臺北高等行政法院判決111年度訴更一字第32號112年7月13日辯論終結原 告 張雪馨訴訟代理人 陳建勳 律師
林靜怡 律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 王玉芬（局長）住同上訴訟代理人 洪崇嚴
陳宥銓陳郁涵 律師上列當事人間申請使用執照事件，原告不服臺北市政府中華民國108年10月25日府訴二字第1086103603號訴願決定，提起行政訴訟，經本院109年度訴字第257號裁定駁回後，原告不服，提起抗告，最高行政法院以110年度抗字第62號裁定廢棄發回更審，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依原告民國104年11月25日之申請（掛件號碼：【104】8381-00號），就被告建造執照號碼：101建字第0322號建物作成核准發給使用執照之行政處分。
第一審及發回前抗告審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告臺北市政府都市發展局代表人原為黃一平，於訴訟
進行中變更為王玉芬，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第225、226頁及第243頁至第245頁），核無不合，應予准許。
㈡按原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政
處分或特定內容之行政處分外，另附屬聲明請求將否准處分及訴願決定均撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。當課予義務訴訟有理由時，行政法院應將與其結果相反之否准處分及訴願決定一併予以撤銷，乃稱之為附屬聲明，以免單一申請案件有彼此矛盾之行政處分併存，故此附屬聲明與課予義務訴訟本案聲明間具有裁判上一致性而不可分，以免單一課予義務訴訟事件因分割裁判致使裁判歧異而矛盾（最高行政法院107年度判字第207號判決意旨參照）。本件原告張雪馨原起訴聲明為：被告應依原告民國104年11月25日之申請（掛件號碼：【104】8381-00），作成核准發給使用執照之處分；嗣於本院112年7月13日言詞辯論程序時，除原有聲明內容及最高行政法院發回更審後，為完足聲明而增列聲明撤銷臺北市政府108年10月25日府訴二字第1086103603號訴願決定（本院卷第99頁）外，另增加聲明撤銷被告112年6月6日北市都建字第1126021318號處分（本院卷第358頁），然原告所提訴訟類型既為課予義務訴訟，則其上開所增加之聲明，並非另行提起獨立之撤銷訴訟，核屬課予義務訴訟之附屬聲明，自非訴之追加；且原告原係以被告怠於就其核發使用執照之申請為准、駁處分，循經訴願程序後（即前述訴願決定），被告仍未為准、駁處分，爰向本院提起行政訴訟，嗣於本院審理期間，被告作成上開（否准）處分，原告始增加撤銷上開否准處分之聲明，是原告提起本件課予義務訴訟，業已完備訴願前置之要求（行政訴訟法第5條規定參照），自無因前開否准處分之作成而有再次踐行訴願程序之必要，是原告增列上開附屬聲明，於法並無不合，合先敘明。
二、事實概要：㈠原告為被告於101年12月11日所核發101建字第0322號建造執
照（下稱系爭建照，原由原告與訴外人賴小雯、賴易易為共同起造人所領得之97建字第0572號建照併案作廢）工程（RC造地上5層建物工程，建築地點位於臺北市北投區文林北路244巷40號，下稱系爭工程；建物部分，下稱系爭建物）之起造人，因系爭工程涉及損害文林北路244巷38號、44號建物，經被告所屬臺北市建築管理工程處（下稱建管處）於100年1月27日辦理會勘（下稱系爭會勘）後，依93年6月23日訂定發布之臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則（下稱93年版損鄰處理規則）第4條規定予以列管。嗣原告以104年11月25日申請書（下稱系爭申請，被告收文字號為8381號）向被告申請系爭建物之使用執照，經被告審查後勾選不合格事項，以104年12月9日北市都建字第10463028000號函（下稱104年12月9日函）通知原告改善後，再行送審（附記救濟途徑）。嗣原告以105年8月12日撤銷列管申請書向被告申請撤銷系爭工程損鄰列管，經建管處以105年8月22日北市都建施字第10537117600號函（下稱建管處105年8月22日函）復原告，請其依損鄰處理規則第5條第1項第3款規定辦理撤銷損鄰列管事宜。原告就該函提起訴願，經臺北市政府以106年1月25日府訴二字第10600010600號訴願決定：「臺北市政府都市發展局應於決定書送達之次日起50日內速為處分。」在案。嗣被告依上開訴願決定意旨，審認系爭工程造成之損壞，其損鄰後續處理程序未依損鄰處理規則第5條規定辦理完成，以106年3月3日北市都建字第10630862700號函（下稱106年3月3日函）否准原告撤銷損鄰列管之申請。原告循序提起行政訴訟，經本院106年度訴字第1356號判決（下稱「他案判決」）駁回確定在案。
㈡其後原告再以108年5月27日申請書，敘明已將使用執照竣工
勘驗審查項目表所載多項未合格事項逐一補正完畢等語，向被告申請核發使用執照（下稱108年5月27日申請），經被告以108年6月11日北市都建字第1083051618號函（下稱108年6月11日函）復略以：有關系爭工程「損鄰列管尚未解列」申請使用執照案，被告業以106年3月3日函答覆在案，並經「他案判決」駁回確定等語；原告復以108年6月27日再次申請核發使用執照函，申請准予核發系爭建物之使用執照（下稱108年6月27日申請），並稱被告106年3月3日函及「他案判決」均係針對解除損鄰列管之申請案，與108年5月27日申請非同一事件，經被告以108年7月10日北市都建字第1083058847號函（下稱108年7月10日函）復略以：有關原告反映系爭工程損鄰列管尚未解列欲申請使用執照疑義一案，被告108年6月11日函已有敘明等語。原告乃以被告不作為為由，提起訴願，經臺北市政府以108年10月25日府訴二字第1086103603號訴願決定（下稱系爭訴願決定）：「臺北市政府都市發展局應於決定書送達之次日起30日內速為處分。」嗣被告以108年11月25日北市都建字第1083143291號函（下稱108年11月25日函）通知原告略以：被告辦理使用執照之行政審查業務部分，審查項目均依據內政部訂頒「使用執照審查表(C12-1 )」辦理，損鄰事件經列管者，依損鄰處理規則之相關程序解除列管後，始符合上開審查表之要求。原告經審查為損害鄰房有案者，且尚未依程序辦理完竣，故是否合於使用執照核發要件，被告已另函請內政部函釋中，俟該部回函並統整意見後，被告將依法處分等語。原告認被告怠於就其依法申請之案件為准、駁處分，乃於109年3月3日（本院收文日）向本院提起行政訴訟，經本院109年度訴字第257號裁定（下稱原裁定）駁回原告之訴及追加之訴。原告不服，提起抗告，經最高行政法院110年度抗字第62號裁定將原裁定廢棄發回本院更為審理。於本件更審審理期間，被告以112年6月6日北市都建字第1126021318號函（下稱原處分）駁回原告之系爭申請，原告乃追加聲明撤銷原處分。
三、原告起訴主張及聲明：㈠被告對於原告合法申請使用執照之案件，有作成核准處分之法定義務：本件依原處分所載內容，足認被告明確認定系爭申請除損鄰事項外，其餘申請使用執照所應具備之文件、程序，均已補正完成。被告雖以損鄰列管未經解除而駁回系爭申請，然按不當聯結禁止原則及比例原則，為拘束行政行為之一般法律原則，就使用執照之發給，建築法第70條、第71條已明文規定主管機關應審查之事項及申請人申請時應具備之文件，主管機關就使用執照之核發，為簡化執行時之個案行政裁量，縱得訂頒作用性之行政規則以供遵循，然其內容究不得違反建築法規定核發房屋使用執照之立法目的，亦不得增加建築法關於核發使用執照所無之限制。使用執照應否核發，是針對該新建完成之建物是否符合建築法規定為之，至於損鄰事件所生之相關責任則是針對被損害之鄰房而生，是建築法關於核發使用執照之管理，其立法目的與損鄰事件所可能產生之後果及責任間並無任何關係，損鄰列管之撤銷，並非使用執照核發之許可要件，被告若以損鄰列管未撤銷而不為准許核發使用執照之處分，即違反不當聯結禁止原則。
㈡被告辯稱損鄰處理規則關於損鄰列管規定，並無不當聯結禁止原則之適用等語，惟：
⒈建築法之所以規定房屋建築完成後尚須取得使用執照始得接水接電使用，乃為審查該建築物經建築完成後是否與原經核准之建築執照內容相符，並進而使該建築物符合公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻等立法目的；至於興建中之建築物發生損鄰事件所發生之後果，乃該被損害之鄰房是否致生公共危險之刑事責任或危害公共安全應否停止使用之行政責任或應否負民事侵權行為損害賠償責任等事項，若將使用執照之核發與鄰房損害相互掛勾，將核發使用執照之行政處分以損鄰事件尚未處理完結相互連結，明顯違反「不當聯結禁止原則」，使行政機關是否為「房屋使用執照之核發」之行政行為介入私法上侵權行為損害賠償之爭執，致與建築法關於核發使用執照之立法目的毫無關聯。
⒉111年2月14日修正發布之損鄰處理規則第5條、第6條、第8
條、第9條等規定，將損鄰事件納入建築管理之一環，並區別其列管、撤銷程序為：現場會勘、損鄰鑑定、和解及解除列管等階段，各階段皆強制起造人須與受損戶相互協調，於無法達成和解時，解除列管與否端賴受損方是否主動提出法律上爭議為斷，完成上列流程撤銷損鄰列管後始得請領使用執照，是損鄰處理規則將「房屋使用執照之核發」與「無公共安全之虞受施工損害之受損戶與建方是否達成協議」、「受損戶是否主動提出法律爭訟」做為列管撤銷要件，並將之與使用執照核發不相關連之事項為不當之聯結，使行政機關是否為「房屋使用執照之核發」之行政行為介入私法上侵權行為損害賠償之爭執，不僅已逾越建築法關於核發使用執照之立法目的，並增加建築法關於申請核發使用執照規定所無之限制，上開損鄰處理規則之規定顯已牴觸其上位規範，被告自不得以之作為不核發本件使用執照之理由。
⒊退步言之，即使損鄰處理規則兼有保障受損戶對起造人、
承造人請求民刑事責任之規範目的存在，然自稱受損戶即王宏睿、許智能二人，早於100年1月27日辦理系爭會勘時，即已知悉其所有之房屋因系爭工程之施作而有「共同壁漏水」(38號2樓及3樓共同壁、44號1樓及2樓)之施工損害(本件屬不影響鄰房結構及公共安全之輕微施工損害，已經監造建築師出具證明屬實)，並因公文往返知悉系爭工程之起造人(即賠償義務人)為原告，然其等迄今仍未提出任何刑事或民事爭訟，其刑事告訴期間及民事請求權之時效均已消滅，故即使損鄰列管有其保護受損戶於刑事及民事爭訟權利行使、證據保全等公益目的，亦已因本件罹於時效而目的不存，則再續行損鄰列管亦無法達成保障受損戶未來主張民、刑事請求之行政目的，被告以無法達成行政目的之損鄰列管作為不核發使用執照之理由，屬另一層手段與目的之不當聯結，更不應予以准許。
㈢又被告辯稱原告與監造人於施工中均承諾將俟結構完成後一
併辦理鄰房鑑定，再依鑑定報告施作補強，因原告未予遵守，故被告未能核發使用執照等語。然原告除否認曾為任何承諾外，被告所提原告承諾之事未有任何證據存在，且無任何法律依據准許被告以起造人或監造人之「承諾」作為核發或不核發使用執照之理由，被告此項抗辯亦無理據；遑論本件於發生施工損鄰事件後，原告隨即要求承造人委託臺灣省土木技師公會於102年11月22日作成鄰房損害之修復安全及現況鑑定報告書，鑑估損壞修復費用38號1樓為新臺幣(下同)352,756元、2樓及3樓為509,351元、44號為794,383元，然受損人於調解階段一再刁難原告，要求重新鑑定，並指定由財團法人臺灣營建研究院（下稱營建研究院）作為鑑定機關，然該研究院所提委託鑑定費用1,246,000元，相較實際修復所需之費用(合計1,656,490元)，顯然不成比例而非合理、並無必要外，更有試驗項目重複編列、所列項目與損鄰事由毫無關連性之重大瑕疵，則原告焉有可能承諾將俟結構完成後一併辦理鄰房鑑定，再依鑑定報告施作補強等語。
㈣聲明：
⒈系爭訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依系爭申請，作成核准發給使用執照之處分。
四、被告答辯及聲明：㈠被告未就系爭申請核准核發使用執照，並未違反「不當聯結禁止原則」：
⒈「建造執照」與「使用執照」雖為不同之行政處分，各有
其作用，然二者均係「建築許可」制度之一環，均係對於土地所有權人或其他權利人於客觀、合法使用該棟建築物前所為之管制，二者在程序上互有關連，在建造執照所課予處分相對人之內容未被滿足前，於事實及法律狀態不變下，同一處分機關即無法作成後續使用執照之處分。依建築法第101條、臺北市建築管理自治條例(下稱建管自治條例)第1條、第28條及現行損鄰處理規則第1條、第9條規定，可知在起造人、承造人、監造人之建築行為有牴觸建築法第63條、第69條規定者，即難謂其未影響公共安全、公共衛生或危害社會秩序，在法律授權範圍內，透過協調處理機制，課予其防止或排除因違反建築法上規定所生危害之義務，使其負擔起應盡之行政責任。
⒉系爭工程原先取得97建字第0572號建照，因施工中施工基
地兩側（基地左側為文林北路244巷38號、基地右側為文林北路244巷44號）連接系爭工程拆除之「共同壁」有漏水之鄰房損害事件發生，於100年1月27日現場會勘後，監造人認定上開損害係屬無危害公共安全之虞之「施工損害」，經建管處協調，在承造人提具加強維護相關安全措施之條件下，繼續施工，但同時須由被告依93年版損鄰處理規則第4條規定予以列管。嗣97建字第0572號建照雖遭作廢，但上開建照所生之法律關係、所應盡之公法上義務、應負之行政責任，並未因此而消滅，而經併案於系爭建照中，是不僅原有建照所列管之損鄰案件4戶繼續列管於系爭建照中，即於系爭建照注意事項第38點所列有關原告應依損鄰處理規則辦理之義務，且原告於原有建照所應盡之義務、責任，不因系爭建照之取得而受有影響。是原告不僅於施工中，有加強施作相關安全維護措施之義務，且負有依損鄰處理規則第5條第1項規定辦理之義務。在原告未確實遵守、履行系爭建照所課予之義務以前，無從作成核發使用執照之處分，否則建築法及其相關規定所確保之建築管理之公共安全，防止妨礙他人之自由及增進之公共利益，將無法實現。又損鄰列管係課予起造人、監造人依損鄰處理規則辦理行政程序之義務，該義務之履行不會因為時間經過而消滅，故該規則並未對於列管設有時間限制之規定。
⒊更何況，原告於104年間未按照施工計畫搭設安全防護設施
，經被告裁處罰鍰，對於上開施工中所致之鄰房損害，系爭工程設計監造人於104年7月16日表示有關左右鄰房之損壞鑑定，將依結構體完成後所辦理之鄰房損害鑑定報告，再行施作補強等語，原告亦於104年7月6日表示：經與依鄰房所指定之營建研究院辦理鑑定，惟其鑑定價格超乎常情，經與建管處討論後，依損鄰處理規則，將於結構體完成後，一併辦理鄰房損害鑑定。有關鄰房外牆應結構補強一節，亦將依結構體完成後所辦理之鄰房損害鑑定報告，再行施作補強等語。原告雖提出102年11月22日臺灣省土木技師公會損壞修復費用計算表，然其所提出之鑑定報告書並未有38號1樓損壞修復費用，顯有缺漏，且上開鑑定報告書作成時點為102年11月22日，與系爭工程104年間未按施工計畫搭設安全防護設施加劇鄰房損害之情況，未盡相同；再者，原告於104年即知悉系爭工程委託營建研究院之鑑定費用，仍為上開表示，是在原告未依損鄰處理規則處理完結前，被告拒絕核發使用執照，並無牴觸「不當聯結禁止原則」。
⒋損鄰處理規則所為之規定，係在督促起造人、承造人就其
施工行為所造成之鄰房損害為相關之處理，目的並非單純以「房屋使用執照核發」與否之行政行為介入私法上侵權行為損害賠償之爭執，而係在促使原告（即起造人）善盡建築管理之責任，以防止或排除施工損鄰之危害，具有維護公共安全、增進公共利益之功能，與建築法第1條明示之管制目的具有合理關聯。又依損鄰處理規則相關規定，可知其目的係在防止或排除建築施工之起造人、承造人所生之危害，並基於尊重當事人之意思，藉由盡量促成雙方達成協調，以維護公共安全、公共衛生、減少紛爭而維護社會秩序；同時為平衡雙方間之風險承擔能力，事證接近之難易度，在雙方無法自行達成協議時，透過鑑定機構之選定、鑑定之辦理，以及多元代為協調機制等等之措施，使損鄰危害得以被消弭、排除，建築法、建管自治條例、損鄰處理規則皆未對於私法上之實體事項為具體之判斷與認定，當無所謂過度侵入私法領域之問題，反而是權衡「公共安全」、「公共衛生」、「公共交通」、「土地所有權人之建築自由利益」與「鄰地所有權人利益」之管制規定。
㈡原告於104年申請使用執照時，就「使用執照審查表」審查項
目之審查，並未提起救濟，故其當得作為系爭工程核發使用執照之準據：依內政部所訂之「使用執照審查表」（C12-1），損鄰事件經列管者，須依損鄰處理規則之相關程序完成解除列管後，始符合該表中「已依程序辦理」、「列管事項已辦理」之要求，而得據以核發使用執照；且依內政部108年12月4日內授營建管字第1080821105號函（下稱內政部108年12月4日函）文意旨，可知使用執照之核發必以「損害鄰房有案者已依程序辦理」為前提。又依損鄰處理規則之規定，可知損鄰事件雙方當事人再行協調仍無法達成協議時，方有申請被告代為協調處理及註銷列管之程序，本件原告迄今並未出具和解書，被告無從註銷列管；原告亦表示依受損戶指定之營建研究院辦理損害鑑定，顯見系爭建照尚未依損鄰處理規則辦理，實難謂其已符合「使用執照審查表」中第10項及第12項審查項目，故被告未能據此核發使用執照。
㈢在原告未確實遵守、履行系爭建照所課予之義務與承諾前，
尚難謂被告未核發使用執照係屬違法：建築法之建築管理，係以「建築許可」為核心所建構之制度，由建照核准內容以觀，其亦包含建築工程之「施工說明書」（建築法第32條），以確保土地所有權人之建築自由不會妨礙鄰地所有權人之權益。揆諸上述建築管理之目的，使用執照之核發當以建照所課予之義務是否被滿足與施工管理規定是否被落實為前提，倘若起造人未按工程圖樣及說明書施工，或未能履行建照所課予之義務，或違反建築法及其授權訂定之規定，建築管理機關自無法核發使用執照，以開啟該建築物之使用，尚難逕以系爭工程已新建完竣之事實，即認被告有核發使用執照之義務，否則建築法及其相關規定所確保之公共利益將無法實現。又系爭建照之承造人，並未因上開損鄰事件之發生，加強維護相關安全措施，又於房屋拆除時將鋼筋切除，使得連接房屋部分梁、版鋼筋錨定長度不足（地梁無法判斷）或錨定長度未保護，嗣更於施作基礎擋土工程時，擅自變更原核准圖說基礎施工，以「鋼軌樁」取代原核准「排樁」之擋土設施，致鄰房有傾斜或不均勻沉陷等影響結構安全之顧慮，迭經許智能等人陳情，建管處於104年辦理系爭會勘，並在原告檢附相關說明承諾未來「將俟結構完成後，一併辦理鄰房損害鑑定，再依鑑定報告施作補強」，而達成共識；系爭工程之監造人亦以104年7月16日104（哲）字第071601號書函說明略以：左右鄰房之損壞鑑定，亦將依結構體完成後所辦理之鄰房損害鑑定報告，再行施作補強等語，顯見起造人與監造人均認為其施工有損害鄰房之情事，為避免系爭工程未完成之結構體發生損害，或損害之擴大，故承諾俟結構體完成後，辦理鄰房損害之鑑定，並依鑑定報告施作補強。
在原告履行此項義務以前，尚難謂被告未核發使用執照予原告係屬違法。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有系爭建照
（本院109年度訴字第257號卷【下稱前審卷】第111頁至第113頁）、97建字第0572號建照附表（案號：1264-055訴願卷【下稱訴願卷①】第25頁至第26頁）、被告100年2月22日北市都建字第10062798000號函及所附系爭會勘紀錄（前審卷第115、116頁）、104年11月25日使用執照申請書（前審卷第295頁）、被告104年12月9日函及所附使用執照竣工勘驗審查項目表（前審卷第117頁、第163頁）、105年8月12日撤銷列管申請書（前審卷第349頁至第357頁）、建管處105年8月22日函（訴願卷①第100、101頁）、臺北市政府106年1月25日府訴二字第10600010600號訴願決定書（訴願卷①第130頁至第135頁）、被告106年3月3日函（前審卷第123、124頁）、「他案判決」（前審卷第43頁至第53頁）、108年5月27日申請書（含使用執照竣工勘驗審查項目表）、被告108年6月11日函、108年6月27日再次申請核發使用執照函、被告108年7月10日函、系爭訴願決定書（前審卷第27頁至第40頁）及原處分（含使用執照竣工勘驗審查項目表，本院卷第351頁至第353頁）在卷可稽，此部分之事實，可以認定。茲兩造爭執所在，乃在於被告以損鄰事件未經註銷列管（現行損鄰處理規則之用語）或撤銷列管（111年2月14日修正前損鄰處理規則【下稱修正前損鄰處理規則】之用語）為由，否准原告核發使用執照之申請，是否合法？㈡按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、
公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第8條規定：
「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限。」第28條第1款、第3款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。…。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。」第70條第1項本文規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」第71條規定：「（第1項）申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。（第2項）建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。」第73條第1項本文規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。」是建築物之新建、增建、改建或修建，應請領建照，未請領建照即建築者，該建築物即屬違章建築；而建築工程完竣後，主管建築機關原則上應自接到申請之日起10日內派員查驗建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等，查驗結果與設計圖樣相符者，即應發給使用執照，建築物始得接水、接電及使用。而所謂主要結構，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。
㈢經查，本件原告領得系爭建照後，委請承造人在臺北市北投
區文林段小段763、764地號土地上興建系爭建物，於系爭建物竣工後，原告會同承造人、監造人於104年11月25日申請核發使用執照（申報竣工日期同為104年11月25日），經被告審查後，認為包括「損害鄰房有案者已依程序辦理」在內等多項審查項目「不符合」規定，而以104年12月9日函請原告修正後再行送審；嗣於本院審理期間，經原告補正結果，被告仍以112年2月24日北市都授建字第1126094343號函（下稱112年2月24日函），請原告就包括「損害鄰房有案者已依程序辦理」在內等部分事項，予以補正釐清；其後經原告補正結果，被告以「本案損害鄰房尚未依程序檢送『損害鄰房有案者已依程序辦理之文件』相關資料，迄今仍未符合規定」等語為由，駁回系爭申請等情，有前揭系爭建照、104年11月25日使用執照申請書、被告104年12月9日函及所附使用執照竣工勘驗審查項目表、被告112年2月24日函及所附使用執照竣工勘驗審查項目表、現場查核照片（本院卷第265頁至第272頁）及原處分（按：原處分所附審查項目表上雖於「損害鄰房有案者已依程序辦理」、「切結及執照正本注意事項【手寫註記：執照附表38條損鄰未依程序辦理】」等2項目勾選「不符合」，然均指涉相同事項即未註銷損鄰列管）附卷可憑；被告亦於本院最後言詞辯論期日陳稱：確認系爭建物目前只剩下施工損鄰列管不符合等語（本院卷第362頁），是迄至本院言詞辯論終結為止，系爭申請經被告否准之理由僅為未能註銷或撤銷損鄰列管。
㈣被告固依建築法第101條、建管自治條例第1條、第28條及損
鄰處理規則相關規定，主張系爭建物於註銷或撤銷損鄰列管前，被告不予核發使用執照，並無違法等語。然而：
⒈系爭工程（會勘時為97建字第0572號建照）經建管處於100
年1月27日現場會勘結果，異議人許智能等主張文林北路244巷38號及44號連接系爭工程拆除之共同壁有漏水情形（38號2樓及3樓共同壁、44號1樓及2樓），經監造人認定係屬施工損害，但無危害公共安全之虞，被告乃以100年2月22日北市都建字第10062798000號函知原告，建管處依93年版損鄰處理規則第4條規定予以列管（前審卷第115、116頁）；嗣被告101年12月11日核發系爭建照時，於系爭建照存根附表「注意事項」欄第38點列載「依97建字第0572號續列管鄰損案4戶」等語（前審卷第112、113頁），是系爭工程確因涉及損鄰而遭被告予以列管迄今。
⒉然按憲法保障之人民各項權利，於符合憲法第23條所定之
條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異。如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定；如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。若僅屬執行法律之細節性、技術性事項，且只對人民產生不便或輕微影響，始得由主管機關發布命令為必要之規範。關於給付行政措施，倘涉及公共利益之重大事項，亦應有法律或法律明確授權之命令為依據（憲法法庭111年憲判字第19號判決、司法院釋字第443號解釋參照）。如前所述，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用，而建物造價所費不貲，如無法接水、接電並依其興設目的予以使用，將使建物所有人蒙受重大損失（未能物盡其用，亦有害於社會經濟利益。本件自原告提出系爭申請迄今，耗時長達近8年，仍未能取得使用執照，系爭建物無法被充分利用而閒置至此，甚為可惜），且未能領得使用執照，亦無法申請辦理建物所有權第一次登記（土地登記規則第79條規定參照），是使用執照之核發與否，於建物所有人之財產權影響重大，關於使用執照之核發要件，自應以法律或法律授權訂定之法規命令予以明定，方符憲法第15條保障人民財產權之意旨。
⒊依前引建築法第8條、第70條第1項本文等規定，可知建築
物主要構造（即基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造）、室內隔間及建築物主要設備等，經查驗與設計圖樣相符者，即應發給使用執照，並未設有損鄰糾紛處理或損鄰列管註銷、撤銷等，為其核發要件；且建築法相關授權主管機關另行訂定命令為補充規範之規定，亦均未涉及核發使用執照之要件。又臺北市依建築法第101條（該條規定：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」）之授權制定發布建管自治條例第28條規定：「建築工程施工發生損壞鄰房爭議事件之處理與程序，由主管建築機關定之。」臺北市政府則依建管自治條例第28條之授權，訂定發布損鄰處理規則。然綜觀建管自治條例及損鄰處理規則，亦均未就損鄰紛爭之處理或損鄰列管之註銷或撤銷，明訂為核發使用執照之要件。損鄰處理規則雖就領有建造執照、雜項執照或拆除執照之工程，因損鄰疑義事件、損鄰事件所涉爭議，明訂其處理流程，惟該處理規則於111年2月14日修訂前、後，就涉及施工損害鄰房者而應由被告予以「列管」或撤銷、註銷「列管」等相關規定，均無明文「列管」之效果為建築工程經「列管」者，於未經撤銷或註銷「列管」前，不得請領使用執照或列為請領使用執照之要件，被告以系爭工程未能撤銷或註銷「列管」，而否准原告核發使用執照之申請，毋寧乃係內政部所訂之「使用執照審查表」（C12-1），業將「損害鄰房有案者是否已依程序辦理」、「列管事項是否辦理」列為審查項目（詳後述），而原告未能符合上開項目之要求使然。就此而言，損鄰處理規則並未直接限制人民取得使用執照，尚不生是否牴觸上位規範或違反法律保留原則之疑義。
⒋被告所舉「使用執照審查表」（C12-1），乃內政部所訂「
建築執照申請審核書表」之其中一種（前審卷第165頁至第173頁），依該審查表所載之審核項目包括：「⒈申請書是否填寫齊全」、「⒉竣工相片是否齊全」、「⒊有無按規定申報工程開工」、「⒋工程必須勘驗部分是否經勘驗合格」、「⒌建築物竣工勘驗是否合格」、「⒍竣工圖是否齊全」、「⒎建造執照或雜項執照是否逾期」、「⒏門牌是否編妥」、「⒐基地環境是否整理完竣」、「⒑損害鄰房有案者是否已依程序辦理」、「⒒供公眾使用之建築物是否會同有關機關檢查合格」、「⒓列管事項是否辦理」等12項目，可見其乃係就主管建築機關受理核發使用執照申請時，所應審查之文件或應辦程序等業務處理方式所為之一般性規定，且未見有何授權訂定上開審查表之法律依據，充其量其僅屬中央主管建築機關即內政部依職權所訂定非直接對外發生法規範效力之行政規則（行政程序法第159條規定參照），自不得作為限制人民財產權（申請使用執照）之依據。被告所引內政部108年12月4日函文載稱：「使用執照之申請及核發規定，建築法第70條、第71條、第72條及本部訂定之使用執照審查表（C12-1）已有明定，有關『損害鄰房有案者，是否已依程序辦理』乙項業明定於審查表中。…貴府（按：指臺北市政府）並針對損鄰事件處理程序訂有『臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則』，仍應請據以辦理完成，以維護公共安全。」等語（前審卷第175頁），並未明示未經完成「損害鄰房有案者是否已依程序辦理」之審核事項者，即不得核發使用執照，即使該函文確有此意，其函文意旨亦與法律保留原則不符，自無從作為有利於被告認定之依據。
⒌又按不當聯結禁止原則係指國家機關在其權力作用上，應
只考慮到合乎事物本質的要素，不可將與法律意旨及目的不相干之法律上及事實上的要素納入考慮。縱使該其他條件本身具有獨特的目的，且有極為堅強的正當性並有法律依據，但若兩者間沒有「正當關聯性」，即不得將之聯結在一起，此為國家理性最低度的要求，亦為國家權力實質正當性的要求。此一原則具有憲法原則之位階，而屬「合憲秩序」，與比例原則有關。如前所述，建築工程完竣後，其建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即應發給使用執照，該執照即係准予使用建築物之證明（建築法第70條立法理由參照）；而由建築法第77條第1項課予建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全之行政法上義務的規定，可推知使用執照之核發，係經主管建築機關審認該建築物之構造及設備符合安全要求，且室內隔間及建築物設備等亦符合都市計畫及區域計畫所定土地使用分區之規定（建築法第70條立法理由參照）而為，此與損鄰處理規則藉由制式處理流程以排除損鄰爭議之目的，兩者間顯無關聯性，後者所涉者僅屬民事侵權行為之私權爭議，以之作為核發使用執照與否之考量因素，顯已違反不當聯結禁止原則。本件既經被告審認除原告未能註銷損鄰列管外，其餘申請使用執照所應符合之審查項目均已通過，原處分卻以原告未能註銷損鄰列管此一與核發使用執照目的無關之因素，而駁回其核發使用執照之申請，自已違反不當聯結禁止原則而屬違法，被告所辯其未就系爭申請核准核發使用執照，並未違反不當聯結禁止原則等語，自不足採。末須一言者，乃損鄰處理規則搭配「使用執照審查表」（C12-1）適用結果，足使起造人重視施工安全以避免造成鄰房損害，並使起造人在順利取得使用執照之誘因下，願意儘速與受損戶達成解決爭議共識，避免日後受損戶必須面臨與資力可能相對具有優勢之起造人（尤其是建商）訟爭之不利處境，立意甚佳，然在法律並無明文規定且亦無法通過不當聯結禁止原則檢驗之情況下，以起造人解決損鄰爭議作為核發使用執照之要件，仍不符合法治國原則之要求，擬以目的正當而合法化其手段，自非可取。
㈤被告以下辯解，均不足採：
⒈被告辯稱97建字第0572號建照所應盡之公法上義務、應負
之行政責任，經併案於系爭建照中，而系爭建照注意事項第38點載明原告應依損鄰處理規則辦理之義務，在原告未確實遵守、履行系爭建照所課予之義務以前，無從作成核發使用執照之處分等語。惟查，系爭建照存根附表「注意事項」欄第38點列載「依97建字第0572號續列管鄰損案4戶」等語（前審卷第112、113頁），至多僅係說明97建字第0572號建照之建築工程所列管之損鄰4戶，於系爭建照之建築工程繼續列管，至於是否因此列管即發生未經註銷或撤銷列管者不得申請使用執照，乃屬另事；而如前所述，被告以損鄰列管未經註銷為由，否准系爭申請，乃屬違法，自不因系爭建照是否承接原建照（97建字第0572號）繼續「列管鄰損4戶」，而有所不同。另關於被告所稱原告於104年間未按照施工計畫搭設安全防護設施而經被告裁處罰鍰、系爭工程監造人及原告均承諾將依結構體完成後所辦理之鄰房損害鑑定報告再行施作補強、原告所提出之鑑定報告書並未有38號1樓損壞修復費用且該鑑定報告書作成時點（102年11月22日）與系爭工程104年間未按施工計畫搭設安全防護設施加劇鄰房損害之情況未盡相同等節，均屬損鄰處理之細節事項，被告無非僅係藉此說明原告未盡損鄰處理之責，然縱使認為被告所述上情屬實，其能否據此而否准系爭申請，方為本件爭點所在，而此部分業據本院論述如前，是此部分亦無從為有利於被告之認定。⒉被告又稱原告於104年申請使用執照時，就「使用執照審查
表」審查項目之審查，並未提起救濟，故其當得作為系爭工程核發使用執照之準據等語。惟原告提出系爭申請，雖經被告104年12月9日函復略以：案經審查結果，仍有部分事項未符合規定，詳如附件（按：即使用執照竣工勘驗審查項目表），退請修正後，再行送審等語，並附記救濟途徑（前審卷第117頁、第163頁），然該次審查結果，原告不符合之審查項目（包括「損害鄰房有案者已依程序辦理」「切結及執照正本注意事項」）達10餘項（前審卷第117頁），上開函文僅係函請原告補正，並未駁回系爭申請，嗣原告於本院審理期間補正除損鄰爭議處理以外之事項後，訴請被告核發系爭建物之使用執照，自不因其未就被告104年12月9日函提起行政救濟而受影響，是被告上開所陳，並無可採。
⒊被告另稱起造人未按工程圖樣及說明書施工，或未能履行
建照所課予之義務，或違反建築法及其授權訂定之規定，建築管理機關自無法核發使用執照，否則建築法及其相關規定所確保之公共利益將無法實現。系爭建照之承造人，並未因損鄰事件之發生，加強維護相關安全措施，又於房屋拆除時將鋼筋切除，使得連接房屋部分梁、版鋼筋錨定長度不足（地梁無法判斷）或錨定長度未保護，嗣更於施作基礎擋土工程時，擅自變更原核准圖說基礎施工，以「鋼軌樁」取代原核准「排樁」之擋土設施，致鄰房有傾斜或不均勻沉陷等影響結構安全之顧慮，迭經許智能等人陳情等語。惟按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第32條第8款規定：「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰…。八、施工說明書。」第39條本文規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」第58條規定：「建築物在施工中，直轄市、縣 (市) (局)主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」而違反第39條規定者，依同法第87條第1款規定，得對起造人、承造人或監造人處以罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。經查，系爭工程未曾因施工中危害公共安全，而經被告依建築法第58條第3款規定，勒令停工；且系爭建物已經完工，目前沒有公共安全問題等情，業據被告於本院言詞辯論程序自承在卷（本院卷第360、361頁）；而被告所稱原告於104年間未按照施工計畫搭設安全防護設施，經被告裁處罰鍰一節（本院卷第247頁。至被告所稱原告擅自變更原核准圖說基礎施工，以「鋼軌樁」取代原核准「排樁」之擋土設施一節，並未見被告有何裁處作為），縱然屬實，亦屬「施工中」違反法令所定行政法上義務而擔負行政罰責之問題，此與「建築工程完竣後」（按：此為建築法第70條第1項所定申請使用執照的要件之一）申請核發使用執照是否符合法定要件，乃屬二事，系爭申請經被告審核結果，既認為除損鄰爭議事項以外之審核項目，均符合規定，已如前述，則被告猶執上開情詞，據為否准系爭申請之論據，自非有理。
㈥綜上所述，被告以系爭工程仍有「損害鄰房有案者已依程序
辦理」、「切結及執照正本注意事項【手寫註記：執照附表38條損鄰未依程序辦理】」等2項目「不符合」（按：此2項目均指涉相同事項即未註銷損鄰列管），而以原處分否准系爭申請，於法有所違誤；於原處分作成前，系爭訴願決定所為「臺北市政府都市發展局應於決定書送達之次日起30日內速為處分。」之決定，雖非完全不利於原告，然仍未能完全滿足原告之請求，亦應予以撤銷。又被告業已於本院言詞辯論程序確認系爭申請僅餘損鄰列管未獲註銷，其餘審查項目均已符合（本院卷第362頁），而損鄰列管未獲註銷並非被告得據為否准系爭申請之理由，均已見前述，本件事證已臻明確，被告除准予核發系爭建物之使用執照外，別無作成其他處分之可能，原告訴請被告應依系爭申請，作成核准發給使用執照之處分，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 楊得君
法 官 高維駿法 官 李明益
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日
書記官 陳德銘