臺北高等行政法院裁定111年度全字第77號聲 請 人 胡聲川相 對 人 考選部代 表 人 許舒翔（部長）訴訟代理人 陳佳瑜
吳哲毅上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人參加民國111年度公務人員特種考試司法官考試第二試（下稱系爭考試），系爭考試第二試錄取人員名單於111年12月14日公告於考選部公報，並於同日提供應考人自行於國家考試網路報名資訊系統下載其考試成績通知，聲請人參加系爭考試，總成績為502.5000分，未達錄取標準515.5000分，致未獲錄取取得報名參加第三試之機會。聲請人不服，提起訴願，請求撤銷系爭考試應試科目「公司法、保險法與證券交易法」(以下稱系爭科目)之違規扣分處分，並重新評閱系爭科目第三題，且准予其參加系爭考試112年1月14日第三試口試，並提起本件假處分聲請。
二、聲請意旨略以：㈠系爭科目之違規扣分及第三題0分，係因聲請人於系爭考試商事法考節，誤將第三題的答案寫到第二題的題本，當下經詢問監考人員，該監考人員建議聲請人立刻重抄，但因所剩時間緊迫，乃再詢問可否將答案撕下來用膠帶貼到第三題的題本去，經回覆會有毀損考卷扣5分的問題，且不保證可獲評閱；待中間課堂休息時，有考試委員到場表示聲請人使用膠帶，此係與考試無關的物品，要多扣3分。然聲請人係沿試卷膠裝邊緣撕下題本，沒有到讓題本不堪使用的程度，還是可以供改題者閱卷，故應未達毀損考卷之程度；而聲請人攜帶膠帶是為了寫字更方便，且膠帶並沒有在公告不得攜帶的物品項目中，監考人員亦未制止我使用，應認膠帶並非與考試不相關的物品。再者，因當下監考人員只跟我說這樣做最多扣5分，所以多扣3分的部分應該要撤銷，而第三題題本既然有聲請人貼過去的答案，依憲法第18條及閱卷規則第17條第1、2項規定，就必須以這個狀態評閱，因此該題不應該是0分，故算一算加回多被扣的3分，再加上該題的答題分數，應該可以超過13分，而足以達到第二試錄取標準進而獲參加第三試之機會。㈡因司法官第三試之報名截止日期為111年12月29日，且報名第三試還要經過體檢，倘待本案行政爭訟結果確定，始確定相對人應否准許聲請人報考司法官第三試，聲請人實已不及報考，可能造成之危險當屬急迫，且考試具有不可再現性，不論以何方式均難以補償損害。又衡諸系爭第三試報考在即之時間上急迫性，及比較暫時准許聲請人報考系爭考試所維護之應考權利，與相對人暫准聲請人報考，待本案訴訟結果作成，如確定聲請人之權利並不存在，仍得重新回復本案原始狀態之不利益，暫先准許聲請人參加系爭考試，確實有必要性，乃依行政訴訟法第298條第2項規定，提起本件假處分之聲請，並請相對人容許聲請人體檢資料後補等語。並聲明：相對人應暫時准予聲請人報名參加112年1月14日111年公務人員特種考試司法官考試第三試。
三、相對人則以：聲請人於上開日期參加考試的第六節時，舉手表示自己寫錯試卷題本，已經來不及修正，可否更換試卷頁面，經監場人員說明乃違規事項制止，聲請人仍將系爭科目試卷第2題第1頁以及第2頁撕下，並以護理用膠帶黏貼至第3題，依照試場規則第17條第2款因過失毀損或污損自己之試卷規定，扣除該科目5分；且因使用護理用膠帶進行違規行為，依照同規則第18條第2款規定，扣除該科目成績3分。此外，考選部國考考試試卷題本封面已經明確寫到「未依題號作答部分不予計分」，且聲請人應考的節次並不是第一節考試，他已經知悉上開規定。系爭考試的應考須知第二大點第五點，也有載明各法律科目之申論式試題均按題號分別提供試卷，請按照題號使用正確之試卷作答，每節考試結束後即按不同題號分別彌封試卷，未按題號作答者，該題等同未作答，該規定也有放在網站上供應考人參閱。又每個閱卷委員都是依照其分配負責評閱的試題及範圍，於彌封狀態下依商定之評分標準，按應考人於試卷上之實際作答內容進行評分，應考人沒有依照題號作答，閱卷委員也僅能依照原題號之評分標準進行評閱並給分，聲請人系爭科目試卷第三題試卷為空白，兩位閱卷委員均在其試卷上註明「未答」，因此第三題的閱卷委員不會看到聲請人寫在第二題的答案，因此第三題評分為0分等語，資為抗辯。
四、本院查：㈠按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避
免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第2項定有明文。準此，定暫時狀態之處分係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施。其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執。2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；所謂「重大之損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成異常難以回復之損害，所謂「急迫之危險」，則係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。3.行政法院認為有定暫時狀態之必要。由於此類處分僅係「暫時」給與聲請人權利保護，其所爭執之公法上法律關係仍須經由本案訴訟為終局之裁判，在本案訴訟提起前，行政法院雖得為定暫時狀態處分之裁定，但聲請人如未於裁定送達後10日內提起本案訴訟，視個案情形尚有是否依行政訴訟法第302條準用同法第295條規定而有遭行政法院依聲請撤銷該定暫時狀態處分之可能，可見定暫時狀態之處分，原則上以日後有本案訴訟之提起為必要，倘聲請人權利已終局獲保障而無從就其所爭執之公法上法律關係提起本案訴訟時，即難認有定暫時狀態處分而給與其「暫時」權利保護之必要。又所謂「行政法院認為有定暫時狀態之必要」，基於定暫時狀態假處分之內容，尚容許本案實體權利之暫時性滿足，為維持假處分之附隨過渡性，避免快速程序裁決下之風險成本過鉅，關於聲請權利內容之本案暫時性滿足者，應僅於聲請人本案權利存在之蓋然性較高時，法院始有必要以較為簡略之調查程序，依其提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予其適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急。是法院為准許與否之審查時，除就個案是否有重大損害或急迫危險情事而為審究外，並應就定暫時狀態假處分作成之「必要性」為總體審查，包括就本案勝訴機率之預估加以考量，蓋聲請人於實體法上所主張之權利既然為法院肯認之可能性甚低，則其受暫時保護之必要性勢必隨之降低。再關於定暫時狀態假處分請求原因與必要性，依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，均應由聲請人釋明之，且按行政訴訟法第301條，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。
㈡考試院依公務人員考試法第7條第1項授權訂定之公務人員特
種考試司法官考試規則(下稱司法官考試規則)第4條規定「本考試分三試舉行，第一試及第二試為筆試，第三試為口試。第一試錄取者，得應第二試；第二試錄取者，得應第三試。本考試第一試及第二試分別與專門職業及技術人員高等考試律師考試之第一試及第二試同時舉行；應試科目相同者，均採同一試題。第一試及第二試錄取資格均不予保留。」第8條第2項規定「第二試錄取人數按應考人第二試成績高低順序，依需用名額加百分之二十擇優錄取，錄取人數之計算結果如有小數，一律進位取其整數。應錄取人數最後一名有同分者，一律錄取。但第二試有一科目成績為零分者，不予錄取。缺考之科目，視為零分。」核係針對司法官任用之實際需要所為細節性事項之規定，與立法意旨相符，未逾越母法之授權範圍，相對人自得適用之。從而，應考者若第二試未獲錄取，自不得參加第三試。
㈢系爭科目第二試試題題本注意事項第2項載明：「請務必按照
題號作答，未依題號作答部分不予計分。」系爭科目第二試應考須知「貳、考試」第五點應試相關事宜㈢亦載有：「各法律科目之申論式試題均按題號分別提供試卷，請按題號使用正確之試卷作答（請注意：每節考試結束後，即按不同題號分別彌封試卷，各法律科目均採分題平行兩閱，未按題號作答者，該題等同未作答）。作答方式請參見考選部全球資訊網首頁『應考人專區/作答注意事項/試卷、試卡作答注意事項及範例』項下查閱『司法官、律師第二試申論式試卷樣式圖』及『司法官、律師第二試申論式試卷範例』。」系爭考試監場資料第8點也載明：「......作答時請按照題號書寫，即第一題寫在第一題答案卷內，第二題則寫在第二題答案卷內（餘此類推），每節試卷考畢即分題彌封裝袋，未依題號作答將無法進行評閱。」從而，應考人若未按照題號順序作答，該題等同未作答，閱卷委員自無從進行評閱，本不予計分。
㈣又依照試場規則第8條規定：「考試時，應考人不得攜帶或使
用非應試必需用品，並不得置於試場座位四周。但考試公告或各科目考試另有規定者，不在此限。考試時，應考人不得隨身攜帶、配戴或使用行動電話、電子穿戴式裝置或其他具有資訊傳輸、感應、拍攝或記錄功能之器具、設備，並不得置放於試場座位四周。其關機者亦同。」第17條第2款規定：「應考人有下列各款情事之一者，扣除該科目成績五分：
二、因過失毀損或污損自己之試卷或實地測驗作品。但試卷或實地測驗作品之評分，仍依毀損或污損之狀態為之。」第18條第2款規定：「應考人有下列各款情事之一，經監場人員制止仍不聽從或再犯者，扣除該科目成績三分：二、違反第8條第1項規定，攜帶前條第5款所列物品以外之非應試必需用品應試，或置於試場座位四周。」第20條規定：「（第1項）應考人違反本規則之規定，應予以扣考、扣分或不予計分者，監場人員應為下列處置：一、即時制止其違規行為，並扣留或移除違規物品。二、製作違規書面紀錄，並由違規應考人簽名確認。其拒絕簽名者，應記明其事由。三、保全相關違規證據。必要時，得扣留可為違規證據之物。（第2項）考試時應考人疑有違反本規則規定之情事，違規事證未臻明確者，監場人員得變更其應試座位、限制其應試方式或採取其他必要的保全措施後，許其繼續應試，並記明於違規書面紀錄。」從而，應考人若於考場違反違反試場規則第17條第2款，本應扣除該科目成績五分，又違反試場規則第8條時，經監場人員制止仍不聽從或再犯者，依照第18條第2款，本應扣除該科目成績三分。又因應考人有使用違規物品，監場人員應即時制止其違規行為，並扣留或移除違規物品；如若考試時應考人疑有違反試場規則規定之情事，違規事證未臻明確者，監場人員得變更其應試座位、限制其應試方式或採取其他必要的保全措施後，許其繼續應試，並記明於違規書面紀錄。
㈤經查，聲請人已經自承並未於系爭考試第三試試題題本「作
答」，而是於系爭科目第二題題本作答；因而欲將第二題題本之試卷答案撕下來貼至第三題題本等語(本院卷第27頁)，故而，聲請人確實並未依照系爭科目第二試試題題本注意事項為之(封面上明確標示題號，並於注意事項第2項以粗黑體字載明)，自也違反系爭考試第二試應考須知「貳、考試」第五點應試相關事宜㈢之內容無疑，更遑論依照試場規則第20條第1項第1款可先了解，應考人違反試場規則之規定，應予以扣考、扣分或不予計分者，監場人員應為即時制止其違規行為，並扣留或移除違規物品。是以，依照相對人所述，聲請人撕下之系爭科目第三題作答內容，仍置於第二題題本內，惟第二題之閱卷委員註明：「Ｐ１－２非本題答題」、第三題之閱卷委員註明：「未答」等語（本院卷第34-35頁），該閱卷程序初步審查，形式上並無明顯瑕疵，聲請人也未釋明閱卷委員若觀其第三題試題作答內容，即可得到13分以上分數而可錄取，聲請人抗辯應該可以容許讓其貼別的試題紙本給閱卷委員評閱，且可得到13分以上分數云云，自難認為有充分釋明。
㈥況且關於聲請人違規事由，聲請人也自承當下監考人員請其
重抄，對於可否將系爭考試試題題本撕下貼到第三題題本，監考人員先回答可能毀損考卷扣五分，至於我詢問監考人員將撕下之試題本黏貼至第三題試題本後，閱卷委員可否閱卷一事，監考人員並不確定，但事後又去問別的監考委員，才跟我說不行；然而，監考人員並未保證合法等語(本院卷第27頁、第31頁)，從而，監考人員本已建議聲請人應如何作為，且有表達對於聲請人欲將系爭考試試題題本撕下貼到第三題題本，已有先說明會有毀損考卷之違規情節，且未正面同意可以讓聲請人附在第三題題本上，但聲請人因時間急迫而不為，自難認為監考人員上開制止聲請人之舉止有所違法，而不符試場規則第17條第2款、第18條第2款；況依照監場規則第3條規定：「監場人員應受試務處處長與試務處派駐各考區辦理考試人員之指揮監督，並依其受指派之任務範圍執行監場職務。」監考人員起初對於聲請人詢問閱卷委員可否閱聲請人黏貼之試題因不確定，事後請示監場主任始能確認聲請人違法，自難謂監考人員上開處遇、扣分程序有明顯程序瑕疵。
㈦至於聲請人主張其並行為與毀損之定義不符，且可黏貼系爭
科目第二題試題至第三題試題給閱卷委員重新評閱云云。惟查，聲請人前開主張，事涉聲請人將來對相對人所提本案訴訟有無理由之爭議，尚待實體調查，非在本件假處分程序論斷，併此敘明。
㈧綜上，有關國家考試如何評分、發生何特殊事故或情況應予
加、扣分或應為如何處遇等事項，皆屬典試法及其施行細則、試場規則、監場規則暨國家考試偶發事件處理辦法等考試法規所明定，若無明文可據，相對人不得擅自更改，始符依法行政原則，且基於權力分立原則及尊重專業判斷餘地，法院亦不能恣意為之。是以，經本院初步審查，本件相對人就聲請人應考資格審查程序（包含監考情形）尚無明顯瑕疵，依目前有限之事證，聲請人為本案訴訟勝訴之蓋然性屬較低之情，參照前揭規定意旨及說明，即難認有依其所請以暫時保護其應考權利之必要性，故本件定暫時狀態假處分之聲請，核與要件不符，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊 得 君
法 官 彭 康 凡法 官 周 泰 德上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 徐 偉 倫