該定暫時狀態之處分聲請洵無理由等語資為抗辯。
四、本院查：
㈠、行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態之處分，須聲請人與相對人間因公法上法律關係發生爭執，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，且有必要，始得為之。且依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。又行政訴訟法第301條第1項規定：「關於假處分之請求及原因，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。」故依行政訴訟法第298條第2項規定聲請作成定暫時狀態之處分，聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明，否則其聲請即難以准許。前者之釋明，乃使法院對聲請事件的事實為概括審查，並自事實及法律觀點判斷，形成本案訴訟勝訴可能性較高之心證。後者之釋明，在使法院形成如不准許聲請人之聲請，有對聲請人發生重大損害或急迫危險之相當可能性之心證，而認有必要加以防止。倘本案訴訟勝訴可能性較高，且有假處分之原因時，應准假處分之聲請。然聲請人在本案訴訟中不可能勝訴，或勝訴機會渺茫，即應駁回假處分之聲請。又如果個案中，因特別原因，譬如必須經過繁瑣的證據調查程序，始得認定與聲請事件相關之本案訴訟勝訴的可能性時，則准許或不准許定暫時狀態之處分，所可能發生的後果之間的利益衡量，便成為重要的考量因素。而依利益衡量原則，判斷有無定暫時狀態處分之必要，應就聲請人因定暫時狀態處分所獲得之利益或防免之損害、相對人因該暫時狀態處分所受之不利益或損害，以及該暫時狀態處分對公共利益可能發生之危害或損害程度等因素綜合認定之。
㈡、法官法第5條規定：「(第7項)未具擬任職務任用資格之大法官、律師、教授、副教授、助理教授及中央研究院研究員、副研究員、助研究員，其擬任職務任用資格取得之考試，得採筆試、口試及審查著作發明、審查知能有關學歷、經歷證明之考試方式行之，其考試辦法由考試院定之。(第8項)經依前項通過擬任職務任用資格考試及格者，僅取得參加由考試院委託司法院依第七條辦理之法官遴選之資格。(第9項)司法院為辦理前項法官遴選，其遴選標準、遴選程序、被遴選人員年齡限制及其他應遵行事項之辦法，由司法院會同考試院定之。」(其立法理由謂：為尊重考試院掌理公務人員任免法制事項之職權，於第7項明定由考試院為未具擬任職務任用資格者辦理取得擬任職務任用資格之考試，於第8項明定該項考試錄取者，僅取得參加司法院依本法第7條辦理之法官遴選之資格，該項遴選並由考試院委託司法院辦理。司法院為辦理法官遴選，其遴選相關辦法由司法院會同考試院定之。)、第7條規定：「(第1項)初任法官者除因法官、檢察官考試及格直接分發任用外，應經遴選合格。曾任法官因故離職後申請再任者，亦同。(第2項)司法院設法官遴選委員會，掌理前項法官之遴選及其他法律規定辦理之事務。」、法官法施行細則第5條第2項規定：「本法第五條……第七項……所稱具擬任職務任用資格，指符合下列資格之一者：一、經公務人員高等考試或公務人員特種考試相當等級考試及格。二、經專門職業及技術人員高等考試律師考試及格，比照專門職業及技術人員轉任公務人員條例規定得轉任薦任官等職務之資格。三、具公務人員薦任官等以上資格，經銓敘合格。」基上法律授權，考試院訂定發布遴選資格考試辦法第1條規定：「本辦法依法官法第五條第七項及第八十七條第五項規定訂定之。本辦法未規定事項，準用有關考試法規之規定辦理。」、第2條第1項規定：「中華民國國民，未具擬任法官、檢察官職務任用資格，並具有附表一所列資格之一者，得應本考試。」、第3條規定：「本考試併採筆試、審查著作發明、審查知能有關學歷經歷證明及口試四種方式。」、第5條規定：「本考試著作發明之審查，依著作發明審查規則之規定辦理。」、第8條第1項第3款規定：「應考人於報名本考試時，應繳下列費件：三、報名首日前五年內公開發表之著作發明。」、第9條規定：「本考試筆試成績占百分之二十，審查著作發明成績占百分之三十，審查知能有關學歷經歷證明成績占百分之三十，口試成績占百分之二十，合併計算為總成績；筆試成績，以各應試科目成績平均計算之。」、第10條規定：「本考試及格方式，以總成績滿六十分及格。本考試筆試應試科目有一科成績為零分或平均分數未滿五十分，或口試成績未滿六十分，或著作發明成績未滿六十分者，均不予錄取。缺考之科目，視為零分。」、第11條規定：「本考試及格者，由考選部發給考試及格證明文件，並註明僅取得參加由考試院委託司法院、法務部分依法官法第七條、第八十八條辦理之法官、檢察官遴選之資格，且其遴選分依司法院、行政院會同考試院所訂法官、檢察官相關遴選辦法之規定辦理。」、典試法第14條第2項規定：「口試、外語口試、心理測驗、體能測驗、實地測驗、著作發明審查及學歷經歷證明審查等各項規則，由考選部報請考試院定之。」基此，考試院訂定發布著作發明審查規則第1條規定：「本規則依典試法第十四條第二項規定訂定之。」、第2條規定：「(第1項)各種考試須審查著作或發明者，應考人應檢具其本人之著作，或其發明之說明書及必要之圖式，均一式五份，依本規則之規定申請審查之。(第3項)以二種以上著作或發明送審者，應自行擇定代表著作或發明；一經擇定，不得變更。」、第3條第1項第1款規定：「送審之代表著作，應符合下列各款之規定：一、分試考試之第一試筆試榜示日或非分試考試之考試報名首日前五年內所出版公開發行之專書、科學及技術報告或文化藝術論著、發表於有正式審查程序之國內外學術或專業刊物。」、第5條規定：「應考人之著作或發明有下列情事之一者，應不予送審：
一、著作或發明之性質與應考類科無關者。二、教科書。三、通俗讀物。四、紀錄表冊或說明報告。五、講演集。六、外文著作之編譯。七、編輯著作。八、字典、辭書及工具書。」、第9條規定：「著作或發明送審前，應由該項考試典試委員會相關組別分組召集人、典試委員及專家召開會議，審核第三條至第五條所定事項。送審之著作或發明，分別由三位審查委員審查，按百分法評定成績，並以其平均分數為實得分數。著作或發明不合於第三條、第四條規定，或具第五條所列各款情形之一，或有第八條情形者不予審查，其成績以零分計算。」綜上規定可知，未具擬任法官職務任用資格之教授、副教授、助理教授自行申請轉任法官者，應先通過未具擬任職務任用資格者取得法官檢察官遴選資格考試及格，並由考選部發給考試及格證明文件，再檢齊該考試及格證明文件及其他應備文件提出申請，經司法院受理後，即將其所提文件提交審查小組審查其是否取得參加法官遴選資格，經資格審查合格者，由司法院法官遴選委員會行遴選程序。
㈢、聲請人固以前詞說明其勝訴可能性高、受有損害及危險急迫，而聲請本院為定暫時狀態之處分，然查：
⒈聲請人應系爭考試，指定送審之代表著作「海商法」於送審
前，經系爭考試典試委員會相關組別分組召集人及該領域學者專家召開會議，審核決定其代表著作有著作發明審查規則第5條第2款所定之情事，而應不予送審，則聲請人指定送審之代表著作，既未經送交審查委員審查，而未按百分法評定成績，系爭考試著作審查成績以0分計算，乃係適用著作發明審查規則第9條第3項規定之當然結果，並非相對人認定聲請人無創作研究能力或專業研究能力經評定為0分，亦非完全否定聲請人在指定送審代表著作中所有之研究精神與論述，先予敘明。
⒉聲請人因不服相對人所為系爭考試不及格決定，認有定暫時
狀態處分之必要，而為本件假處分聲請。查考試院固掌理公務人員任免法制事項之職權，法官法第5條第7項、第8項則已明定由考試院委託司法院辦理法官法第7條之法官遴選，辦理法官遴選之機關為司法院，而非相對人，聲請人求為相對人應暫時准予其參加111年遴選資格考試辦法第11條規定考試院委託司法院、法務部依法官法第7條、第88條辦理之法官、檢察官遴選資格之遴選考試，已有未洽。
⒊又不服系爭考試不及格之決定，其本案請求係訴請撤銷不及
格處分，並請求相對人應作成及格處分，所提訴訟係為獲得授予利益處分，如以停止執行之方式排除不及格之不利益，僅回復並非不及格之狀態，難認有聲請停止執行之利益，雖應以假處分作為暫時權利保護之方法。惟關於定暫時狀態假處分之審查，法院係以較為簡略之調查程序，依聲請人提出之有限證據資料，權宜性、暫時性地決定先給予適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急，然就滿足性處分因可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分之准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高，始得謂有必要性。本件聲請人請求作成系爭考試及格之暫時狀態，核與其請求相對人應作成系爭考試及格處分之本案訴訟勝訴結果係屬相同，依上說明，法院自應審查其本案權利存在之蓋然性。而典試法第14條第2項授權考試院訂定發布之著作發明審查規則，目的在於實現典試法之相關規定，有關該規則第5條、第9條規定，著作有屬教科書情事者，應不予送審，有此不予審查情形者，其成績以零分計算，乃衡酌國家考試為國舉才應有如何之錄取標準，涉及對於公務人員擔任公職基本能力之評價，及相當該等級考試衡鑑水準之要求與維護，與法律保留原則無違。又相對人依系爭考試典試委員會相關組別分組召集人及該領域學者專家召開會議，審核決定聲請人指定送審之代表著作有著作發明審查規則第5條第2款所定之情事，而應不予送審，系爭考試著作審查成績以0分計算，自形式上觀之，並無明顯瑕疵，且依目前有限之事證，聲請人本案權利存在之蓋然性甚低，其未能釋明有存在較高之勝訴可能性，而有由法院給予聲請人滿足性定暫時狀態處分之必要性。況相對人於112年8月間仍將辦理112年未具擬任職務任用資格者取得法官遴選資格考試，且聲請人尚未提起訴願救濟，亦未見檢齊應備表件向司法院申請參加轉任法官之遴選，聲請人就本件倘不定暫時狀態之處分，將有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件，並未提出可供即時調查之證據以為釋明。
㈣、綜上，聲請人聲請為定暫時狀態之處分，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件未合，不應准許。從而，本件聲請為無理由，應予駁回。
五、結論：依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 劉正偉上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日
書記官 陳又慈