臺北高等行政法院裁定111年度全字第74號聲 請 人 四季之旅社區管理委員會代 表 人 李世新相 對 人 新北市政府工務局代 表 人 詹榮鋒（局長）相 對 人 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 李冠德（大隊長）上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」第298條第2項規定：「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」考其立法意旨，係因行政訴訟法第116條已有行政處分停止執行之規定，停止執行係假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，既以停止執行為其暫時性權利保護方法，即無適用假處分程序之餘地。是可知，停止執行與假處分，均屬行政訴訟提供人民之暫時權利保護制度，並依本案訴訟種類不同，分別適用不同的暫時權利保護制度。對於撤銷訴訟，因其訴訟目的係請求法院撤銷違法之積極負擔行政處分，故於法律規定得依聲請停止執行提供暫時權利保護時，自應適用停止執行制度，不得聲請假處分，以避免保全手段重疊；至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，是以二種制度適用之對象並不相同。又聲請為定暫時狀態之假處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之，且聲請人對爭執之公法上法律關係及定暫時狀態之必要，應為釋明（行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項規定參照），否則其聲請即難以准許。
二、本件聲請意旨略以：㈠聲請人與起造人辦理公共設施（下稱公設）點交業務時，發
現四季之旅社區（下稱社區）公設有諸多缺失，於辦理公設檢測作業後，發現有包含未經核准擅自變更綠化設施（下稱系爭綠化設施）、臨新北市新民街1段涼亭（下稱系爭涼亭）違建及社區資源回收空間（下稱系爭資源回收空間，與系爭綠化設施及系爭涼亭下合稱系爭設施）違建等在內之重大缺失。相對人新北市政府工務局（下稱工務局）竟無視起造人之施作缺失，逕以聲請人為處分相對人，於民國111年3月22日以新北工使字第1110482003號函暨附同文號行政處分書（下稱工務局111年3月22日函）認定聲請人「未經核准擅自變更綠化設施」，逾期未改善，處聲請人新臺幣5,000元怠金。又相對人新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）於111年7月28日以新北拆認一字第1113267871號違章建築認定通知書暨所附勘查紀錄表、違章建築現勘照片（下稱原處分）認定系爭涼亭為實質違建之違章建築，應予拆除；111年8月9日以新北拆拆一字第1113269893號違章建築拆除時間通知單（按聲請人之聲請狀誤載該通知單文號為「新北拆認一字第1103269893號」，下稱111年8月9日拆除時間通知單）通知聲請人訂於111年8月23日起執行拆除系爭資源回收空間。
㈡系爭設施若遭拆除，社區公共休憩空間或將減損，致社區景
觀嚴重破壞，影響社區房屋交易價值；系爭資源回收空間遭拆除，社區住戶之回收垃圾將難以集中傾倒，恐生環境髒亂、傳染病孳生情形，上開情形無從期待相對人以金錢補償社區住戶所受損害，顯係難以回復之損害。且系爭設施若遭拆除，聲請人將難以向起造人請求修復，釐清違建責任歸屬，衍生後續爭訟標的及證據滅失之風險，故工務局111年3月22日函、原處分及111年8月9日拆除時間通知單確有造成聲請人之急迫危險。
㈢相對人本有依法審查使用執照與建築竣工原狀是否相符之義
務，卻未為之，顯有程序違法，卻將拆除義務全由聲請人承擔，絕非事理之平。況系爭設施皆非危害公共及人身安全之設施，縱事後經法院審查保護錯誤，再行拆除即可，並無付出過高社會代價；反之，若系爭設施遭相對人拆除，不但重建、申請執照等流程曠日廢時，期間造成之房價貶損、環境髒亂、違建缺失責任釐清或證據滅失之情形損害重大，難以金錢回復。且相對人拆除大隊之拆除程序倘待本案爭訟確定，實屬緩不濟急，可能造成之危害當屬急迫云云，聲請人爰依法提起本件定暫時狀態假處分之聲請。
三、本院查：㈠按行政執行法第9條規定：「（第1項）義務人或利害關係人
對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。（第3項）行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。又行政執行法第9條規定之聲明異議，並非向行政執行機關而是向其上級機關為之，此已有由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察之功能。因此，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟（參見本院97年12月第3次及107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議)。㈡又按行政執行法第27條規定：「（第1項）依法令或本於法令
之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」第30條第1項規定：
「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5千元以上30萬元以下怠金。」而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，有行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定可參。準此，行政執行程序中，執行機關所為之執行行為，如符合上開行政處分之定義規定，即為行政處分。查本件聲請人係聲請停止工務局111年3月22日函之執行，而依該函主旨之記載，相對人工務局因認社區涉有「未經核准擅自變更綠化設施」違規情事，逾期未改善或補辦手續，已違反行政執行法第27條第1項規定，爰依同法第30條第1項規定，處聲請人怠金並命限於111年5月30日前改善或補辦手續完竣，且工務局111年3月22日函已於同年月25日合法送達聲請人，此有工務局111年3月22日函及送達證書在卷可稽（本院卷第85至87頁、第117頁）。因此，工務局111年3月22日函係其依行政執行法所為之執行命令，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，具行政處分性質，聲請人對該執行命令如有不服，得先依行政執行法第9條規定，於執行程序終結前，向執行機關（即相對人工務局）聲明異議，經此異議程序後，始得提起行政爭訟。惟聲請人代表人卻委託律師向本院陳稱：聲請人並未就工務局111年3月22日函聲明異議、提起訴願或申請停止執行，亦未提起撤銷訴訟救濟，本件聲請人是要聲請定暫時狀態假處分等語（本院卷第105頁之電話紀錄）。依此，聲請人就工務局111年3月22日函既未依法提起行政爭訟以資救濟，已有形式確定力。且以負擔處分為停止執行之對象者，所應提出之本案訴訟為撤銷訴訟，故應以聲請停止行政處分之執行為暫時性權利保護方法，而無適用假處分程序之餘地。聲請人卻依行政訴訟法第298條第2項規定向本院聲請定暫時狀態之處分，核其聲請對工務局111年3月22日函為定暫時狀態之處分，目的既為請求停止後續違建拆除程序之續行，此與同法第299條規定之補充性有違，係於法未合，應予以駁回。
㈢再者，相對人拆除大隊係以原處分認定系爭涼亭屬實質違建
，應予拆除，並於111年8月1日合法送達聲請人，此有原處分及相對人拆除大隊送達證書存卷可考（本院卷第89至92頁、第119頁）。而本件聲請人雖主張本件假處分聲請之本案訴訟，為相對人對於原處分認定系爭涼亭為違建之不利行政處分是否違法係有爭執，本案訴訟所爭執為公法上法律關係，請求暫時作成擴張其法律地位之措施等語（本院卷第13頁）。惟揆諸首揭規定及說明，聲請人自當循序提起撤銷訴訟以資救濟，並以聲請停止執行原處分為暫時性權利保護方法，而無適用假處分程序之餘地。惟聲請人代表人卻委託律師向本院陳稱：聲請人並未就原處分提起訴願，亦未提起撤銷訴訟救濟，本件是要聲請定暫時狀態假處分等語（本院卷第105頁之電話紀錄）；且經本院依職權以電話詢問相對人拆除大隊之承辦人亦陳稱：聲請人對於原處分並未提起訴願等情無誤（本院卷第113頁之電話紀錄）。是以，聲請人就原處分既未依法提起訴願及撤銷訴訟以資救濟，亦未聲請停止執行原處分之效力，核其聲請對原處分為定暫時狀態之處分，即有違行政訴訟法第299條之規定，亦應予以駁回。
㈣至相對人拆除大隊係以110年9月13日新北拆認一字第1103262
881號違章建築認定通知書（下稱110年9月13日違章認定通知書）認定系爭資源回收空間為實質違建之違章建築，並於同年月16日合法送達聲請人，相對人拆除大隊另於111年8月11日至社區現場，以111年8月9日拆除時間通知單向聲請人公告通知，訂於同年月23日起執行拆除該違章建築，此有110年9月13日違章認定通知書、拆除大隊送逹證書，111年8月9日拆除時間通知單、拍攝公告現場照片及本院電話紀錄在卷可憑（本院卷第95頁、第131至135頁及第127至129頁）。
是以，111年8月9日拆除時間通知單，即係具行政處分性質之110年9月13日違章認定通知書的接續執行行為，性質上屬於相對人拆除大隊依行政執行法第27條規定所為之限期履行通知，而非發生另一法律效果之行政處分，聲請人自不得就非屬行政處分之111年8月9日拆除時間通知單聲請停止執行。倘本件聲請人係認為110年9月13日違章認定通知書為違法，則為停止110年9月13日違章認定通知書所產生之規制效力（即確認系爭資源回收空間為實質違建之違章建築，應予拆除），其自應對110年9月13日違章認定通知書依序提起本案撤銷訴訟，並聲請以停止執行制度提供其暫時權利保護，始得以有效停止111年8月9日拆除時間通知單之執行。聲請人卻依行政訴訟法第298條第2項規定向本院聲請定暫時狀態之處分，並請求停止111年8月9日拆除時間通知單之程序之續行，與前揭行政訴訟法第298條第2項所定要件不符，亦應予以駁回。
㈤此外，聲請人既自陳其並未於工務局111年3月22日函及於原
處分送達後次日起30日內，依法聲明異議或提起訴願，則縱使其於日後就工務局111年3月22日函及原處分提起本案撤銷訴訟，亦不合法而顯無勝訴可能；且聲請人就拆除大隊以110年9月13日違章認定通知書認定系爭資源回收空間為實質違建之本案訴訟，亦已因其逾期提起訴願及撤銷訴訟而不合法，亦顯無勝訴之可能性，本院自毋庸向聲請人闡明將其聲請之暫時性權利保護方法轉換為聲請停止執行之必要，附此敘明。
四、至聲請人其餘主張及陳述，核與本件裁定之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 林家賢法 官 林淑婷上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日
書記官 李淑貞