臺北高等行政法院判決111年度訴更一字第11號原 告 鮑鼎訴訟代理人 林穆弘 律師被 告 臺北市松山區戶政事務所代 表 人 蔣宜君訴訟代理人 盧文平
許靜怡上列當事人間因戶政事件，原告不服臺北市政府中華民國108年5月29日府訴一字第1086102669號訴願決定，提起行政訴訟，本院以108年度訴字第769號判決後，原告上訴，經最高行政法院將本院前開判決關於備位之訴部分廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴及追加之訴均駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實經過：
㈠、原告戶籍登記在○○市○○區○○○路000巷00號4樓(下稱系爭房屋)，戶別是單獨生活戶。登記為系爭房屋所有權人之鮑敦，以民國107年11月9日遷出未報逕遷戶政事務所申請書(下稱系爭申請)，向被告表示原告全戶在登記戶籍地已無居住事實，現住○○市○○區○○街00號等語，經被告以107年11月12日北市松戶登字第10760038501號函(下稱系爭函)，通知原告略謂「臺端全戶1人已搬離戶籍地，經房屋所有權人依規定申請逕為暫遷至戶政事務所一案，詳如說明」、「說明：二、……請於108年3月8日前攜帶戶口名簿……，直接至現居住地戶政事務所辦理戶籍遷入登記。三、按戶籍法第16條第1項規定『遷出原鄉(鎮、市、區)3個月以上，應為遷出登記。……』暨同法第48條第1項規定『戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之。……』又同法第48條之2規定『下列戶籍登記，經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為之：……七、遷徙登記。……』並依同法第50條第1項規定：『全戶遷離戶籍地，未於法定期間申請遷徙登記，無法催告，經房屋所有權人、管理機關、地方自治機關申請或無人申請時，戶政事務所得將其全戶戶籍暫遷至該戶政事務所。』四、若逾期不為辦理，將由本所逕為辦理登記並依戶籍法第79條規定：『無正當理由，違反第48條第1項規定，未於法定期間為戶籍登記之申請者，處新臺幣300元以上900元以下罰鍰；經催告而仍不為申請者，處新臺幣900元罰鍰。』」等語。原告不服系爭函，提起訴願，經臺北市政府認系爭函為觀念通知，而為不受理決定。
㈡、原告認為系爭函說明二、四已對外發生規制效力，應屬行政處分，原告設籍在系爭房屋已逾50載，對設籍里有濃郁感情與期待，可在該里成立社區發展協會之人民團體，系爭函卻要強制將原告戶籍遷至與原告毫無關連之被告所在地，侵害憲法保障人民集會結社自由。又原告係遭其胞弟鮑敦更換門鎖而無法返家居住，並非自己遷離系爭房屋，鮑敦就己申請事項應負舉證之責，而原告能繪出系爭房屋屋內布置簡圖，被告本應依行政程序法第40條規定，通知申請人鮑敦到場開門，一同查驗屋內擺設是否如原告自繪簡圖所示，卻未通知鮑敦到場入內調查，反要原告證明被強迫遷出後，仍有居住之事實，被告顯未盡職權調查之責。況系爭申請不符戶籍法第50條第1項所定無法催告之要件，被告本應駁回系爭申請。再原告與鮑敦就系爭房屋尚有返還信託物之民事訴訟，依戶籍法第25條規定，應俟判決確定或訴訟上和解或調解成立後，再為相關戶籍登記，被告根本不應為任何行政行為。即使系爭函非屬行政處分，因系爭申請尚未由被告逕行作成戶籍遷徙登記決定，該戶政作業行政程序仍在進行中，原告應可提起一般給付訴訟之備位聲明，訴請被告撤回系爭函，為此提起行政訴訟，並聲明求為判決「先位聲明：訴願決定及原處分(即系爭函)均撤銷。備位聲明：被告應撤回系爭函。
」等語。
㈢、被告則表示系爭函僅係通知原告限期申辦戶籍遷徙登記，並未發生規制效果，非屬行政處分，且因非登記後發生訴訟，自無戶籍法第25條規定之適用。又鮑敦依戶籍法第50條第1項規定提出系爭申請，已檢具系爭房屋權狀證明渠為所有權人，且就系爭房屋之所有權能查無受任何限制，而所有權人對所有之房屋現住何人理當最清楚，具有高可信度，被告自無理由拒絕受理系爭申請。再被告依系爭申請所載原告現住臺中市址，函請臺中市南屯區戶政事務所派員協助訪查，據復原告未居住該址，被告因無法查知原告現住何處，無法催告，符合戶籍法第50條第1項規定。況系爭函本身即係被告依行政程序法第36條規定進行職權調查之手段，原告得於催告期限內向被告陳述意見或申請調查證據，被告之後亦曾通知原告到場陳述意見，並會同警員實地訪查，已盡力查證。且遷徙為事實行為，遷徙登記應依事實認定，原告雖曾在系爭房屋居住，惟於鮑敦提出系爭申請後，已近兩年未居住該址，依被告掌握事證，難認原告於該址有居住事實。又系爭房屋為鮑敦所有，渠得自由處分該物，渠更換門鎖之動機，被告無權干涉，原告若認鮑敦行使所有權致其權益受有損害，得依相關程序向鮑敦主張損害賠償，難認因此有戶籍法第16條第1項但書例外得不為遷出之情形等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈣、本院108年度訴字第769號判決(下稱前判決)以系爭函係行政處分，雖未通知原告陳述意見，亦無損系爭函為合法，因而將原告之訴駁回。原告不服，提起上訴，最高行政法院認為系爭函不具行政處分之性質，訴願決定並無不當，前判決駁回結果雖無二致，惟就備位請求未予審酌而理由未備，以109年度上字第388號判決關於備位之訴(被告應撤回系爭函之聲明)及本件訴訟費用廢棄發回本院更為審理，其餘上訴駁回。嗣原告於本件關於備位之訴更為審理期間，將原備位之訴改列為先位之訴，並另為訴之追加，聲明請求「備位訴之聲明：請求禁止被告於臺灣臺北地方法院110年度重訴字第210號土地所有權移轉登記事件之本案判決確定、和解或撤回起訴前，將原告戶籍遷至被告所在及對原告處以罰鍰。」。
二、更審期間追加之訴部分：⒈行政訴訟法第111條規定：「(第1項)訴狀送達後，原告不得
將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。(第3項)有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第一百九十七條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」揆其立法意旨在於訴狀送達於被告後，為免被告疲於防禦，導致訴訟延滯，原則上不許原告為訴之變更或追加。除非被告同意變更追加或行政法院認為適當者，始無禁止之必要。
⒉原告於本件更為審理期間，另為訴之追加，並聲明請求「備
位訴之聲明：請求禁止被告於臺灣臺北地方法院110年度重訴字第210號土地所有權移轉登記事件之本案判決確定、和解或撤回起訴前，將原告戶籍遷至被告所在及對原告處以罰鍰。」核無行政訴訟法第111條第3項各款所列請求基礎不變、情事變更或誤提撤銷訴訟等法定應予准許追加之情形，復未經被告同意，且本件原告之訴係請求被告撤回行政調查程序中之事實行為，追加之訴則在請求禁止被告作成一定之行政處分，二者爭執標的不同，有礙訴訟終結，本院認此部分追加並不適當，是原告為訴之追加，於法未合，不應准許，先予指明。
三、本訴廢棄發回更審部分：
㈠、行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院發回判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針，而本件最高行政法院判決理由所為之法律上判斷略以：最高行政法院104年11月份第1次庭長法官聯席會議對戶政事務所依100年5月25日修正公布之戶籍法第48條第3項定期催告人民申請辦理撤銷戶籍登記，此一催告是否為行政處分，作成決議謂「本件催告函僅在通知甲申請撤銷登記，如逾期仍不申請，將依法逕為登記。查100年5月25日修正公布之戶籍法第48條第4項第7款所定之撤銷登記事項，依同法第23條規定，於法定事由發生時人民即有申請登記之義務，並非因戶政機關催告始創設之新義務，尚難謂該催告對受催告者產生有容忍戶政機關逕為登記之義務，足見該催告函尚未發生獨立之法律規制效力，自難認為行政處分。」本件所適用之同條規定雖係於104年1月再度修正之規定，惟適用之條文文字及項次均未變動，即本件所涉之法律爭議與上開決議相同，而戶籍法第4章規定各類戶籍登記之多元申請人，戶籍法施行細則第9條則依母法之脈絡，規定以申請人之申請為原則，囑託登記、職權登記為例外情形。戶籍法除明定申請人外，另輔以同法第48條第1項登記期限及第79條逾期登記應受裁罰之規定，可知申請乃具強制性之公法上義務，縱有囑託登記、職權登記為輔，也無卸申請人之主動申請義務。關係本件遷徙登記義務，其事由規定同法第16條、第17條。在同法第3條第3項規定1人1戶籍之原則下，於辦理遷入新籍前，必有遷出舊籍；反之，遷出舊籍時，應有遷入新籍之登記。惟遇有應辦理登記之事由發生，而申請人未為申請時，依同法第48條第3項規定戶政事務所應為催告，經催告後申請人仍不申請，戶政事務所始得依同法第48條之2職權登記。又此一登記，應是包括遷出及遷入，惟在可確定遷出而無從查明遷入處時，則有戶籍法第50條第1項「……未於法定期間申請遷徙登記，無法催告，經房屋所有權人……申請……，戶政事務所得將其全戶戶籍暫遷至該戶政事務所」之適用。是故遷徙登記事務，如係戶政事務所經由辦理清查、校正，或經由房屋所有權人等之通報，而獲知有戶籍法第16條、第17條遷出、遷入情事，而未申請時，主管之戶政事務所自應先行催告，視催告結果，如申請人置之不理，則依調查所知悉之遷入情形，逕為遷出、遷入登記；如催告無著，而有房屋所有權人之申請時，即逕為遷出，並暫遷至該戶政事務所。揭櫫上開規定可知，依戶籍法第48條第3項發出之催告，無非係在蒐尋申請人及查明其遷入之新籍所在，具有行政調查作為之性質。而申請人違反依限提出申請之義務，則依同法第79條規定裁罰，如有經催告而仍不為申請者，裁處最高之新臺幣900元罰鍰。即立法已決定經催告仍不申請者，屬最為嚴重之違章情節。再現行戶籍法第48條第3項原規定於第58條第2項、第3項，嗣於86年5月21日移列第47條第2項、第3項，修法理由則載明刪除催告應有2次之規定，改為只需經催告仍不申請者，即可由戶政事務所逕為登記，係出於簡化行政作業程序之目的，另增訂催告對象為「應為申請之人」，以明確應催告對象，如係「得」為申請人，則不予催告等語。由此修法說明可知，催告係行政程序之一環，為避免延滯行政效率，改以向應為申請之人催告1次為已足，立法者並無賦予催告函具有特定申請義務人法效之意思；進而，立法者當無意以催告函特定申請義務人，而使戶籍法第4章關於多元申請人之設計，提前於催告函中特定。至申請人不為申請，乃屬違反行政法上義務之裁罰問題，不因有無催告而不同，只係經催告後有較高之罰責而已。佐之實務上之程序運作，經被告陳明：「基本上我們收到房屋所有權人申請後，依權狀認定為合法申請人，就會發函通知被申請人相關法令規定，函本身就是調查行為，本件就是一般處理原則，還沒進行職權調查還沒確認原告已經遷離戶籍地，就依所有權人申請意旨先發個函給被申請人，看對方反應作為一種調查方式。」、「原函說明二只是以所有權人申請時間依法令推算，若原告確實居住該地，可於該時間前向戶政事務所提出異議。」等語在卷，足見被告係以系爭函為行政調查之性質辦理，系爭函說明二「請於108年3月8日前攜帶戶口名簿……」，乃行政調查程序之裁量，提供原告說明之期限，非為作成行政處分而行使裁量權。另依行政程序法第39條之規定，系爭函乃行政調查程序之一環，同時寓有戶籍法所要求之催告程序，俾予原告陳述意見之機會，並將相關之法律規範申明於公函中，俾滿足人民知的權利而已。是以，依上開修法沿革，及行政機關作為反應立法意旨之實務作業，前揭決議所持法律意見仍應維持等語，依上規定，本院自應以前開最高行政法院之法律上判斷為本件判決之基礎。
㈡、本院查：⒈行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關
間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」、第107條第3項規定：「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」準此可知，人民得請求國家作成行政處分以外之其他非財產上給付之法律行為或事實行為，必須人民依公法法規之規定，對國家享有公法上請求權(主觀公權利)為前提，始得為之。
又行政訴訟涉及組織、人員、經費等國家整體資源運用，其制度設計須有效能效率之考量。行政訴訟法為提供人民有效之權利救濟，避免濫用司法資源，乃配合各種紛爭性質、原告訴訟請求以及法院裁判方式，建立不同的訴訟類型，使原告在具備一定要件時，得請求行政法院對其與被告之法律爭議，以適當內容及效力之裁判，予以公允，且經濟、迅速、有效之解決。原告之訴如依其所訴事實，顯無公法上請求權存在時，其訴在法律上即屬顯無理由，依行政訴訟法第107條第3項規定，得不經言詞辯論，逕以判決駁回。是以，倘原告之訴，依其所訴之事實，並無證據有待調查審認，亦無法律上問題有待釐清，在法律上顯然不能獲得勝訴判決，即足以判斷在法律上顯無理由，為避免徒增當事人勞費及無謂耗損司法資源，自無進行無實質意義之言詞辯論程序之必要，以符訴訟經濟原則，此乃貫徹有效權利救濟原則所為之必要程序設計。
⒉經核，系爭函係在探知、查明原告是否有遷出系爭房屋及遷
入新籍之所在等事實，具有戶籍行政調查作為之性質，而原告如有申請遷徙登記之義務，乃係因其行為合致戶籍法之規定所由生，並非因被告之催告始創設新義務，是系爭函既未發生獨立之法律規制效力，自非屬行政處分。又系爭函之作成係行政調查程序之一環，同時寓有戶籍法所要求之催告程序，俾予原告陳述意見之機會，並將相關法律規範申明於函文中，俾滿足人民知的權利，其不以發生法律拘束力為目的，既不能強制實施調查，亦無行政罰或刑罰作為違反調查之擔保，為不具法效意思之表示行為，屬行政調查程序中之事實行為。本件原告訴請被告撤回系爭函，因系爭函非屬行政處分如上述，本質上是一般給付訴訟，依上規定，以原告須有公法上原因即公法上請求權為其要件。原告固主張鮑敦係以更換系爭房屋之門鎖，致使原告無法進入，原告並無遷戶之意願，鮑敦違反民法第101條第1項以不正當手段促使條件成就，應視為條件不成就，系爭申請於法自始無效，其公法上之請求權依據係類推適用戶籍法第23條規定云云，惟類推適用係就法律未規定之事項，基於法律價值一致性，比附援引與其事物本質相類似之規定，以為補充適用，藉此修補立法目的與法律條文間之隙漏，達成規範之完滿性。其係基於平等原則之要求而來，然法院於個案為類推適用前，首須審認法律規範之不足，究係立法機關無意之漏失、疏未預見或情況變更所造成之法律漏洞，抑或係立法者有意之沉默、特未規定而形成之法外空間。苟立法者有意不為規定或有意不制定類似規定者，即非法律漏洞，自不生法律補充問題。依戶籍法第23條規定「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。撤銷中華民國國籍之喪失或撤銷中華民國國籍者，亦同。」可知，戶籍登記為行政處分，戶籍登記事項則為處分作成之原因，苟登記事項自始不存在或自始無效，戶政機關對原屬違法之登記處分自應予以廢棄，以更正其錯誤，排除該違法行政處分之法律效力，是戶籍法第23條乃係對違法行政處分應予撤銷之特別規定。而人民向行政機關所為作成一定行政處分之申請，除在促使行政機關開始行政程序，並決定是否啟動行政調查外，實體法上具有滿足作成行政處分之合法性要件之意義，其性質為人民在行政法上之意思表示，用以形成行政法律關係之手段。原則上僅提出申請之人得在行政機關據以作成行政處分前，撒回其申請之意思表示，受理申請之機關則依法審查申請人有無申請利益及申請權能，據以作成准駁之終局決定。基此，系爭申請若經被告審認有自始無效或自始不存在之事由，自應駁回其申請，而無撤回性屬行政調查事實行為之系爭函之問題。是以，違法行政處分之撤銷與申請意思表示之撤回，二者事物本質並非同一或相類似，自難比附援引，況受理機關若得撤回人民之申請或不具法效意思之事實行為，於法理亦有未合，要無法律漏洞可言，原告前揭類推適用戶籍法第23條之規定，以為本件公法上請求權基礎之主張，容有誤解。此外，綜觀戶籍法全文及相關規定，並未賦予原告有請求被告撤回系爭函之防禦請求權或結果除去請求權，原告應依行政程序法第174條本文規定，對系爭函之事由於逕為登記之終局決定一併聲明不服。從而，原告依行政訴訟法第8條第1項前段提起本件一般給付訴訟，依其所為事實及法律上主張，並無何公法上請求權存在，此部分之請求，在法律上為顯無理由，自應予駁回。
⒊至原告雖迭次具狀請求本院依職權命鮑敦應獨立參加本件訴
訟，然揆諸行政訴訟法第42條規定：「(第1項)行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。(第2項)前項參加，準用第三十九條第三款規定。參加人並得提出獨立之攻擊或防禦方法。(第3項)前二項規定，於其他訴訟準用之。」可知，除行政法院得依職權命第三人獨立參加本案訴訟外，有權得聲請法院裁定命其獨立參加本案訴訟者，僅有該具利害關係之第三人本人，訴訟當事人並不具聲請權限，是原告雖具狀請求本院裁定命鮑敦應獨立參加本件訴訟，然原告依法非係有權聲請者，且本院衡酌本件案情後，認並無依職權命鮑敦獨立參加本件訴訟之必要，附此敘明。
四、綜上，原告請求被告撤回系爭函，欠缺公法上請求權，則此部分主張，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，又原告追加之訴，於法不合，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。其實體上之主張、陳述與聲請命被告提出文書，自無庸審酌，併此指明。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，追加之訴則不合法，依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜法 官 劉正偉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非 律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 鄭聚恩