臺北高等行政法院裁定111年度全字第60號聲 請 人 謝和弦訴訟代理人 蘇煥智律師
張鴻翊律師相 對 人 中央選舉委員會代 表 人 李進勇（主任委員）上列聲請人因聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」準此，定暫時狀態處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於裁定准許定暫時狀態處分後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。惟聲請為定暫時狀態處分，須以公法上法律關係發生爭執為前提，且定暫時狀態處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果。因此，依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態處分，其要件有三：（一）須聲請人與相對人彼此間因公法上法律關係發生爭執。（二）須為防止發生重大之損害或避免急迫之危險。（三）行政法院認為有定暫時狀態之必要。又聲請法院定暫時狀態處分，所保全者既為本案權利，於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急；且此一必要性要件之審查，在關於滿足性處分之裁量時益形明顯，蓋滿足性之處分可使聲請人於本案訴訟勝訴確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟勝訴判決之內容，且發揮類似於本案訴訟之效力，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害關係，以及訴訟程序之充分性及完整性等考量因素，此種定暫時狀態處分之聲請，必須其本案權利存在之蓋然性較高時，始得謂有准許之必要性。此外，關於假處分之請求及原因，應釋明之，為行政訴訟法第302條及第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定，且依行政訴訟法第301條規定，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。因此，關於聲請人因防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有聲請定暫時狀態處分之必要性等情形，聲請人於提出聲請時，均應就其假處分之請求及原因提出可供法院即時調查之證據以為釋明，如未能加以釋明，其聲請自難准許（最高行政法院105年度全字第48號裁定、106年度裁字第106號裁定、106年度裁字第78號裁定、110年度抗字第299號裁定意旨參照）。
二、聲請意旨略以：
(一)聲請人前經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以110年度簡上字第395號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日確定。而聲請人已經向執行檢察官聲請分期付款，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官准予易科罰金及分期付款，原應於民國111年8月18日、111年9月19日、111年10月18日分三期繳納，但聲請人已於111年10月14日提前繳納罰金執行完畢。惟聲請人申請登記為111年中華民國地方公職人員選舉臺北市議員選舉（下稱系爭選舉）第5選區候選人，相對人竟以聲請人尚未執行完畢，具有公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第26條第4款所定情事為由，於111年10月14日公告（下稱系爭公告）審定聲請人不得登記為候選人。實則，聲請人之本案訴訟應為課予義務訴訟，其裁判基準時，應以言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準，聲請人於相對人作成系爭公告後，既已提前於同日將罰金繳納完畢，可認已不具選罷法第26條第4款所定不得登記為候選人之消極資格。而相對人在作成系爭公告前並未通知聲請人陳述意見，已對聲請人造成突襲，違反行政程序法第102條規定，是系爭公告屬於違法之行政處分。
(二)因系爭選舉訂於111年11月26日舉行，而候選人抽籤日為111年10月21日，抽籤日後，選舉公報及選舉票即將印製，故本件實具有急迫性，且聲請人無法參與系爭選舉，對於聲請人而言，亦有不可回復之損害，因提起本案訴訟緩不濟急，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，提出本件定暫時狀態處分之聲請，並聲明：相對人應暫列公告111年中華民國地方公職人員選舉第14屆臺北市議員第5選區候選人名單，並於本案行政訴訟程序終結前，得以候選人身分參與選舉活動。
三、相對人陳述意見略以：
(一)相對人之審定僅生候選人之後能否參與抽籤問題，不生候選人資格認定之效力，故系爭公告並非行政處分。因相對人為系爭公告後，只會通知臺北市選舉委員會（下稱臺北市選委會），再由臺北市選委會通知候選人抽籤，所以本件相對人應列臺北市選委會。
(二)具有選罷法第26條第4款所定事由者，不得登記為候選人。聲請人遞交表格文件時，登記申請調查表備註說明欄已告知參加登記者不得登記為候選人之消極資格，聲請人在調查表內也切結確無選罷法及相關法規所列不得登記為候選人之消極資格。相對人曾函詢檢察機關確認聲請人是否具有不得登記為候選人之消極資格，臺灣高等檢察署回復聲請人曾經判決有期徒刑4月，得易科罰金確定，而相對人審核聲請人資格時，曾於111年10月3日致電新北地檢署詢問，經書記官回覆聲請人採分期繳納罰金，但尚未執行完畢等情，故本件聲請人確實具有選罷法第26條第4款所定不得登記為候選人之消極資格。
四、經查：
(一)按選罷法第7條第1項規定：「立法委員、直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員及縣（市）長選舉，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」第34條第1項規定：「各種公職人員選舉候選人資格，應由主管選舉委員會審定公告。」可知，臺北市議員選舉為中央選舉委員會（下稱中選會）主管之選舉，候選人資格審定為其權責，是聲請人以中選會為相對人聲請定暫時狀態處分，於法並無不符，合先敘明。
(二)次按，選罷法第26條第4款規定：「有下列情事之一者，不得登記為候選人：……四、犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」又有關公職人員選舉候選人有無消極資格條件之判斷時點，係以「登記期間截止時」為準，並非以「公告」之時點，作為消極資格條件有無之判斷準據，亦經相對人以87年1月8日87中選法字第75067號函、99年5月20日中選法字第0990003974號函釋示明確，並經臺中高等行政法院107年度全字第7號聲請假處分事件採認此標準裁定在案，足見依現行實務見解，候選人於申請登記期間截止前，法院已判決有期徒刑，並得易科罰金確定，仍需候選人於登記期間截止前已執行完畢者，始得准予登記為候選人。又聲請人前因犯施用第二級毒品罪，經新北地院以110年度簡字第1987號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，嗣經聲請人上訴，新北地院以110年度簡上字第395號刑事判決駁回上訴確定，有新北地院上揭刑事判決各1份在卷可佐（見本院卷一第25至33頁）。而聲請人遭判處之刑，經新北地檢署檢察官准予易科罰金，並分期繳納後，原訂於111年8月18日、同年9月19日、同年10月18日分三期繳納，但聲請人係於111年10月14日將罰金全數繳納完畢等情，有新北地檢署辦理分期繳納罰金執行案件進行表1紙、繳納收據3紙在卷可憑（見本院卷一第15頁、第23頁）。另系爭選舉之登記期間為111年8月29日至同年9月2日一節，有相對人系爭選舉候選人登記公告影本1紙在卷可憑（見本院卷一第41頁），而聲請人係於111年9月1日交件登記為系爭選舉第5選舉區候選人等情，亦有聲請人選舉候選人登記申請調查表、臺灣高等檢察署111年9月8日檢資緝字第11100132760號函各1份在卷可憑（見本院卷一第65頁，本院卷二第1至4頁）。綜合上揭事證勾稽以觀，聲請人於系爭選舉登記期間截止時（即111年9月2日）尚未將上揭刑事判決宣告刑所易科之罰金全數繳納完畢，其所受刑罰應屬尚未執行完畢。從而，本件依兩造所提出可供本院即時調查之證據資料，並參酌上揭法令規定、實務見解，尚難認聲請人已釋明其本案權利存在之蓋然性較高，倘暫時准許其參選，使其滿足存在蓋然性不高之本案權利，勢必干擾其他符合參選資格者之得票情形，影響選舉結果。是經本院衡量否准聲請人前揭定暫時狀態處分聲請所維護之公共利益，顯然優於對聲請人可能造成之損害，當認其定暫時狀態處分之聲請不具必要性。
(三)綜上所述，聲請人主張，核與行政訴訟法第298條第2項要件不符，本院審認後無定暫時狀態處分之必要，所請不應准許。
五、依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 彭康凡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
書記官 陳可欣