臺北高等行政法院裁定111年度全字第69號聲 請 人 蔡佩芬代 理 人 林石猛律師
戴敬哲律師相 對 人 司法院代 表 人 許宗力代 理 人 陳美彤
任德昌相 對 人 考選部代 表 人 許舒翔上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、本件經過：聲請人係國立○○大學法律學研究所畢業，任職○○大學教授，因未具擬任法官職務任用資格，乃應相對人考選部舉辦之民國111年未具擬任職務任用資格者取得法官遴選資格考試（下稱系爭考試），筆試選試刑法與刑事訴訟法、國際私法。嗣111年10月13日收受考選部系爭考試成績通知，其中著作審查項目0分，總成績57.22分，為不及格（及格標準60分）。聲請人不服，申請複查該著作審查成績，經考選部以111年10月25日選特二字第1111501470號書函查復其指定送審代表著作，依著作發明審查規則第9條第1項規定，送審前由系爭考試典試委員會相關組別分組召集人及該領域學者專家召開會議審核決定，屬同規則第5條第2款規定之教科書，不予審查，依同規則第9條第3項規定，該著作審查成績以0分計算，複查結果與原成績通知登載之分數相符。聲請人認其著作遭系爭考試審查成績為0分之疑義甚大，而相對人司法院即將舉辦法官法第7條之法官遴選，為防免聲請人無法參加該遴選之急迫危險，爰依行政訴訟法第298條第2項及第3項規定，聲請定本件暫時狀態之處分。
二、聲請意旨略以：㈠參酌司法院於本院訊問時所述，司法院未來辦理法官遴選時
，勢必將以聲請人欠缺考選部之考試及格證明文件駁回聲請人參加法官遴選之申請，故聲請人與司法院就聲請人是否已通過系爭考試，取得法官遴選資格之公法上法律關係，已發生爭執。㈡司法院即將舉行法官遴選面談，聲請人顯然具備急迫情事，
如不作成暫時狀態假處分，亦將造成聲請人難以回復的損害，是應認為本件聲請已合乎防止發生重大之損害及避免急迫危險之要件，而有暫時准予聲請人參加法官遴選的必要。
㈢聲請人參加系爭考試之送審著作「海商法」，非屬著作發明
審查規則第5條第2款規定之「教科書」，考選部認定參加人之送審著作為教科書，以系爭考試成績通知，就著作審查項目核給0分，應有違誤，聲請人本案勝訴可能性甚高。
㈣並聲明：
⒈對司法院聲明：
⑴先位聲明：司法院應暫時准予聲請人參加111年未具擬任職務
任用資格者取得法官檢察官遴選資格考試辦法（下稱遴選資格考試辦法）第11條規定考試院委託司法院、法務部依法官法第7條、第88條辦理之法官遴選。
⑵備位聲明：司法院應暫時停止並保留舉行法官遴選作業中，
有關本次聲請人的資格審查與遴選，待行政爭訟結果確定後立刻進行並擇優錄取。⒉對於考選部聲明：聲請准允於行政爭訟確定前，暫時擴張考
選部111年10月13日核發之系爭考試成績通知，定暫時及格狀態，暨取得系爭考試及格證明文件，以便符合司法院遴選作業之資格。
三、司法院則略以：司法院111年辦理通過系爭考試學者轉任法官遴選作業前公告受理申請，受理日期自111年10月20日至同年11月3日止，聲請人已於111年10月28日提出申請，司法院目前辦理申請人所提應備文件的審查，迄未作成任何駁回其參加遴選之處分。故聲請人與司法院間目前並無因公法上法律關係發生爭執，聲請人之聲請與行政訴訟法第298條第2項聲請定暫時狀態處分之要件不合，應予駁回。並聲明：聲請駁回。
四、考選部則略以：聲請人參加系爭考試，總成績為57.22分，未達及格標準60分，且著作發明審查成績未滿60分，致未予及格。本部均依循典試法、遴選資格考試辦法、著作發明審查規則等相關法規規定，及系爭考試典試委員會議、著作或發明送審資格審查會議之決議辦理，並無任何違法疑慮。聲請人請求核發考試及格證明文件於法無據。並聲明：聲請駁回。
五、本院之見解：㈠於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急
迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，該項處分，並得命先為一定之給付，此觀行政訴訟法第298條第2項及第3項規定自明。此係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，因而在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。是以依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，必聲請人與相對人間因公法上法律關係(權利義務關係)發生爭執，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，並經行政法院認為就該爭執之法律關係有給予暫時性保護之必要。
㈡法官法第5條第7項至第9項規定：「(第7項)未具擬任職務任
用資格之大法官、律師、教授、副教授、助理教授及中央研究院研究員、副研究員、助研究員，其擬任職務任用資格取得之考試，得採筆試、口試及審查著作發明、審查知能有關學歷、經歷證明之考試方式行之，其考試辦法由考試院定之。(第8項)經依前項通過擬任職務任用資格考試及格者，僅取得參加由考試院委託司法院依第7條辦理之法官遴選之資格。(第9項)司法院為辦理前項法官遴選，其遴選標準、遴選程序、被遴選人員年齡限制及其他應遵行事項之辦法，由司法院會同考試院定之。」第7條規定：「(第1項)初任法官者除因法官、檢察官考試及格直接分發任用外，應經遴選合格。曾任法官因故離職後申請再任者，亦同。(第2項)司法院設法官遴選委員會，掌理前項法官之遴選及其他法律規定辦理之事務。……。」考試院基上法律授權，訂定發布遴選資格考試辦法第1條規定：「(第1項)本辦法依法官法第5條第7項及第87條第5項規定訂定之。(第2項)本辦法未規定事項，準用有關考試法規之規定辦理。」第2條第1項規定：「中華民國國民，未具擬任法官、檢察官職務任用資格，並具有附表一所列資格之一者，得應本考試。」第3條規定：「本考試併採筆試、審查著作發明、審查知能有關學歷經歷證明及口試四種方式。」第5條規定：「本考試著作發明之審查，依著作發明審查規則之規定辦理。」第8條第1項第3款規定：「應考人於報名本考試時，應繳下列費件：三、報名首日前5年內公開發表之著作發明。」第9條規定：「本考試筆試成績占百分之20，審查著作發明成績占百分之30，審查知能有關學歷經歷證明成績占百分之30，口試成績占百分之20，合併計算為總成績；筆試成績，以各應試科目成績平均計算之。」第10條規定：「(第1項)本考試及格方式，以總成績滿60分及格。(第2項)本考試筆試應試科目有一科成績為零分或平均分數未滿50分，或口試成績未滿60分，或著作發明成績未滿60分者，均不予錄取。缺考之科目，視為零分。」第11條規定：「本考試及格者，由考選部發給考試及格證明文件，並註明僅取得參加由考試院委託司法院、法務部分依法官法第7條、第88條辦理之法官、檢察官遴選之資格，且其遴選分依司法院、行政院會同考試院所訂法官、檢察官相關遴選辦法之規定辦理。」㈢司法院會同考試院依法官法第5條第8項訂定發布遴選未具擬
任職務任用資格人員轉任法官辦法第2條規定：「(第1項)未具擬任職務任用資格之大法官、律師、教授、副教授、助理教授及中央研究院研究員、副研究員、助研究員，於取得參加由考試院委託司法院依本法第7條辦理之法官遴選資格（以下簡稱參加法官遴選資格）後，得向司法院申請轉任法官。(第2項)前項人員經司法院法官遴選委員會（以下簡稱本會）遴選合格，並依遴選法官職前研習辦法規定完成研習程序後，由司法院送由公務人員保障暨培訓委員會報請考試院發給考試及格證書……。」第3條第4項及第5項規定：「(第4項)申請人於申請時應備之相關資格證明、辦案書類、專門著作等文件（以下稱文件）之格式、件數、類別等事項，由司法院另定之。(第5項)申請人如未繳齊第4項應備之文件，司法院應定相當期間命其補正；逾期未補正者，逕予駁回。」㈣綜上規定，參以法官法第5條立法意旨在於尊重考試院掌理公
務人員任免法制事項之職權，故於第7項明定由考試院為未具擬任職務任用資格者辦理取得擬任職務任用資格之考試，於第8項明定該項考試錄取者，僅取得參加司法院依同法第7條辦理之法官遴選之資格，該項遴選並由考試院委託司法院辦理。司法院為辦理法官遴選，相關辦法由司法院會同考試院定之。由是可知未具擬任法官職務任用資格之教授、副教授、助理教授申請轉任法官者，於系爭考試及格，而後所參加者，係由考試院委託司法院辦理之法官法第7條之法官遴選。㈤經查，依據上揭法官法第5條第7項、第8項，及遴選資格考試
辦法第11條之規定，未具擬任職務任用資格之學者，須經由考試院辦理之「取得擬任職務任用資格考試」即系爭考試，始取得司法院辦理之法官遴選資格，司法院係受考試院委託辦理「未具擬任職務任用資格人員轉任法官」之遴選，司法院並於公告載明參加本次遴選之「應繳表件」包含通過系爭考試由考選部核發之考試及格證明文件，有司法院111年10月14日院台人五字第1110030553號公告，暨111年通過未具擬任職務任用資格者取得法官遴選資格考試學者轉任法官申請須知在卷可稽（本院卷第303-311頁）。足徵參加司法院法官遴選的前提要件，必須是先通過系爭考試並取得考選部核發之考試及格證明文件。司法院依據法官法第5條第8項規定，辦理考試院委託之學者轉任法官遴選作業，僅能審查申請轉任者應備文件中，有無繳交考選部發給之系爭考試及格證明文件，至於系爭考試是否及格乙節，司法院並無決定權或裁量空間。所以聲請意旨所述，應屬聲請人與考選部間，關於未具擬任職務任用資格者就「取得參加法官遴選之資格」之公法上爭執，司法院主張其與聲請人間不具有爭執之公法上法律關係等語，即屬有據。
㈥次查，司法院以112年2月8日院台人五字第1110091009號函檢
附陳報狀稱「經審酌本件爭執之所在實為聲請人與考選部就資格考試之公法上爭議，考量聲請人不服考選部作成其資格考試不及格之處分已提出訴願，行政救濟程序尚在進行中，為免認定歧異，有關聲請人參加本院辦理學者轉任法官遴選之申請，將俟聲請人與考選部間之爭訟結果，再依規定續行相關遴選作業程序。」等語（本院卷第447-449頁）。據此，原本司法院預計於112年4月辦理之法官遴選作業，既因聲請人不服系爭考試不及格之處分而提起訴願，司法院表示待聲請人與考選部的行政爭訟結果，再行辦理聲請人之法官遴選作業，所以聲請人聲請本件假處分，即無發生聲請意旨所稱，因無法及時參加法官遴選之重大之損害或避免急迫之危險可言。且聲請人聲請考選部暫時發給考試及格證明文件，以使其取得參加法官遴選資格云云，也不具有必要性，故聲請人本件假處分之聲請，應予駁回。
六、綜上，聲請人聲請為定暫時狀態之處分，核與行政訴訟法第298條第2項所定要件未合，不應准許。從而，本件聲請為無理由，應予駁回。
七、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 李 明 益法 官 高 維 駿上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 陳 怡 如