臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第五庭111年度訴更一字第67號114年7月24日辯論終結原 告 天誠混凝土實業股份有限公司代 表 人 謝福成（董事長）訴訟代理人 李慧盈 律師被 告 公平交易委員會代 表 人 陳志民（代理主任委員）訴訟代理人 潘旻蕙
洪進安萬家宇上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國108年4月29日公處字第108021號處分書，提起行政訴訟，經本院108年度訴字第1123號判決後，最高行政法院發回更審，本院判決如下：
主 文原處分關於認定原告違反公平交易法第15條第1項之規定、命原告立即停止該違法行為及處新臺幣100萬元罰鍰之處分均撤銷。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按行政訴訟法第127條規定：「（第1項）分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。（第2項）命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」查本院111年度訴更一字第61號、第62號、第67號、第68號及第71號公平交易法事件，係同種類之事實及法律上原因，惟因個別案件所涉違法事實與裁罰金額略有不同，爰命合併辯論，分別裁判，合先敘明。
二、被告之代表人由李鎂變更為陳志明，茲據新任表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第5頁），經核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、事實概要：原告與訴外人國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、亞東預拌混凝土股份有限公司（下稱亞東公司）、環球水泥股份有限公司（下稱環球公司）等5家預拌混凝土業者（下合稱原告等5家業者），於民國107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格，經被告調查後審認原告等5家業者間有聯合行為之合意，其行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供需之市場功能，違反公平交易法第15條第1項規定，遂以108年4月29日公處字第108021號處分書（下稱原處分），命原告等5家業者應自原處分送達之次日起，立即停止違法行為，並處原告新臺幣（下同）100萬元罰鍰。原告不服，提起行政訴訟，並聲明：原處分關於原告部分撤銷。經本院108年度訴字第1123號判決（下稱前判決）撤銷原處分關於原告部分。被告不服，提起上訴，最高行政法院以109年度上字第1038號判決廢棄前判決，發回本院審理。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠、原告於107年12月間通知3家公司調漲，乃係有意識之平行行為，與其他受處分人間，無聯合行為之合意：
１、原告於107年11月間已自泰緯建設公司（下稱泰緯公司）知悉臺泥公司有通知下游廠商價格調整之訊息：
⑴、泰緯公司原係原告之客戶，嗣改向臺泥公司購買預拌混凝土
，然於107年11月間又回頭向原告詢價，原告考量其市場競爭力，乃刻意報價低於臺泥公司預告泰緯公司108年1月起欲調漲之價格，報價規格210kg/cm²（即3000psi）之預拌混凝土每立方公尺為1,750元（明顯高於原告斯時售價300元左右），並經泰緯公司所接受，雙方遂在108年1月間簽訂合約，約定高雄市復興路大樓建案，規格210kg/cm²之預拌混凝土每立方公尺為1,650元，另就高雄市仁武區安樂一街透天建案，規格210kg/cm²之預拌混凝土每立方公尺為1,750元。
⑵、又原告與泰緯公司在108年1月簽訂合約之前，即於107年12月
29日、107年12月31日將規格210kg/cm²之預拌混凝土以價格每立方公尺1,650元先行出貨販售給泰緯公司之復興路大樓工程建案，有出貨日報表可參。從先出貨販售再簽約之行為以觀，可證明預拌混凝土業者之交易習慣，簽約日經常非實際達成協議之日。僅係形式上「補簽」契約。
⑶、而泰緯公司既然同意接受以每立方公尺1,650元、1,750元之
價格與原告交易，顯然該等價格係優於臺泥公司之價格，原告當可知悉臺泥公司向泰緯公司欲自108年1月起調漲之價格乃高於每立方公尺1,650元、1,750元以上。佐以原告在108年3月22日遭被告調查之際，亦表示：「本公司並沒有與同業交換任何訊息，但失聯客戶來詢價，從而知道同業的調價訊息」等語，可證明原告於107年11月間，確實已從泰緯公司得知臺泥公司於108年1月開始欲調漲之價格，而知悉市場價格波動，衡以臺泥公司為預拌混凝土業之領導品牌，原告知悉臺泥公司之調漲價格，自然會詳加參酌，作為調漲價額之參考依據。
２、臺泥公司早在107年11月間即口頭通知下游廠商（包含泰緯公司）之說明：
⑴、臺泥公司固於本院111年度訴更一字第62號審理時表示：107
年12月中旬啟動內部會議決議達成每立方公尺調漲280元之內部決議，並正式發函通知下游公司，然查，上開筆錄內容臺泥公司僅係在說明107年12月中旬發函通知給下游廠商之原因及流程，並非在說明臺泥公司在發函之前，有無曾向下游廠商通知口頭調漲一事，臺泥公司筆錄內容不足以證明臺泥公司在107年11月間未向泰瑋公司為口頭調漲之預告通知。
⑵、另依臺泥公司於108年3月20日陳述紀錄，乃主張：「本公司1
07年共發過2次預拌混凝土漲價通知單給客戶，包括107年8月1日通知調漲每立方公尺□元，但是客戶大部份都不同意，只有少數同意調漲每立方公尺約□元，直到107年11月、12月份因為本公司砂石包商以要求調價為理由，否則會應料不足或斷料，其中11月份砂石供應不足□立方公尺、12月份砂石供應不足□立方公尺，本公司實在受不了客戶抱怨，所以在同意砂石供應商調價之情形下，才在107年12月18日通知客戶調漲預拌混凝土每立方公尺280元」等語，可見在臺泥公司書面發函通知下游廠商調漲前，即已先口頭通知，客戶才會抱怨。
⑶、又依據大又昌企業有限公司108年3月13日陳述記錄：「本公
司是107年11月即與臺泥公司反應要求啟動原物料採購合約第18條協商機制，調漲砂石出口方單價，那時要求調價每立方公尺100元」等語，可知，臺泥公司之上游砂石廠商大又昌企業有限公司，確已在107年11月份間即通知臺泥公司漲價。
⑷、再參酌臺泥公司108年3月20日陳述記錄，主張：「本公司沒
有牌價，但公司基於內部控管，每月訂有基準價格，本公司全國有23廠預拌廠，每個廠每月都有一個基準價，南區有9個分廠（8個分廠長、1個母廠分廠長及副廠長），授權分廠長有□元的議價空間，母廠長有□元的議價空間。……基準價是授權業務員議價的底限，原則上，業務員的報價會高於基準價□元至□元作為議價空間，雙方會視個案的交易數量、客戶信用及運距等因素後，決定成交價……」等語，可徵臺泥公司有授權業務員、廠長與下游廠商進行議價，無待臺泥公司啟動內部調漲決議始能與下游廠商口頭調漲。
⑸、復參酌臺泥公司108年1月14日之陳述記錄：「……不同意調漲
的客戶本公司仍會供貨，但會依照砂石供應情形調整供貨，不保證會按時供貨。同意調漲者則保證按時供貨…雖然本公司與下游營造廠商有簽訂供貨契約，但並沒有履約條款，所以營造廠商仍然可以選擇其他價格較低的預拌廠供貨。」等語，亦可徵臺泥公司之原有客戶確有因臺泥公司通知調漲而轉向其他預拌混凝土廠商購買之情形。
⑹、泰緯公司原為臺泥公司之客戶，有泰緯公司網頁資料可參，
而泰緯公司既然在107年11月間向原告詢價，原告亦在107年11月19日傳真報價單給泰緯公司，該報價單上之金額，以規格210kg/cm²之預拌混凝土之價格為例，乃每立方公尺1,750元，明顯高於原告107年度11月份出售之平均價格每立方公尺1,440元，亦高於原告107年全年度出售之平均價格每立方公尺1,462元甚多。佐以原告曾於108年3月22日調查時表示：「本公司並沒有與同業交換任何訊息，但失聯客戶來本公司詢價，從而知道同業的調價訊息，而且也願與本公司交易。」，堪可認原告並未跟同業交換訊息，而係從失聯客戶即泰緯公司得知臺泥公司欲調漲之金額及時間，又泰緯公司既然提到出貨時間預定是在農曆年左右，亦即108年2月間，成本已漲，故原告始在107年11月間報價高於當時平均售價甚多。
⑺、臺泥公司在107年11月即面臨上游廠商漲價之預告通知，且臺
泥公司亦授權業務員、廠長等人與客戶議價之空間，又關於預拌混凝土業者向客戶調整價格之業界常態，會先行以口頭告知客戶，並與客戶協議，然而客戶多會採取拖延策略，致混凝土業者不得不再以書面通知調漲，此段過程醞釀期短則
2、3個月，長則半年，臺泥公司雖於107年12月18日始以書面通知下游客戶調漲，然實於書面通知之前，即先行向下游廠商口頭預告將要調漲之訊息，此亦為泰緯建設公司業務人員為何於107年11月間轉向原告詢價，並同意以210kg/cm²1,750元高於平均售價之金額與原告交易之緣由，此乃合於論理法則。
３、原告價格調漲之決策過程及因素：
⑴、原告107年12月19日、21日以書面通知調漲之客戶名單為下列三家（以規格強度210kg/cm²之預拌混凝土之含稅價格為例）：編號 客戶名稱 原含稅售價(元)/ 立方公尺 證據 預告調漲金額（元） 證據 預告調漲後 價格（元） 1 麗晶建設公司 1,435 （甲證20，即本院卷一第249頁） 260 （甲證15，即本院卷一第185頁） 1,695 2 閎堡建設公司 1,435 （甲證21，即本院卷一第251頁） 250 （甲證17，即本院卷一第189頁） 1,685 3 聯鋼營造公司 1,300 （甲證22，即本院卷一第253頁） 270 （甲證23，即本院卷一第255頁） 1,635
⑵、原告共有數十家客戶，然原告並非在107年12月中旬無差別地
調漲價格，乃係針對口頭溝通困難、價格偏低，且考量日出貨量、所餘數量尚多之麗晶建設公司、閎堡建設公司、聯鋼營造公司等3家客戶進行書面通知（至於部分客戶自107年8、9月開始持續溝通，或部分易溝通之客戶係以口頭協議）。
⑶、原告價格調漲之決策過程及因素：
砂石、爐石粉、運輸費用，經上游廠商通知將在108年1月1日及2月1日進行調漲等成本上揚因素，乃為原告在107年12月間通知進行價格調漲最主要之契機及因素。衡以原告107年度全年度虧損約2,280萬元，該年度預拌混凝土總出貨量約為17萬9,000立方公尺（每個規格之預拌混凝土加起來之總數量），平均每立方公尺乃虧損127元左右（計算式：2,280萬元/17萬9,000立方公尺＝約127元/立方公尺，元以下四捨五入），加以上游砂石、爐石粉、運輸等之調漲，成本每立方公尺約增加176元（原處分第17頁），故除成本之漲幅外，原告尚欲彌補虧損，調漲價格至少每立方公尺303元始能收支平衡（計算式：127元+176元＝303元），原告斯時考量預告通知調漲之金額每立方公尺將增加高於176元、低於303元。原告並參酌臺泥公司通知泰緯公司調漲規格強度210kg/cm²預拌混凝土之價格應在每立方公尺1,650元、1,750元以上，再依據過往經驗，原告既然已與客戶簽約，而具有契約上之拘束力，縱然成本調漲，客戶同意調漲之可能性不高，或同意調漲之幅度不大（泰緯公司係失聯客戶回頭再來詢價，故金額始較高），且如欲調漲，客戶均會殺價，故原告乃預留客戶殺價之空間，為保有價格上之競爭力，且保留殺價空間，乃讓預告調漲之含稅價格落在每立方公尺1,600元至1,700元不等，預期經殺價後之價格至少應落在每立方公尺1,500元以上。本件調漲單價乃因上游調漲價格而勢在必行，且原告參酌臺泥公司價格、與客戶之約定一價到底之契約拘束力、為彌補虧損、考量客戶殺價空間，以及上游公司調漲之時間點在108年1月1日，遂在107年12月19日、同月21日，以書面通知客戶麗晶建設公司、閎堡建設公司、聯鋼營造公司等三家客戶各別調漲每立方公尺260元、250元、270元不等，調漲後之（含稅）價格分別為每立方公尺1,695元、1,685 元、1,635元不等，自具有經濟合理性，職是，可認原告乃係出於獨立、理性及合理之決定，應可認為屬有意識之平行行為。
⑷、又客戶聯鋼營造公司、閎堡建設公司，均不同意調漲，故原
告僅得自行吸收成本。僅麗晶建設公司有同意協議調漲，於108年1月23日同意自108年3月18日調漲規格210kg/cm²之預拌混凝土為每立方公尺1,655元，可見原告考量客戶因已約定一價到底而恐調漲失敗，及保留客戶殺價空間，並通知高於成本增加176元以上之金額，乃為合理。
⑸、單價並未過低之客戶（以規格210kg/cm²之預拌混凝土為例）
，原告則未通知調漲，舉例如下：編號 客戶 簽約日期 單價 證據 1 駿永建設 107/2/1 1,500 （甲證25，即本院卷一第261頁） 2 古嚴寺 107/9/18 1,500 （甲證26，即本院卷一第263頁） 3 和樂建設 107/11/15 1,520 （甲證27，即本院卷一第265頁） 4 澍陽建設 107/12/5 1,600 （甲證28，即本院卷一第267頁）
⑹、堪可認原告決定調漲之金額、調漲之方式（口頭或書面），
乃係考量個別客戶之狀況（是否溝通困難、價格偏低、日出貨量多寡、所餘數量多寡）進行通知，亦可證明原告並非一概針對全部客戶調漲同一價格，要與過去以往聯合漲價之案例乃多係不分客戶通盤調漲之情況不同，可證明原告乃係基於獨立、合理之行為而以書面通知該3家客戶調漲。
４、原告決定調漲之時間及通知下游廠商漲價之時間係在與上游廠商協議之後：
⑴、107年8、9月時因砂石原物料短少，上游廠商當時即預告漲價
，斯時原告乃先行通知單價偏低之廠商將調漲價格，然因上游廠商復表示仍會再漲，並表明108年1月1日一定會再漲，原告在該期間即多次與砂石廠商議價。又因一般預拌混凝土廠跟客戶都是訂有出貨合約，在原料成本上漲後，預拌混凝土廠必須和客戶協調漲價時間及幅度，會有時間差和議價空間，故原告於計算成本漲幅及虧損後，始於107年12月19日至107年12月21日先行預告將於108年1月1日起調漲每立方公尺250元至270元，保留與下游廠商議價之時間及漲價之幅度，乃具有經濟合理性(例如與麗晶建設公司協商1個多月後，始協議自108年3月18日調漲220元，即為一例。況且，與上游廠商簽約之日期，並非表示即為協商之日期，原處分片面以原告與上游廠商簽約之日期，即認原告有調漲在先，與上游廠商協商在後之情云云，實有事實認定錯誤。
⑵、原告與砂石廠商天寶成公司雖然為一年一約，然如天寶成公
司欲漲價，實際上原告難以啟動契約之罰責機制，僅得以口頭與天寶成公司進行協商，蓋如啟動契約之罰責約款，天寶成公司恐會故意減少出貨量來牽制原告，影響原告事業之經營，此亦為砂石廠商與預拌混凝土廠商間之常態，在原告與天寶成公司歷經數次協商後，天寶成公司表示將於108年1月1日調漲砂石價格，原告不得已僅得反應在售價上，故並非原告不願啟動契約之罰責機制，而係因現實考量始能接受上游廠商之漲價，更何況天寶成公司亦確實從108年1月1日漲價，原告因上游廠商通知108年1月1日將調漲價格，迫於無奈始通知下游廠商於108年1月1日起調漲價格，自符合常情。
５、原告固曾將兩套預拌混凝土設備等出租予臺泥公司，然雙方並未因此交換價格訊息，被告亦未舉證說明雙方藉由該租賃關係而為聯合行為之情：原告因產量不佳，設備閒置，遂於107年7月1日起將坐落於高雄市仁武區善德段299、300、307、391地號上之2套預拌混凝土機器設備出租給臺泥公司，僅保留1套預拌混凝土設備進行製造。又雙方均獨立作業，並未為任何訊息之交換，否則泰緯公司原本係臺泥公司之客戶，何需在107年11月間轉向原告公司詢價並同意向原告購買預拌混凝土？且原告公司為取得泰緯公司訂單，乃刻意報價比臺泥公司低，繼而讓泰緯公司同意交易，雙方間仍保有競爭關係甚明，原告並無因出租設備給臺泥公司而不為價格上之競爭。況出租設備收取租金為正常之商業交易行為，被告亦未舉證證明雙方間有利用租賃關係進行價格訊息之交換，被告亦未說明原告與其他受處分人如國產公司、環球公司、亞東公司間有何密切接觸之機會，而有聯合行為之情，自不能因二事業間存有租賃關係，即推論原告與其他4名受處分人間均具有聯合行為之合意。
６、原告與其他受處分人間市場地理位置、市占率、通知調漲客戶數量均不相同：
⑴、國產公司、臺泥公司、亞東公司、環球公司均在臺南市有顯
著市場地位，然原告在臺南市之市佔率為零，原告僅在高雄地區有1廠區、1套預拌混凝土設備，在高雄地區之市佔率僅
4.3％，與臺泥公司在臺南、高雄共有8廠區、國產公司共有8廠區、亞東公司共有5廠區、環球公司共有6廠區之臺南、高雄產量、市場占有率相比，實微乎其微。
⑵、原告在107年12月19日及同年月21號僅通知3家客戶調漲，即
麗晶建設公司、閔堡建設公司、聯鋼營造公司，要於其他受處分人間大規模通知下游廠商調漲之情形不同，例如臺泥公司為「針對高雄及臺南8個分廠的即有簽約客戶通知調漲……」，亞東公司為「針對南區（高雄及臺南）舊案的簽約客戶」，環球公司亦針對「舊案客戶」，且參酌環球公司的調漲通知書，受文者乃記載：「本公司混凝土材料合約客戶」，並區分5種調漲金額，可見環球公司亦係「全盤」通知下游廠商調漲價格，僅係調漲幅度不同，而原告在107年12月中旬僅書面通知3家客戶調漲，對市場競爭機能之影響力顯然微不足道，如原告與臺泥公司或任何一家同業有聯合行為，應亦如同其他受處分人般，全盤對下游廠商通知調漲才是，可見原告在107年12月中旬通知3家廠商調漲，確係出於獨立行為，並非出於限制競爭之意圖，與其他受處分人間並無聯合行為。
㈡、原處分對原告及其他受處分人裁處之罰鍰金額均不相同，而觀其所斟酌之因素，則係以上開概括之方式說明，並未針對何以裁處原告100萬元之具體計算方式，個別加以說明，亦未考量原告所得之利益等情，率裁處100萬元之罰鍰，顯然有違公平交易法施行細則第36條之規定及比例原則。
㈢、聲明：原處分關於認定原告違反公平交易法第15條第1項之規定、命原告立即停止該違法行為及處100萬元罰鍰之處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠、依據公平交易法第14條第3項規定，被告得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據推定聯合行為之合意存在：
１、公平交易法所稱聯合行為合意之內涵，除契約、協議外，尚包含事實上可導致共同行為之其他方式合意。惟事業間若透過無法律上拘束力之暗默協調，達成聯合行為目的，主管機關欲取得聯合行為合意之直接證據，顯具有相當困難性。是過去實務曾運用「一致性行為」理論，就事業間外觀上具有一致性之行為，經綜合判斷並運用經濟分析個案中之市場結構、產品性質、交易態樣等眾多因素後，據以推定有聯合行為之合意存在，進而認定該具有一致性外觀之行為核有違反公平交易法聯合行為禁止規定，而獲實務判決所肯認（乙證2）。且為能有效規範違法聯合行為，使間接證據推論證明聯合行為之合意法有明文，故104年2月4日公平交易法修正第14條第3項規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」明定得以相當依據推定事業間具有聯合行為之合意。
２、其次，廖義男大法官亦撰文指出，104年公平交易法增訂第14條第3項規定，係明文承認聯合行為之合意，得以相關因素及間接證據之方法，合理推定之，且其因果關係之推理依照一般經濟合理原則及市場競爭原理並有相關間接證據或數據佐證、其推理導出之結果有相當蓋然性者，即可認為是「合理推定」，並不需達到「唯一合理解釋」之程度，若要推翻此一推定，事業須提出有力之反證，如基於市場供需因素及競爭因素，或以有意識之平行行為等予以反駁者，自須對於該等主張提出事證予以證明，自不待言。
３、再者，本件發回判決闡明：「為有效規範聯合行為，適度賦予上訴人得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平交易法乃於104年2月4日修正增訂第14條第3項，明定：『聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。』即肯認聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕上訴人所應負擔之證明程度，非舉證責任之轉換。……。上訴人基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，而據以作成不利於事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定，並無因以間接證據證明事實而應受較嚴格審查之問題。」
４、由此可見，104年修正公平交易法第14條第3項規定，賦予被告得以間接證據推定聯合行為合意存在，藉此減輕被告所應負擔之證明程度，個案之聯合行為合意若以間接證據推定，亦不因此受較嚴格之審查，本件發回判決針對公平交易法第14條第3項規定證明程度已有法律上評價，進而依行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」爰此，本件發回貴院更為審理時，原告主張公平交易法第14條第3項規定適用應受較嚴格審查，須達沒有合理可疑蓋然性程度之確信云云，不僅與學說見解相悖，且已有恣意違背發回判決之法律上判斷。
㈡、本件原告與其他被處分人等系爭預告調價行為具有預告時間相近、調漲時間相同、調漲數額及漲幅相當等外觀一致性，經綜合分析案關市場結構、預拌混凝土產品特性、原告與其他被處分人等提供成本利潤考量，並論析市場行為之經濟合理性，均無法合理解釋系爭預告調價行為之一致性外觀，被告爰依據公平交易法第14條第3項規定推定原告與其他被處分人間具有聯合行為之合意：
１、構成公平交易法聯合行為之核心要件，繫於論證事業間有無合意之事實，依據公平交易法第14條第3項規定：「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之」被告得以相當依據推定聯合行為合意存在，又事業間一致性行為非以同時日、完全等幅度調整價格為限，倘相關事證足資論證證明其一致性行為之合意，縱有時間落差或微幅價格之不同，亦無礙違法性之認定。由此，依公平交易法規定及最高行政法院判決見解，本件原告與其他被處分人等107年12月中旬預告不分品項調漲預拌混凝土價格行為，預告時間、預告調漲數額及漲幅雖非完全一致，倘依相關事證推定原告與其他被處分人等具有一致性行為之合意，亦無礙聯合行為違法性之認定。故此，對於原告與其他被處分人等系爭預告調價行為預告時間與預告調價數額略有不同，參酌上揭最高行政法院判決見解，無礙於原處分就系爭預告調價行為具有一致性外觀之認定，合先敘明。
２、原處分依據公平交易法第14條第3項規定推定原告與其他被處分人間具有聯合行為之合意：
⑴、首先，依據臺南市及高雄市預拌混凝土之市場結構，原告與
其他被處分人等合計市場占有率高達75%以上，案關市場符合經濟學理所稱之寡占市場。因預拌混凝土係是由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之簡單加工產品，具有技術單純、產品同質性高及價格資訊透明等特徵，任一廠商經營策略都可能影響到其他廠商的銷售與收益，市場競爭激烈，若廠商獨自提高價格則須面臨交易對象流失之風險，是競爭廠商間對於彼此產品或服務價格具有高度敏感度。107年初開始，預拌混凝土業者陸續面臨原料成本上漲，但各業者銷售預拌混凝土價格仍是呈現漲跌互見之趨勢，且縱有價格調漲，亦呈現微幅、漸進式波動，如以原告銷售強度3,000磅預拌混凝土為例，107年間價格調漲每立方公尺最低3元至最高31元間，漲幅約在0.2%至2.14%間。至107年底，原告稱為反映預拌混凝土各項成本上漲，乃於107年12月19日至12月21日向下游客戶發送預告調價通知，惟原告107年12月中旬預告不分品項調漲預拌混凝土價格行為，卻是異於以往緩步、小幅度之調價模式，而係採取立即反應成本，並於108年1月1日起不分品項調漲預拌混凝土每立方公尺250元至270元，漲幅約18.67%之跳躍式訂價模式。是原告與其他被處分人等在預拌混凝土成本增加數額尚有不一之情形下，卻同時放棄以往採取微幅、漸進式之調價模式，一律於107年12月中旬向下游客戶預告大幅調漲預拌混凝土價格行為，已違背一般經驗法則。
⑵、原告與其他被處分人等陳稱107年12月中旬預告調漲原因主要
是由於預拌混凝土直接原料，包含砂石、爐石粉及運輸等3項原料及其他管銷成本上漲所致。但由於預拌混凝土之間接成本及管銷費用占總成本比例不高，且亦非屬107年9月後所增加成本，故本件以南部地區各預拌混凝土業者提供砂石、爐石粉及運費等成本價格上漲時間及數額等資料加以評估，並發現原告與其他被處分人等與其各自上游砂石廠商達成漲價協議時間與價格並不一致，各業者指稱其他成本價格調漲，如爐石粉及運費漲價日期與數額亦有所不同，且各業者107年12月中旬預告調漲金額亦遠高於各項成本增加之合計。
⑶、何況，原告與其他被處分人等不論是產量、營業額與盈虧損
益等情形，均勝過於其他規模較小的預拌混凝土業者，是在議價能力或成本調控等方面，原告與其他被處分人等理當較其他規模較小之預拌混凝土業者更具優勢。又衡酌107年原告與其他被處分人等所營事業規模大小尚有不一，原告或其他被處分人等於南部地區經營預拌混凝土業務亦盈虧有別，是可以想見預拌混凝土原物料成本增加對於預拌混凝土業者造成營業成本之負擔，理應會呈現不同影響，故面臨預拌混凝土原料成本上漲時，為展現最大競爭優勢，於衡平營業損益及追求報酬率間，各業者進而可能採取不同訂價策略，以利爭取更多交易機會。是本件縱如原告與其他被處分人等所稱107年12月預告漲價行為係因預拌混凝土成本上漲所致，但原告與其他被處分人等卻係一致於107年12月中旬向下游客戶預告調漲，且漲價數額及幅度相當，即各預拌混凝土業者於107年12月中旬，不分事業規模、不論營業損益，皆採取相同之訂價策略，顯不合理。
⑷、再者，原告與其他被處分人等分別與上游砂石供應商訂有長
期供貨契約，以確保砂石原料能獲平穩供應。而各業者與上游砂石業者長期供應契約或是砂石購售合約簽訂或換約日期並不一致，如本件原告與其上游砂石供應商乃於108年1月1日始簽訂本年度砂子及碎石等購售合約書，合約期間為108年1月1日至同年12月31日，契約內並明訂雙方年度砂石購售價格。是本件原告107年12月19日至21日預告通知調漲預拌混凝土價格事實在前，其與上游砂石業者簽訂購售合約書並確定調漲砂石價格事實在後，在上游砂石調漲價格及日期未定之前，原告旋即向下游客戶預告通知108年1月1日將調漲預拌混凝土價格250元至270元，亦有違常情。
⑸、實務上，亦不乏有寡占市場內之競爭廠商會以發布預告調價
訊息方式，加以觀察其他競爭廠商行動，並藉此獲取其他競爭廠商價格資訊，以作為自身調價策略之判斷基礎，而有助於廠商間進行價格協調。查本件原告與其他被處分人等於107年12月中旬時起向下游客戶大量寄發調價通知書後，直至108年1月1日正式漲價之預告日期，各業者調價訊息在市場上廣泛流通已長達數10天，該預告調價行為不僅增強預拌混凝土漲價資訊之透明化，且事業間透過預先告知價格變動資訊，藉以偵測其他競爭對手價格資訊，是該預告通知調價行為顯有促進達成聯合行為合意之效果。
⑹、綜上所論，原告與其他被處分人等系爭預告調價行為具有一
致性外觀，依據上述市場狀況、預拌混凝土特性、各業者成本及利潤考量，並對其等預告調價行為經濟合理性之因素等綜合分析，該一致性外觀難由其等採取各自獨立調價行為可得獲致，故合理推論原告與其他被處分人等若非有聯合行為之合意，即無法合理解釋其調漲行為，原處分爰依公平交易法第14條第3項規定，推定其等間具有聯合行為之合意存在。
３、本件發回判決肯認原處分關於聯合行為之合意推定 :
⑴、首先，本件發回判決指出「茲以具競爭關係之同一產銷階段
事業，其設備及規模不同，成本及利潤考量亦非相同，各事業在正常競爭市場中各自依上開因素所為之調價，出現相同或相近調價之機率極低，若事實上竟出現各事業在近乎同時或短時間內，採取相同的手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況。」是以，最高行政法院闡明可從案關市場競爭與各家業者經營條件加以觀察，對於原告與其他被處分人等系爭預告調價行為具有一致性外觀，並不符合市場之競爭常態。
⑵、其次，本件發回判決認為：「惟原處分未否認預拌混凝土價
格有上漲之背景及因素，原處分作成的理由在於被上訴人等5家業者藉南部地區砂石市場供需產生變化之際，基於聯合行為之合意提高預拌混凝土價格，而產生一致自108年1月1日起之跳躍式大幅調漲價格模式，其調價行為異於以往，且其等107年12月中旬之預告調價行為，具有相同調漲日期、調漲數額及調漲幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀，依公平交易法第14條第3項之規定，推定被上訴人等5家業者有聯合行為之合意。而查上開經濟部礦務局之報告僅係概述南部地區砂石供應及價格變化與其可能因素，尚非針對本件預拌混凝土市場調價原因及調價行為合理性予以探究，則原判決未說明如何藉由上開經濟部礦務局之報告即可合理認定被上訴人預告調漲價格具有經濟合理性之理由，進而撤銷原處分，尚嫌速斷，有判決不備理由之違法。」由此可知，本件發回判決認為僅以經濟部礦務局南部地區砂石供應及價格變化與其可能因素，尚難合理解釋何以原告與其他被處分人等系爭預告調價行為之一致性外觀。
⑶、再者，原判決雖以經濟部礦務局於108年4月1日所提出之「南
部地區砂石料源供需調配與後續作為」簡報認定被上訴人價格之調整既與供需曲線相合，似不能認有違經濟理性，但本件發回判決指出原判決:「除未說明砂石價格以外之其他成本或費用因素對於被上訴人預告調價行為之影響，復未說明如何由107年砂石價格曲線而得以認定被上訴人108年1月預告調漲之價格及幅度『異於過往緩步調漲模式』，亦同樣具有經濟合理性？且上訴人係以被上訴人等5家業者之預告調價行為呈現調漲日期相同、調漲數額與幅度相當、通知調漲時間相近等一致性外觀，而推定被上訴人等5家業者有系爭聯合行為之合意，前審就此未予調查釐清，遽為上訴人不利之判決，亦有判決不備理由之違法。」爰此，本件發回判決認為除非細究各家供應砂石價格及砂石以外等成本推升因素，並證明足以導致系爭預告調價行為可得具有一致性外觀，或者有其他事證足以證明系爭預告調價行為一致性外觀具有經濟合理性，否則即無法推翻原處分認定系爭預告調價行為不具經濟合理性之合意推定。
⑷、本件發回判決支持原處分關於「被上訴人為高雄市預拌混凝
土業者，與被上訴人以外之其他4家業者，於高雄市預拌混凝土市場，係具競爭關係之同一產銷階段事業，其市場集中度指數（即被上訴人等5家業者之市占率總和）於高雄市為8
4.5%，且高雄市之赫芬道爾－赫胥曼指數（Herfindahl-Hirschman Index［下稱HHI］，HHI係將每家事業市場占有率的百分比取平方和，以測量市場集中的程度，依美國西元2010年水平結合處理原則相關規定，HHI小於1,500為低度集中市場，HHI介於1,500至2,500為中度集中市場，HHI大於2,500則為高度集中市場）約為1,907，屬中度集中市場，被上訴人等5家業者於高雄市預拌混凝土市場具顯著市場地位。又預拌混凝土具有技術單純、同質性高及市場價格資訊透明度高等特性，市場競爭激烈，尚非任一家廠商得單獨提高價格而不必擔心客戶流失，於此市場結構下的競爭廠商，在面臨短期成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或虧損，惟若單獨漲價，勢必導致客戶流失，故被上訴人等5家業者具有聯合漲價以確保共同利益之誘因」之見解，並指出：「被上訴人等5家業者於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，迥異於過往之價格調漲模式，又透過預先告知價格變動資訊，可彼此偵測價格以促進達成不為價格競爭之共識與鞏固彼此聯合漲價合意之效果等語。若此理由可採，被上訴人之調漲行為，縱或有成本推動之因素，惟其調漲價格之一致性行為，可否認有聯合行為之合意，即有探求之餘地。」據此可知，本件發回判決認為原處分關於系爭預告調價行為作為「促進行為」，足使原告與其他被處分人對於調漲價格有預測性，並以此方式達成聯合行為之合意，縱然原告聲稱有成本推動因素，亦不足以斷然推翻原處分對於系爭預告調價行為一致性外觀關於聯合行為之合意推定。
４、綜上，原告與其他被處分人於寡占市場結構下從事競爭，預拌混凝土又具有技術單純、產品同質性高等特性，價格競爭乃為市場常態，案關市場易形成廠商「彼此牽制」的行為特徵。從而，各預拌混凝土業者在面臨短期重大成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或面臨虧損，但若獨自大幅調漲價格，勢必導致下游交易相對人流失，故為避免寡占市場內廠商間價格競爭致損及營利，原告與其他被處分人等確有以暗中或公開相互勾結達到共同壟斷市場獲取集體利益之誘因。是對於原告與其他被處分人等於107年12月中旬預告調價行為之一致性行為，經審酌案關市場結構、預拌混凝土商品特性、原告與其他被處分人等營業規模、成本及損益情形等因素綜合分析後，難認原告與其他被處分人等之預告調價行為具有經濟合理性，原處分乃依公平交易法第14條第3項規定推定原告與其他被處分人間具有同條第1項聯合行為合意存在，且系爭行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土市場之供需功能，核有違反公平交易法第15條第1項本文規定，且揆諸本件發回判決意旨，並未質疑原處分關於聯合行為合意之推定及經濟合理性之論斷。
㈢、原告雖主張系爭預告調價行為係為反映預拌混凝土各項成本調漲，具有經濟合理性，惟經原處分斟酌原告及其他被處分人等各項成本資料後，難認原告主張足以推翻原處分聯合行為之合意推定：
１、經查，案關市場原告與其他被處分人等彼此間之競爭情形，原告自承107年7月間因砂石價格上漲，故其於同年9月1日曾向下游客戶預告通知調漲預拌混凝土價格，但幾乎調漲失敗，其中客戶冠傑建設、甲乙營造等，因原告107年9月間預告調價，故而轉向競爭同業交易，而後於107年11月間下游客戶泰緯公司向原告詢價「原告為爭取客戶，將價格訂得比台泥公司欲漲價之價格還低……」等語可知，原處分強調案關市場預拌混凝土業價格競爭激烈，不具有大幅預告調價之產業背景，事業若單獨大幅調漲價格，將面臨客戶流失，唯有藉由競爭事業間採取一致性預告調價措施，以合意消除競爭之敵對性，得以順利轉嫁生產成本，避免利潤下降或甚至虧損，並可降低市場占有率損失之風險，原告與其他被處分人等確實具有實施聯合行為之誘因，進而原處分認定原告107年12月中旬系爭預告調價行為呈現一致性外觀，不僅不同於以往調價模式，亦不符合競爭同業間採取價格競爭，並以較低價格爭取交易機會之商業常情，並非無據。
２、其次，依據原告108年3月22日陳述紀錄：「……至於漲價理由為反映成本，因為預拌混凝土各項成本上漲，包括砂石、爐石粉、運費，共計176元（未稅）。」並於訴訟中主張系爭預告調價行為係為反映成本，對此，原處分已載明「依前開事實三、調查結果(三)及(四)說明可知，其等108年1月1日調漲預拌混凝土價格所涉成本主要包括砂石、運輸及爐石粉等三項因素，而上開成本因素之漲價日期與數額各有不同。故被處分人等雖均稱其調價行為係為反映成本，惟其成本增加數額與成本內涵尚有不同，則其各自反映成本而調價之結果亦應有差異。」因此，原處分斟酌原告調查時陳述各項成本因素，並彙整其他被處分人上揭3項等成本合計交互對照，發現原告與其他被處分人等雖均稱其調價行為係為反映成本，惟其各自成本增加數額與日期均有不同，特別是各自上游砂石供應商預告調價時間與數額尚有不一，可見所謂成本因素顯然難以導致系爭預告調價行為具有一致性外觀。
３、又，依據原告與其他被處分人等調查時陳述107年12月中旬向下游客戶預告調漲行為，係因渠等陸續接獲上游砂石業者之調價請求所致，可見預拌混凝土之砂石成本預告調漲，係本件原告與其他被處分人等向下游客戶預告調漲預拌混凝土價格之關鍵因素：
⑴、原告公司108年3月22日陳述紀錄：「……第二梯次（107年12月
19日至107年12月21日）通知之客戶主因係第一梯次口頭通知未獲回應，基於考量該等客戶日出貨量及剩餘量多且又面臨砂石、爐石粉、運費等調漲情況下，因而書面再度通知……。」
⑵、環球公司108年3月21日陳述紀錄：「由於107年第四季本公司
所屬砂石包商及市場即有砂石調漲訊息傳出，12月起各砂石供應商正式來函通知調漲砂石價格，且調漲幅度非本公司所能負擔，而本公司確有砂石供應短缺情形發生，事態嚴重，非本公司所能承受，所以啟動調價機制。」
⑶、臺泥公司108年3月20日陳述紀錄：「……107年12月間漲價是因
砂石供應商以缺料不出貨為由，要求本公司讓其漲價，本公司確實也有面臨到遭斷料而無法供貨之情況；為避免與預拌混凝土客戶產生更大的糾紛，本公司不得不對預拌混凝土下客戶提高價格，以方便讓砂石供應商反映成本。」
⑷、國產公司108年3月21日陳述紀錄：「因為砂石包商在107年12
月發文要求本公司調漲砂石價格，所以本公司才在107年12月發調漲價格通知自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格。
」
⑸、亞東公司108年3月20日陳述紀錄：「本公司不會無故且無理
由漲價，因接獲上游砂石包商之漲價通知本公司才通知下游客戶針對舊約漲價，本公司並不清楚其他同業之情況。」
４、惟對於原告主張系爭預告調價行為係因應上游砂石供應商調漲砂石價格乙節，原處分業已逐一細究原告與其他被處分人等之上游砂石供應商砂石調價行為，經調查後發現原告與其他被處分人等之上游砂石供應商各有不同，各上游砂石供應商自107年10月起至108年1月間陸續發布調價通知，且多數砂石預告調價通知並未提及起漲時間，甚至原告與其他被處分人等最終確定調漲砂石價格之日期亦有不一，是原處分始認定南部地區案關市場縱具有上游砂石調漲之背景，但原告與其他被處分人等面臨不同上游砂石預告調價情況，尚難以導致系爭預告調價行為具有一致性外觀。
５、綜上所述，觀察系爭預告調價行為是否有經濟合理性，原處分係就原告與其他被處分人等5家業者成本情形整體觀察，而非就單一被處分人個別觀察，因為單一個別觀察無法解釋原告與其他被處分人等系爭預告調價行為為何具有一致性外觀，而且容易造成預告調價有經濟合理性的假象。是以，原處分斟酌107年10月起南部地區砂石供需情形及砂石預告調價背景，就原告與其他被處分人等主張系爭預告調價行為係為反映成本增加等語加以採計，惟依據原告與其他被處分人等之陳述及相關資料足證原告與其他被處分人等上游砂石調價各有不同，且其等調查時陳稱決定調價數額考量因素亦有不一，諸如：營業虧損、下游客戶議價空間不等、調價失敗風險云云，總此而論，關於原告與其他被處分人等107年12月中旬系爭預告調價行為一致性外觀，乃係建立在各砂石供應商發布預告調價通知時間及數額不一，縱另加計爐石粉及運費等成本後，原告與其他被處分人等成本增加數額亦非一致等背景前提下，然其等系爭預告調價行為數額卻一致性超額反映成本，並迥異於其等過往之價格調漲模式，又無其他因素可得證明或合理解釋足以促成系爭預告調價行為一致性外觀，故原處分依公平交易法第14條第3項規定推定其等具有聯合行為合意，並非無據，而原告所述預拌混凝土各項成本增加乙節，尚不足以推翻原處分聯合行為合意之推定。
６、另查，參照原告108年3月22日陳述紀錄：「本公司為單一預拌混凝土廠，有三套設備，其中兩套租給台泥。」原告訴訟中亦自承107年7月1日起將部分廠房設備租賃予臺泥公司，爰可認為原告與臺泥公司間在營業行為上有密切接觸之機會，亦可強化原處分關於聯合行為合意推定之證明程度。另據本會先前委外調查預拌混凝土產業結果，原告應僅有一處廠址，併此敘明。
㈣、原告對系爭預告調價行為一致性外觀再提出解釋，主張系爭預告調價行為係跟隨臺泥公司調價，但屢未能提出具體事證加以證明，是原告所述不足以推翻原處分聯合行為之合意推定：
１、本件發回判決已經闡明：「競爭之事業縱有成本上漲之因素而須調整產品價格，惟仍不得藉由成本上漲而為聯合調漲價格行為，其等若主張所為一致性之行為係獨立的決定或有意識之平行行為自應予以證明，否則無法動搖主管機關聯合行為之合意之推定……」是以，原告不能泛言主張系爭預告調價行為一致性外觀係跟隨同業調價所致，理應就何事業先行報價及預告何價位供原告跟隨？原告於何時及如何知悉先行報價者之價格？原告配合跟隨行情調漲之決策因素及過程？提出事證加以證明，始足當之。
２、本件調查過程中，依據108年3月22日原告委任何順益就本件陳述意見，對被告詢問：「何以貴公司107年12月漲價通知與其他同業漲價通知，其時間與金額相近？貴公司有無參考同業調價或跟隨或相互交換調價訊息?」何順益回答：「本公司調價機制自行決定，並沒有參考同業或跟隨同業，是依據原物料成本作調整，原物料成本上漲跟著漲，純粹是反映成本，已如前述，與預拌混凝土市場供需無關。另外本公司並沒有與同業交換任何訊息，但失聯客戶來本公司詢價，從而知道同業的調價訊息，而且也願與本公司交易。」等情可知，原告並無提及系爭預告調價行為係跟隨臺泥公司調價。
３、再者，依據其他被處分人等於調查過程中之陳述紀錄，均未曾提及參考同業調價或跟隨同業調價之情事，甚有業者表示不清楚同業調價情形及其調價數額，此為最高行政法院各發回判決肯認：
⑴、「依上開詹志鴻陳述內容，被上訴人調漲行為並非『有意識之
平行行為』或『價格跟隨行為』。」（環球公司，最高行政法院109年度上字1034號判決參照）
⑵、「被上訴人及其他被處分人等於本件行政調查時，均稱調漲
係自行決定調價，未曾提及有參考同業調貨或跟隨調貨之情事，甚或有業者表示不清楚同業調貨情形及其調貨數額等情（甲1卷第26頁、第36頁、第47頁、第58頁及第66頁等被上訴人及其他被處分人等之陳述紀錄），則依陳述內容，被上訴人調漲行為並非『有意識之平行行為』或『價格跟隨行為』。
」（亞東公司，最高行政法院109年度上字1039號判決參照）
⑶、「依被上訴人之資深副總經理張安平於108年3月20日行政調
查程序中，表示107年12月的調價是被上訴人自行決定，並無與其他同業交易訊息等語（前審卷㈠第348頁），無一詞提及『價格跟隨行為』。」（臺泥公司，最高行政法院109年度上字1040號判決參照）
４、原告不服原處分提起行政訴訟後，雖於訴訟中主張系爭預告調價行為係跟隨臺泥公司調價，並提出其LINE聊天紀錄欲證明其從下游客戶詢價過程中獲悉臺泥公司價格，惟查雙方LINE聊天紀錄隻字未提及臺泥公司調漲價格訊息，且原告提出對泰緯建設公司之報價單及雙方簽訂預拌混凝土預定買賣契約書，亦僅得證明原告與泰緯建設公司間訂有預拌混凝土買賣契約，但無由證明「原告107年11月間已經得知臺泥公司調價訊息」一事，更無從證明原告已經得知臺泥公司發布預告調價通知之詳情（諸如臺泥公司預告時間、價格及起漲時間等事項）。
５、何況，依據臺泥公司準備程序陳述，該公司係於107年12月中啟動內部會議，並於12月某日業務會議達成內部決議，決議向下游客戶發布預告調價通知，預計調漲預拌混凝土價格每立方公尺280元，並於107年12月18日發布通知，是原告何以於107年11月19日即可從下游客戶詢價過程得知臺泥公司107年12月中旬內部會議決定，原告主張獲知臺泥公司調價訊息之時間與臺泥公司決策時間，顯然互有矛盾。
６、綜上可見，原告既未能提出獲悉臺泥公司價格之具體事證，且其說法亦與臺泥公司決策過程相互矛盾，原告與其他被處分人等系爭預告調價行為具有一致性外觀，當與觀察他競爭同業公開透明之價格，進而採取應對、追隨或漲價之「有意識平行行為」理論或「價格跟隨」現象無涉，自屬當然。
㈤、原處分認定系爭預告調價行為足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供應之市場供需功能：
１、違法聯合行為內容限制競爭若係屬核心事項，諸如價格、數量、交易對象或交易地區等，其違法行為本質上對市場交易秩序即具有高度之危害性，倘事業係針對限制競爭核心事項從事聯合行為，則愈可確定該聯合行為足以影響市場供需功能。又聯合行為所謂足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，僅須客觀上具備可影響市場供需功能之危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能確受影響或當事人因此獲得實際利益為必要，且最高行政法院106年度判字第265號判決指明：「因此本件不論開立發票之作業方式為何，但『報價』單係由上訴人等所為，且為上訴人『實收價』之基礎，故從上訴人等報價得以觀知其等有一致性調價之聯合行為，則其等事後個別交易對於個別客戶折讓之實收價，不足以影響原有聯合行為之成立。」。
２、查本件原告與其他被處分人等107年12月中旬預告調價行為，係對於臺南市及高雄市預拌混凝土核心競爭參數價格所為之限制，顯足以影響市場供需功能，且經計算本件其他被處分人等於臺南市之市場占有率約75.4%，本件原告與其他被處分人等於高雄市之市場占有率亦高達84.5%，是以量與質的標準綜合判斷原告與其他被處分人等107年12月中旬系爭預告調價行為影響市場功能之程度，原處分認定系爭預告調價足以影響臺南市及高雄市預拌混凝土供應之市場供需功能，並無違誤。又參酌前開最高行政法院判決見解，縱原告與其他被處分人等實際調價結果與預告調價數額並不相符，或該預告調價通知對於下游客戶有無事實上之拘束力，均無礙於系爭預告調價行為足以影響案關市場供需功能之認定。
㈥、原告違反公平交易法第15條第1項本文規定之行為，原處分罰鍰裁量並無違反比例原則：
１、按公平交易法第40條第1項前段規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰」；又行為時公平交易法施行細則第36條規定:「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
２、原處分罰鍰衡酌原告系爭預告調價行為動機旨在提高預拌混凝土之交易價格，剝奪消費者利益，其違法行為對交易秩序已產生一定的危害程度，惟考量原告於高雄市預拌混凝土市場占有率約4.3%，明顯低於其他被處分人等，原告107年營業額約2.5億元，虧損約2,280萬元，而原告與其他被處分人自107年12月中旬發布預告調價後，亦依據系爭預告調價通知持續向下游客戶以調漲後價格報價，以及(或)就預拌混凝土價格進行協商，並於108年1月至3月間陸續達成調價協議致影響案關市場之交易價格水準，原告過去並無因聯合行為受有裁罰，亦考量原告於本件調查過程中均能依法配合調查，是原處分除令原告停止違法行為外，裁處100萬元罰鍰，係於本於公平交易法第40條第1項之授權範圍內裁處罰鍰，要無違反比例原則。
㈦、聲明：駁回原告之訴。
四、前開事實概要欄所載事實，除下列爭點外，有108年3月22日原告陳述紀錄（原處分甲4卷第9-11頁）、原告107年12月21日天(業)字第1070813號函（原處分甲4卷第43頁）、原告107年12月21日天(業)字第1071221號函（原處分甲4卷第44頁）、原告107年12月19日天(業)字第107121902號函（原處分甲4卷第45頁）、原告107年12月19日天(業)字第107121901號函（原處分甲4卷第46頁）、原處分（本院108年度訴字第1123號卷一第229-253頁）、前判決（本院108年度訴字第1123號卷二第87-111頁）、最高行政法院109年度上字第1038號判決（本院卷一第13-23頁）、統一發票（本院卷一第95-125頁）、砂石漲幅表與各縣市砂石產量及價格統計表（本院卷一第127-149頁）、原告107年8月13日天（業）字第107081301號函（本院卷一第151頁）、原告107年8月13日天（業）字第107081302號函（本院卷一第153頁）、原告107年8月13日天（業）字第107081303號函（本院卷一第155頁）、原告107年8月13日天（業）字第107081304號函（本院卷一第157頁）、原告107年8月13日天（業）字第107081305號函（本院卷一第159頁）、原告107年8月13日天（業）字第107081306號函（本院卷一第161頁）、原告107年8月13日天（業）字第107081307號函（本院卷一第163頁）、原告107年9月3日天（業）字第1070903號函（本院卷一第165頁）、原告107年9月12日天（業）字第1070912號函（本院卷一第167頁）、LINE對話紀錄（本院卷一第169頁）、原告107年11月19日編號1071119報價單（本院卷一第171頁）、鴻誠公司與原告之合約書、預定買賣契約書（本院卷一第173-177頁）、泰緯公司與原告之合約書、預定買賣契約書（本院卷一第179-183頁）、原告107年12月19日天（業）字第107121902號函（本院卷一第185頁）、麗晶建設公司與原告之108年1月23日協議書（本院卷一第187頁）、原告107年12月21日天（業）字第1071221號函（本院卷一第189頁）、原告綜合損益表（本院卷一第191-193頁）、出貨日報表（本院卷一第247頁）、麗晶建設公司與原告契約（本院卷一第249頁）、原告與閎堡建設公司契約（本院卷一第251頁）、原告與聯鋼營造公司契約（本院卷一第253頁）、原告107年12月19日天（業）字第107121901號函（本院卷一第255頁）、原告107年度預拌混凝土銷售數量（本院卷一第257-259頁）、原告與駿永建設公司契約（本院卷一第261頁）、原告與古嚴寺契約（本院卷一第263頁）、原告與和樂建設公司契約（本院卷一第265頁）、原告與澍陽建設公司契約（本院卷一第267頁）、原告與龍騰公司協議書（本院卷一第305頁）、泰緯公司網頁資料（本院卷一第307-309頁）、其他小廠平均價格資料（本院卷一第489-549頁）、等在卷可證，足以認定為真實。本件主要爭點為：㈠、原告等5家業者間，有無聯合行為之合意？原告於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，是否屬「有意識之平行行為」？㈡、原處分就罰鍰數額之裁量，是否適法？
五、本院的判斷：
㈠、公平交易法第14條規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業，以契約、協議或其他方式之合意，共同決定商品或服務之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他相互約束事業活動之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者。（第2項）前項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。（第3項）聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。」第15條第1項規定：「事業不得為聯合行為。」第40條第1項規定：「主管機關對於違反第9條、第15條、第19條及第20條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣10萬元以上5,000萬元以下罰鍰；…… 」。具競爭關係之同一產銷階段事業，以合意之方式，相互約束事業活動，足以影響生產、商品交易或服務供需市場之功能，即屬聯合行為。事業為聯合行為，限制彼此間之競爭，妨害市場及價格之功能，影響消費者之利益，故公平交易法對事業為聯合行為規範。
㈡、按「法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。」行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第282條定有明文。準此，行政法院得因某項已經明瞭之事實，依據論理法則或經驗法則，推定待證事實的存在。是綜合各項間接證據雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，所為之事實認定，尚非法所不許。聯合行為之合意存於當事人之內心，實務上主管機關欲取得成立聯合行為之直接證據，非常困難，故認定聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內。公平交易法對於聯合行為之「合意」，係採實質認定之方式，除以契約、協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」。為有效規範聯合行為，適度賦予主管機關得以相當依據推定聯合行為之合意要件，公平交易法乃於104年2月4日修法時增訂公平交易法第14條第3項，明文規定：
「聯合行為之合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之」，此規定肯定聯合行為之合意可依間接證據之推論加以認定，減輕主管機關所應負擔之證明程度，並非舉證責任之轉換。茲以具競爭關係之同一產銷階段事業，其設備及規模不同，其成本及利潤考量亦非相同，各事業在正常競爭市場中依各自依上開因素所為調價，出現相同或相近調價之機率極低，若事實上竟出現各事業在近乎同時或短時間內，採取相同的手段且有調漲價格一致性之情形，實非一般經濟原則及正常市場狀況，而從市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量等因素分析，不具經濟合理性時，即得推定聯合行為之合意。又所稱市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、經濟合理性，係抽象描述，並無具體內容，均非客觀存在而可以驗證的特定事實狀態，故此推定並非民事訴訟法第281條法律上推定。是以，處於寡占市場中競爭之事業，就主管機關推定其有聯合行為之合意，得舉證動搖主管機關之推定。主管機關基於市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定事業有聯合行為之合意，據以作成不利事業之處分，當事業向行政法院訴請撤銷處分時，事實審法院應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定。故而，依上可知，公平交易法第14條第3項既非等同「法律上之推定」，僅為過往實務見解間接證據法則之明文規範，特此再予以說明。
㈢、被告雖提及合理推定理論云云。經查：
１、學理上或者實務上或有以為對於辨別寡占市場中「有意識之平行行為」以及「一致性行為」，可採取促進行為理論，更有以為，依照104年修正之公平交易法第14條第3項有關聯合行為合意，得依市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素推定之。有論者以為，此項修正，其因果關係之推理依照一般經濟合理原則及市場競爭原理並有相關間接證據或數據佐證、其推理導出之結果有相當（高度）蓋然性者（不用達到無合理可疑、幾近於真實的蓋然性），即可認為是合理推定，不須達到唯一合理解釋(參閱王立達，聯合行為合意之概念、認定與證明方法：理論與實務的交互辯證，全國律師，10月號，2021年10月，頁41-44；廖義男，公平交易法之釋論與實務（第三冊），元照，2017年，頁140-143)。
２、然而，學理上，多數採取唯一合理解釋說，認為唯一合理解釋多指須在無法掌握直接證據下，可以求諸於市場上種種之「跡象」，以判斷是否為聯合行為，然該跡象必須是「重要、明顯且一致的」，而且不得以孤立單一之跡象證明卡特爾之存在，應探求各種有關行為跡象，整體判斷之。又該唯一合理解釋，可從市場與組成事業之了解、有無組成聯合行為之誘因與主觀動機、事業間有無事前接觸或交換資訊情報之事實、是否與自由競爭市場機能正常運作的情況不同、是否偏離各事業基於經濟理性應有之合理行為，以及觀察競爭者間競爭行為模式、強度之變化等方向著眼，最後綜合判斷合意之存在(近期文獻中，採取此理論者，可參考何之邁、張懿云、林廷機、陳志民，公平交易法：司法案例評析，元照，2016年，頁136-141；何之邁，公平交易法要義，自版，2022年修訂版，頁49-59；吳秀明，聯合行為理論與實務之回顧與展望－以構成要件之相關問題為中心，月旦法學雜誌，第70期，2001年3月，頁55-56；顏雅倫，聯合行為之合意推定－美國反托拉斯法之比較法研究，公平交易季刊，第27卷第1期，2019年1月，頁51-112；石世豪，從司法審查實務論聯合行為「合意」要件再修正，公平交易季刊，第29卷第1期，2021年1月，頁27-37)。從而，採取上述說法者，有以為唯一合理解釋等同一般人不致於有懷疑（合理可疑）之程度(或者依照公平法第14條第3項之立法意旨，審酌是否應減輕被告之證明程度至高度蓋然性)，但也有論者具體指出重點應在於一致性行為如何認定之問題，而非探討證明強度。
３、本院以為，聯合行為之違規事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包含在內，蓋事業為避免留下聯合行為合意之直接證據，而遭競爭主管機關之舉發，乃漸發展出不具法律上與事實上拘束力之一致性行為，以遂行聯合之目的。因而，各國實務上為徹底執行限制競爭法對於聯合行為之規範，不僅將一致性行為納入聯合行為之規範範疇，且於蒐證、舉證上，亦不限於直接證據，間接證據亦可作為證明合意存在之證據。採用間接證據時，其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理作用，為合乎經驗法則及論理法則之推論判斷，自得作為認定違法事實之基礎。蓋聯合行為之合意存於當事人之內心，若未顯示於外並留下契約、協議之書面紀錄等直接證據，主管機關於執法上就事實之認定與證據資料的掌握並不容易，因此在聯合行為的認定上，縱無直接證據可資證明事業間存有聯合行為之合意，然若透過間接證據之採證與分析，可合理推論若非事業間採取聯合行為，否則無法合理解釋市場上一致行為現象時，即可推論有聯合行為合意之存在，亦即在聯合行為乃事業間外部行為一致性之唯一合理解釋之情形下，可認定該等事業間有聯合行為。易言之，如市場上多數業者同時且以相同幅度調整價格，但市場上並無客觀之供需變化等因素可資合理說明，應可合理推定業者就該次價格調整存有聯合行為之合意（最高行政法院106年度判字第265號判決、最高行政法院106年度判字第631號判決、最高行政法院103年度判字第195號判決、最高行政法院103年度判字第438號判決參照；此外，被告第88年6月第397次委員會議關於一致性行為認定標準也同上述，該決議迄今並未變更）。就此，由最高行政法院之見解可知，重點應非在於唯一合理解釋或者合理推定關於舉證責任程度為何，而是在於辨識「有意識之平行行為」以及「一致性行為」之方式。簡言之，以上實務見解本已經詮釋如何應用間接證據法則之採認，均與我國多數學說認為唯一合理解釋大抵相同。
４、從而，寡占市場下，事業間彼此對於競爭者之行為，均甚為瞭解，且透明度極高，其等常常出現外觀上一致行為，此或屬競爭法所禁制之一致性行為，或有意識平行行為。故而，要清楚認知寡占市場下事業間經濟理性作為為何。此外，更應理解一致性行為取得證據的方法既然事涉間接證據，該證據自須對於一致性行為乃可否說明該跡象必須是「重要、明顯且一致的」，且是否具有唯一(合理)解釋始可，而與舉證責任無涉。
５、更須說明者，參照歐洲競爭法(即歐盟運作條約【Treaty on
the Functioning of the European Union】)，其等對於間接證據法則之認定，也是平行行為乃是系爭共同行為之所以存在要求具有唯一合理解釋(the only plausible explanation)；德國競爭法(GesetzgegenWettbewerbs-beschränkungen】）亦同之，認為主管機關禁止一項平行行為，甚至對人員加以處罰，必須在所有有利於行為人之疑點完全排除後，才算是合法，德國法院原則上支持上開見解，即須具有足以證明協議存在之具體證據，始認定為違法之聯合行為，並且尚有提及實務上以為「僅有單方預先公告資訊而一方遵循或僅參考對方提供資訊者，並不認為是合意」(關於歐盟競爭法、德國競爭法上開唯一合理解釋之介紹，可參閱謝國廉著，廖義男、黃銘傑主編，論歐盟競爭法「共同行為」（Concerted Practice）之概念與實務，競爭法發展之新趨勢：結合、聯合、專利權之行使，元照，2017年，頁140-142；何之邁，公平交易法專論（三），自版，2006年，頁25-30；劉孔中，公平交易法，元照，2003年，頁129-130；Richard
Whish & David Bailey, Competition Law 596-598 (2021); Biermann,Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht Ban
d 2/Teil 1 GWB: §§ 1-96, 130, 131; Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 6. Aufl.,2020, § 81 Rn. 65-66.)
是以，唯一合理解釋並非在探討證據證明強度問題，而是如何分辨一致性行為以及有意識平行行為，也就是說，其等之探討乃認定一致性行為取得證據的方法。據此，本院以為在辨別一致性行為之合意要件，在欠缺直接證據時，固可依賴間接證據，且應逐一調查構成處分之各相當依據之因素（間接證據），評價其證明力，綜合所有間接證據之證明力為有無聯合行為之合意之事實認定。但該間接證據可區分溝通證據（Communication Evidence），以及經濟證據（Econom
ic Evidence）。惟因經濟證據對於事業有無合意，或有兩種完全相反的解釋，倘若主管機關於案件審理時提出溝通證據，依照經驗法則及論理法則之推論判斷，自僅就純出經濟證據更有說服力(關於此部分其他探討，請參閱王立達，聯合行為合意之概念、認定與證明方法：理論與實務的交互辯證，全國律師，10月號，2021年10月，頁34-36；顏雅倫，聯合行為之合意推定－美國反托拉斯法之比較法研究，公平交易季刊，第27卷第1期，2019年1月，頁77以下之探討；何之邁，公平交易法要義，自版，2022年修訂版，頁52-56，何之邁教授具體指出事業間有無公開或非公開資訊、交換資訊之頻率等自然屬於間接證據法則判斷重要標準之一)。
６、退步言之，被告雖辯稱因行政訴訟法採取相當（高度）蓋然性者（不用達到無合理可疑、幾近於真實的蓋然性），即可認為是合理推定，不須達到唯一合理解釋云云。然而，先不論學理上，以舉證責任強度論者是否採取唯一合理解釋一事，互有殊異，此部分之探討實在與舉證責任無涉，亦如前述所言。況「就證據證明之程度而言，刑事案件需『檢察官所為舉證，需達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度』始可，而民事案件卻『當事人之舉證責任，僅達證據優勢程度之心證』即可，不同程序所要求之嚴謹程度不同，認定事實之結果也將不同，而行政訴訟事件原則依民事訴訟之標準（參照行政訴訟法第136條），但處罰事件應依刑事訴訟之標準（參見改制前行政法院39年判字第2號判例）」(最高行政法院102年度判字第767號判決意旨參照)。從而，關於行政罰法之舉證責任，上述判決雖用於稅務裁罰案件，但公平交易法案件既同有行政裁罰（行政罰法）之適用，本應同上述判決意旨為之，也就是應以達到一般人「無合理可疑」之程度(參閱吳東都，行政訴訟之舉證責任－以德國法為中心，新學林，2001年，頁64；吳東都，稅務行政訴訟之理論與司法實務，司法研究年報第34輯行政類，司法院印行，2017年，頁135-136；石世豪，從司法審查實務論聯合行為「合意」要件再修正，公平交易季刊，第29卷第1期，2021年1月，頁33（註114）；何之邁，公平交易法要義，自版，2022年修訂版，頁58-59)，自難以舉證強度為何論證乃唯一合理解釋或者合理推定。被告執上開抗辯，自有誤解。
㈣、原處分關於市場界定並無違誤
１、查本件被告是因接獲檢舉預拌混凝土業者以荖濃溪流域砂石短缺為由提高售價而開始調查，從產品市場而言，預拌混凝土是由砂石、水泥、爐石粉、飛灰及水摻配而成之簡單加工產品，主要用於建築物等營造土木工程，並無其他替代品，是產品市場界定即為預拌混凝土市場。從地理市場而言，預拌混凝土有容易凝固的性質，運送距離受到限制，最長為15公里至20公里，原則上業者以縣市為區域範圍進行供料，本件受調查對象為南部地區臺南市及高雄市業者，是地理市場界定為臺南市及高雄市，核與公平交易委員會對於相關市場界定之處理原則尚無不符，是原處分關於市場界定並無違誤。
２、又被告是依據包括原告等5家業者在內之預拌混凝土業者於接受調查時所提出之預拌混凝土產量計算（國產公司甲1卷第5-9頁、臺泥公司甲2卷第4-11頁、亞東公司甲3卷第7-28頁、天誠公司甲4卷第5頁、環球公司甲5卷第12-17頁，參見被告113年3月18日陳報狀，本院卷二第7-8頁），認原告等5家業者於臺南市及高雄市預拌混凝土市場具中度市場地位(如下表)，市場集中度指數於臺南市CR4為75.4%，高雄市CR5為84.5%(CRn表示前n家事業之市占率總和)，且臺南市及高雄市之赫芬道爾-赫胥曼指數(Herfindal-HirschmanIndex,下稱HHI)分別約為1,488及1,907，屬中度集中市場，市場占有率達75%以上，符合經濟學理所稱中度寡占市場等情，尚非無據，亦足以作為本件相關分析之基礎。
業者 區域 市場占有率 市場集中度指數 國產 臺泥 亞東 環球 天誠 CR HHI 臺南市 20.7% 20% 18.7% 16% - CR75.4% 1,488 高雄市 32% 14% 12.5% 21.7% 4.3% CR84.5% 1,907
㈤、原處分關於原告的部分應予撤銷原告歷來的調價行為是為了反應成本所做的決定，符合經濟理性，本次的調價行為也有價格跟隨的背景。被告在完全欠缺溝通證據之下，只以原告等5家業者於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，因調漲日期相同、調漲數額與幅度相當，及通知調漲時間相近等，具有一致性外觀，且此一致性外觀難由原告等5家業者如採各自獨立調價行為可獲致，而依據其市場狀況、商品或服務特性、成本及利潤考量、事業行為之經濟合理性等相當依據之因素，就認定原告等5家業者間存有聯合行為之合意，作成原處分，惟此項認定有誤，原告等5家業者並不具備實質上的一致性外觀，意思聯絡並不是唯一合理解釋。
１、原告在107年有兩次反應成本的調漲，107年確實有各項成本上漲的情形。
⑴、查，原告於107年間因營運成本提高，包括受到砂石、爐石粉
、飛灰等原物料上漲、油價上漲，租車運輸之協力廠商配合政府汰換一、二期柴油車計畫要求上調運輸費用，以及政府實施一例一休後增加加班費等因素影響，致混凝土原售價不敷成本，為減輕虧損，而分兩梯次發函予其客戶表示調漲價格。其中第一梯次是在107年8月13日至107年9月12日之間，受通知客戶包括超晟營造有限公司自108年9月1日起調漲每立方公尺155元（原處分甲4卷第42頁）、基茂建設股份有限公司自108年9月1日起調漲每立方公尺130元（原處分甲4卷第47頁）、甲乙營造股份有限公司自108年9月1日起調漲每立方公尺130元（原處分甲4卷第48頁）、龍騰建設股份有限公司自108年9月1日起調漲每立方公尺130元（原處分甲4卷第49頁）、建國工程股份有限公司自108年9月1日起調漲每立方公尺100元（原處分甲4卷第50頁）、冠傑建設開發股份有限公司自108年9月1日起調漲每立方公尺130元（原處分甲4卷第51頁）、集泰建設股份有限公司自108年9月1日起調漲每立方公尺130元（原處分甲4卷第52頁）、泰毅建設有限公司自107年9月15日起調漲每立方公尺130元（原處分甲4卷第53頁）、汯岳建設有限公司擬自107年10月1日起調漲每立方公尺100元（原處分甲4卷第54頁）、太崴建設有限公司自107年10月1日起調漲每立方公尺100元（原處分甲4卷第55頁），共計10間客戶；第二梯次則是在107年12月19日至21日之間，受通知客戶包括於107年12月21日通知閎堡建設有限公司擬自108年1月1日起調漲每立方公尺250元（原處分甲4卷第43-44頁）、於107年12月19日通知麗晶建設股份有限公司擬自108年1月1日起調漲每立方公尺260元（原處分甲4卷第45頁）、於107年12月19日通知聯鋼營造工程股份有限公司擬自108年1月1日起調漲每立方公尺270元（原處分甲4卷第46頁），共計3家客戶，有原告上開函文可參。
⑵、次查，第一梯次通知漲價主要係針對單價遠低於產成本之客
戶，但部分客戶只同意調漲每立方公尺50元至100元，第二梯次通知之漲價客戶主因係第一梯次口頭通知未獲回應，基於考量該等客戶日出貨量及剩餘量多且又面臨砂石、爐石粉、運費等調漲情況，因而以書面再度通知調漲，且調漲成功比例約70%，調漲金額僅50元至80元，而原告之預拌混凝土各項成本包括砂石、爐石粉、運費共計上漲每立方公尺176元（未稅），又由於預拌混凝土行業都要議價，所以通知漲價金額通常超過成本上漲金額，而成本上漲金額原因除砂石成本上漲之外，尚有其他原因，因此，107年間對舊案合約調漲每立方公尺250元至270元，新案合約調漲每立方公尺200元，原告是自行決定調價機制，並沒有參考同業或跟隨同業，是依據原物料成本作調整，純粹是反應成本，雖然原告並沒有與同業交換任何訊息，但原告的失聯客戶即泰緯公司於107年11月間向原告詢價，口頭透漏其預拌混凝土供應商臺泥公司欲調漲預拌混凝土之價格及時間，甚至抱怨臺泥公司將暫停供貨，從而知道臺泥公司的調價訊息，原告為爭取客戶因此將價格訂得比臺泥公司漲價金額為低，原告於107年11月19日向泰緯公司報價規格210kg/cm²即調漲為每立方公尺1,750元，有LINE對話紀錄、原告報價單可參（本院卷一第169-171頁），經磋商後，原告與泰緯公司同意以1,650元作為供貨價格，有108年1月10日合約書可參（本院卷一第179-183頁），泰緯公司另以實質上同一公司之鴻誠開發有限公司名義與原告約定由原告以每立方公尺1,750元價格供貨，亦有108年1月10日合約書可參（本院卷一第173-177頁），亦即願意與原告交易等情，並有原告所屬人員何順益108年3月22日陳述紀錄可參（原處分甲4卷第9-11頁）。可知對於原告而言，臺泥公司於107年11月間有先行報價及預告價位給泰緯公司，原告於107年11月19日知悉該價格，該價格於客觀上可作為供原告跟隨之依據。
⑶、又查，原告的調價機制為原告連年虧損，調價以期達到損益
兩平，若遇水泥、砂、石、飛灰等原物料波動，依據物調機制調降或調升，原告於105年、106年、107年的損益狀況分別為-41,462,724元、-19,532,545元、-22,805,140元。依108年2月生產成本計算，預拌混凝土之成本結構包括膠結材（即水泥3,364,456元、高爐石粉1,074,666元、飛灰314,016元，占總成本之比例32.96%）、砂石含量（即砂子3,248,324元、碎石2,711,208元，占總成本之比例41.33%）、直接人工（880,794元，占總成本之比例6.10%）、製造費用（2,827,165元，占總成本之比例19.61%），108年2月份總成本14,420,629元，每立方公尺預拌混凝土之砂石含量為1.831【計算式：（砂耗用量8,254.32＋石耗用量6,795.81）÷8219.5＝1.831】。原告108年1月、2月的砂石進貨成本變化，砂從1月每噸320元增加為2月每噸380元，石從1月每噸325元增加為2月每噸380元；原告108年1月、2月的各類預拌混凝土之銷售價格變化，其中規格為140、175、210、245、280、350、490的部分都有漲價，僅規格為420、140（加工）、210（加工）的部分沒有漲價。原告的生產成本計算表所列出的成本費用項目包括直接材料（水泥、砂子、碎石、高爐石粉、飛灰）、直接人工、製造費用（間接材料、運費、修理與維護、雜項費用、折舊攤提）等情，有原告分別依其綜合損益表、砂石發票、耗用原料統計表、生產成本計算表等資料所製作之表格、原告108年1月28日天管字第108001號函可參（原處分甲4卷第12-28頁）。
⑷、另查，107年12月前、108年1月份、108年2月份的砂石、爐石
粉、混凝土運費等調價幅度，砂從每噸310元漲價為每噸380元，石從每噸315元漲價為每噸380元，漲價合計每噸135元，漲幅為21.6%（原告記載為22%），爐石粉（含運費）從每噸1,075元漲價為每噸1,195元，漲價合計每噸120元，漲幅為11%，混凝土運費從180元漲價為每噸238元，漲價合計每噸58元，漲幅為32%。原告的客戶其中出貨量占原告總量出貨25%低單價客戶業經口頭及書面2次調價者，麗晶建設公司（107年12月19日通知調漲260元，實際從每立方公尺1,435元調漲至每立方公尺1,655元，調幅每立方公尺220元）、閎堡建設公司（107年12月19、21日通知調漲每立方公尺250元，實際調幅每立方公尺200元）、泰毅建設有限公司（107年8月31日通知調漲每立方公尺130元，實際調幅每立方公尺100元）、汯岳建設有限公司（107年9月3日通知調漲每立方公尺100元，實際調幅每立方公尺100元）尚在議價中仍未漲價，新泉營造、超晟營造有限公司（107年8月13日通知漲價每立方公尺155元）、聯鋼營造工程股份有限公司（107年12月19日通知漲價每立方公尺270元）、建國工程（107年8月13日通知漲價每立方公尺100元）為一價到底未調漲，至於冠傑建設開發有限公司（107年8月13日通知調漲每立方公尺130元，實際調幅每立方公尺80元）、甲乙營造股份有限公司（107年8月13日通知調漲每立方公尺130元，實際調幅每立方公尺100元）則未再向原告購貨等情，有原告製作之表格（原處分甲4卷第14頁、本院卷一第80-81頁）、統一發票（原處分甲4卷第20-28頁、本院卷一第95-125頁）、原告107年12月19日天（業）字第107121902號函、108年1月23日原告與麗晶建設股份有限公司協議書（本院卷一第185-187頁）可參。
⑸、復查，原告的砂石供應商為天寶成興業有限公司，原告的運
輸公司為佑祥交通有限公司、華明交通股份有限公司，已合作20多年，長期均以口頭通知單價調漲或調降，本件是於調漲生效日前15天接獲口頭通知。原告的砂、石成本，在107年1、7、10月，108年1、2月都有調漲，分別為砂每噸225元、235元、245元、255元、305元，石220元、230元、240元、250元、300元，運費則從107年1月至108年1月間維持在砂運費每噸65元、石運費每噸75元，調漲至108年2月的砂運費每噸75元、石運費每噸80元，因此，原告關於砂石加計運費的成本在107年1、7、10月、108年1、2月都有調漲，分別為每噸585元、605元、625元、645元、760元等情，有原告提出之108年3月25日採購砂石單價變動說明、108年1月1日砂子購售合約書（原告與天寶成興業有限公司）、108年1月1日碎石購售合約書（原告與天寶成興業有限公司）、108年1月1日砂運輸合約書（原告與華明交通股份有限公司）、108年1月1日碎石運輸合約書（原告與佑祥交通有限公司）、107年1、7、10月、108年1、2月砂、石、砂運費、石運費之統一發票可參（原處分甲4卷第60-72頁、前審卷一第195-206、457-481頁、本院卷一第95-119頁）。
⑹、至於爐石粉及運費的漲價情形，107年11月、12月、108年2月
，爐石粉供應商東南水泥公司的銷售價格分別為每噸1,030、1,080、1,150元，泰盛交通公司的運費則維持每噸45元，合計成本為每噸1,075、1,125、1,195元等情，有統一發票可參（前審卷一第187、189、483、485頁、本院卷一第121、123頁）。預拌混凝土的運費漲價情形，宜正企業行的運費從107年12月的每立方公尺180元調漲為108年1月的每立方公尺200元等情，有統一發票可參（前審卷一第191頁、本院卷一第125頁）。況且，砂石價格由於屏東縣數個鄉公所遲遲不執行河川疏濬標案之開採以致砂石料源欠缺，砂石相關業者之運輸、人力、環保成本提高等因素，眾多砂石業者陸續從107年下半年起就開始漲價，而且在108年1月1日同一天幾乎都持續漲價，迫使原告等預拌混凝土業者不得不漲價予以因應，也都跟隨在108年1月1日漲價，導致行政院公共工程委員會介入協助（詳後述），由此可知原告基於成本上漲之考量，而分別向客戶做價格調漲之通知，在107年9月1日、10月1日、108年1月1日調漲價格，本有其經濟理性考量，而沒有聯合漲價行為的合意。因此，由於砂石、爐石粉、運輸費用都將在108年1月1日及2月1日進行調漲，且原告107年度全年度虧損約2,280萬元，有原告107年全年度綜合損益表可參（本院卷一第193頁），107年度預拌混凝土總出貨量約為17萬9,000立方公尺，有107年度預拌混凝土銷售統計表可參（即每個規格之預拌混凝土合計總數量，本院卷一第257-259頁），平均每立方公尺虧損約127元（計算式：2,280萬元/17萬9,000立方公尺＝約127元/立方公尺，元以下四捨五入），加以上游砂石、爐石粉、運輸等之調漲，成本每立方公尺約增加176元（原處分第17頁），故除成本之漲幅外，原告尚欲彌補虧損，調漲價格至少每立方公尺303元始能收支平衡（計算式：127元+176元＝303元），是以，原告預告通知調漲之金額每立方公尺將增加高於176元、低於303元。
原告並參酌臺泥公司通知泰緯公司調漲規格強度210kg/cm²預拌混凝土之價格應在每立方公尺1,650元、1,750元以上，再依據過往經驗，原告既然已與客戶簽約，而具有契約上之拘束力，縱然成本調漲，客戶同意調漲之可能性不高，或同意調漲之幅度不大（註：泰緯公司係失聯客戶回頭再來詢價，故金額始較高），且如欲調漲，客戶均會殺價，故原告乃預留客戶殺價之空間，是以，為保有價格上之競爭力，且保留殺價空間，乃讓預告調漲之含稅價格落在每立方公尺1,600元至1,700元不等，預期經殺價後之價格至少應落在每立方公尺1,500元以上。從而，原告主張其係因上游調漲價格而必須漲價，且參酌臺泥公司價格、與客戶之約定一價到底之契約拘束力、為彌補虧損、考量客戶殺價空間，以及上游公司調漲之時間點在108年1月1日，遂在107年12月19日、同月21日，以書面通知客戶麗晶建設公司、閎堡建設公司、聯鋼營造公司等3家客戶各別調漲每立方公尺260元、250元、270元不等，調漲後之（含稅）價格分別為每立方公尺1,695元、1,685 元、1,635元不等，具有經濟合理性，核與事證相符，可認原告係配合跟隨行情調漲，屬於有意識之平行行為。
⑺、原告與其他受處分4家業者在市場地理位置、市占率、調漲數
額、通知調漲日期等方面都不相同。原告的市占率僅在高雄市4.3%，與其他受處分人國產公司、臺泥公司、亞東公司、環球公司的市占率32%、14%、12.5%、21.7%相較之下甚低，對市場的影響力甚低，因此，原告的調價行為是否必然推定在主觀上與其他市占率高的公司有聯合行為之合意，或者不能排除原告仍有自行決定調價或價格跟隨行為的可能性，就不能在欠缺直接的溝通證據之下，逕行推定原告有聯合行為之合意。遑論原告在臺南市的市占率為0，以臺南市的市場狀況而言，原告究竟有何誘因需要與其他受處分人國產公司、臺泥公司、亞東公司、環球公司產生聯合行為之合意？再者，高雄市的預拌混凝土市場集中度指數84.5%扣除原告4.3%，仍有80.2%，再對比原告對於臺南市只以其他受處分人國產公司、臺泥公司、亞東公司、環球公司的市占率之市場集中度指數75.4%未達80.2%即可認定為中度集中市場，實在難以從客觀上原告調價行為與其他受處分人類似，就推定原告與其他受處分人有聯合行為之合意。又假設國產公司、臺泥公司、亞東公司、環球公司確實有原處分所認定的在高雄市、臺南市的聯合行為，該4家業者又有何誘因必須特別與在臺南市沒有市占率，在高雄市市占率極低的原告一起產生聯合行為之合意？而原告的通知漲價日期是在107年12月19-21日之間，相對於亞東公司、國產公司是在107年12月14日，環球公司是在107年12月17日，臺泥公司是在107年12月18日，可知原告是全部受處分業者之中最晚通知客戶，甚至比亞東公司與國產公司晚了5天，則原告的漲價行為並非不能解釋為價格跟隨或是有意識的平行行為。
２、107年有砂石、爐石粉、運輸、人事等成本費用增加的情形，在砂石、爐石粉、運輸業者都漲價的前提下，原告等預拌混凝土業者無法自行吸收，只能跟隨反應成本調漲價格，更能證明原告的漲價行為有其經濟理性考量依據。
⑴、有鑑於107年8月份起南部荖濃溪流域砂石嚴重短缺，砂石、
飛灰、爐石粉等原物料及車輛運輸發生短缺又多次漲價情形，影響預拌混凝土業者之出貨量，導致工程進度延宕產生逾期罰款，相關行業的同業公會紛紛提出反應，促請被告、行政院公共工程委員會、經濟部礦務局等政府部門處理，並附上台灣水泥股份有限公司高雄水泥製品廠107年12月13日（107）鼓業字第184號函、國產建材實業股份有限公司仁武（高雄）廠107年12月7日通知單、國產建材實業股份有限公司鳳山（小港）廠107年12月7日通知單、亞東預拌混凝土股份有限公司台南廠107年12月14日通知書，均具體敘明南部荖濃溪流域砂石嚴重短缺，砂石商無原料可用，請客戶預先3天前訂貨，之後可能採取階段性停止供貨等情，有臺灣區綜合營造業同業公會107年12月20日臺區營靖業字第1071200290號函與附件（甲-1卷第1-4頁、甲-2卷第10-13頁）、社團法人台灣營造工程協會107年12月20日（107）營協字第10712002號函及附件（甲-2卷第6-9頁）、台灣區預拌混凝土工業同業公會107年12月26日預拌福業字第107276號函（甲-2卷第14頁）可參。高雄市不動產開發商業同業公會則表示108年1月1日起各混凝土公司全面漲價每立方公尺260元至280元，可能因素包括未積極整治河川、環保空污法使得混凝土業者成本增加，促請被告調查有無人為因素操控砂石供給量，造成混凝土業者漲價，影響民生經濟，並提供國產建材實業股份有限公司107年12月14日調價通知書（自108年1月1日起調漲每立方公尺260元）、環球水泥股份有限公司混凝土業務部107年12月17日（107）環混業字第009號函（自108年1月1日起調漲每立方公尺250元）、台灣水泥股份有限公司高雄水泥製品廠107年12月18日（107）鼓業字第186號函、（自108年1月1日起調漲每立方公尺280元）、亞東預拌混凝土股份有限公司高雄廠107年12月14日通知書（自108年1月1日起調漲每立方公尺270元），促請被告查訪有無人為因素操控砂石供給量等情，有該公會108年1月4日高市不動產商會字第1080007號函及附件可參（甲-1卷第5-9頁）。也就是說，相關業者反應因為砂石供給量不足，飛灰、爐石粉等原物料及運輸成本增加，出現砂石、預拌混凝土調漲價格，供貨不足等情形。而依中華民國砂石商業同業公會全國聯合會107年12月26日全國砂石字第1050114091號函，認為有數個政府發包疏濬標案尚未開採以致砂石碎解洗選場無原料可供生產，不是砂石廠業者惡意囤積砂石哄抬價格。政府規劃的疏濬量逐年減少，無法供應市場需求，價格乃市場供需所反應，並無聯合提高價格或操縱市場售價等情事（甲-2卷第15頁）。臺灣區綜合營造業同業公會則以108年1月2日臺區營靖業字第1080100006號函表示除南部荖濃溪流域砂石嚴重短缺影響出貨外，台灣自中國進口砂石之短缺問題亦將面臨不敷成本之段料甚至直接缺料之風險，空氣污染防制法的嚴格管制也使成本上揚，而促請查明砂石庫存量有無囤積或聯合提高售價（甲-2卷第29-30頁）。
⑵、依行政院公共工程委員會召開的108年1月4日研商全國砂石供
需現況及東砂北運執行情形-第4次會議之會議記錄（甲-2卷第68-80頁）、交通部、經濟部礦務局、經濟部水利署所提出之簡報資料（甲-2卷第31-67頁）、行政院公共工程委員會召開的108年1月19日南部地區砂石供需情形座談會會議記錄（甲-2卷第110-120頁）及經濟部礦務局、經濟部水利署、環境部所提出之簡報資料（甲-2卷第87-109頁），可知：
①、經濟部礦務局認為南部砂石料源短缺的主要原因包括：⓵、疏
濬作業遲延：高屏地區豪雨致河川局疏濬作業延後辦理及屏東縣政府疏濬作業延遲，107年高屏溪流域疏濬量較106年同期減少194萬噸，標售價上揚16元/噸。⓶、砂石需求增加：
台積電園區新建、鐵改局工程、南部豪雨後台南高雄道路工程整護等標案陸續發包，需求量陡增。⓷、老舊砂石車汰除：空氣污染防制法自107年8月3日施行，14年以上老舊車輛需汰換者眾，影響運能。⓸、固定污染源空污費暨排放量申報：環保署（現改制為環境部）自107年7月1日起，對固定污染源的懸浮微粒開徵空氣污染防制費，砂石業者首當其衝。⓹、預期心理惜售：12月市場價格已調漲15%以上，後續市場觀望氣氛濃厚等因素，致影響南部砂石料源供應（甲-2卷第39、69、91、111、112頁）。經濟部礦務局亦表示目前南部地區僅荖濃溪流域砂石適合運用於營建骨材，其他流域疏濬料源較不適合運用於營建骨材（甲-2卷第76頁）。
②、經濟部水利署則統計高屏溪、高屏堰及林邊溪105年至107年
總疏濬量為2,468萬立方公尺，其中107年度高屏地區實際疏濬量817.31萬立方公尺，低於目標量940萬立方公尺，主要係屏東縣政府疏濬案件較晚出料所致。目前屏東縣政府執行之疏濬案已預計於108年1月中旬陸續出料，經濟部水利署第七河川局及南區水資源局執行之108年度疏濬案件亦已陸續出料，以上預計108年1月可出料約84萬立方公尺，2月可出料約66萬立方公尺。據經濟部水利署了解荖濃溪里港沿岸砂石廠家堆置料源尚屬充足，並無明顯短缺現象，且目前仍有第七河川局荖濃溪高美大橋及高雄市政府高屏溪斜張橋等疏濬案件持續出料中（甲-2卷第54、55、70、112頁）。
③、臺灣區綜合營造業同業公會指出多數會員反應砂石呈現嚴重
短缺，無料可用，致預拌混凝土及瀝青業者無法正常出貨，主因是南部地區砂石料源不足，新空污政策造成運輸成本增加，混凝土價格自107年5月起迄今已上漲約2成多，南部地區由每立方公尺1,700元漲至2,090元，目前預拌混凝土廠均無法正常供應，最近3個月均通知約需1週之購料與備料時間始能出貨，目前砂石業產能減少74.44%，成本增加57.7%（未含增加的空污費），河川疏濬作業遲延，混凝土業成本增加15%-20%，應屬政策改變之合理調漲，臺灣區綜合營造業同業公會的五大訴求為：⓵、疏濬砂石屬於國家防洪防災重大工作，應將空污法及一例一休排除在外，加速防災作業。⓶、107年7月24日修正公共工程採購契約範本，針對砂石及混凝土及運輸機具或營建機構物價等之漲價，應摒除總物價指數調整方式，強烈要求採購契約應採取單項物價調整。⓷、107年8月3日空污法修正實施後，工程若涉及結構體工期延宕，應給予展延工期。⓸、108年1月14日中央政府雖已協調釋出砂石挖採，但成品加工端仍然缺料並無改善，漲價持續發酵。⓹、刪除公共工程採購契約範本，附錄2工地管理2.5項有關加嚴柴油車輛排放標準等條文。（甲-2卷第72、114-115頁）。
④、屏東縣政府則表示委託公所辦理107年高屏溪流域疏濬計畫約
420萬立方公尺，因行政界面與技術問題導致疏濬作業延遲，預定108年1月中旬可陸續出料。高屏地區各疏濬案普遍存在砂石車輛不足問題，依以往經驗，107年11月為林邊溪疏濬產能最佳時期，若屏東北部地區亦同時開始疏濬，砂石車則會發生運能不足等情形，大幅影響林邊溪疏濬產能，故改善砂石車輛供需問題，應可有效提升疏濬效能（甲-2卷第73頁）。
⑤、台灣區預拌混凝土工業同業公會表示：⓵、目前南部地區砂、
石都缺，有錢叫不到貨，據了解高屏地區自107年8月至12月，約有800萬噸河川疏濬工程已發包但迄今尚未出料流入砂石市場故有短缺情形，另有部分原因為砂石車輛不足問題，原砂石車輛約8萬輛，因新空污政策施行，原一、二期預拌混凝土車管制淘汰約3.8萬輛（將近5成），造成車輛運能不足。⓶、關於108年1月中旬可疏濬約420萬立方公尺的說法，公會持保留態度，據了解目前屏東縣里港地區砂石廠設備及車輛運輸產能不足，尚待加強，且尚未出貨的大約800萬噸料源也不足供應南部地區砂石料源，將對砂石產業、預拌混凝土業、營造業等相關產業產生重大影響。⓷、南部地區107年2月份砂石價格約220-240元/噸，至108年1月份已上漲至300-320元/噸，未來砂石價格恐有持續上漲之可能。⓸、環保署政策的主要受惠對象是營造業，對於預拌混凝土業並無相關，建議環保署後續邀集相關運輸業者研商加嚴空氣污染排放標準之執行緩衝時間時，亦一併邀請預拌混凝土車運輸業者溝通協調。⓹、前述尚未出貨的大約800萬噸料源包括高美大橋上游120萬噸、里嶺大橋上游40萬噸、屏東縣山地門鄉30萬噸、高屏溪斜張橋下游90萬噸、高雄市六龜區30萬噸、屏東縣高樹鄉200萬噸準備出料中、屏東縣里港鄉高美橋下游100萬噸（砂）及100萬噸（石）、屏東縣鹽埔鄉公所120萬噸準備出料中（甲-2卷第74-75頁）。
⑥、中華民國砂石商業同業公會全國聯合會則於108年1月4日會議
表示：⓵、經了解目前高屏地區確實有砂石缺料情形，且迫切需要料源，依水利署簡報砂石廠堆置照片，該料源無法使用於營建工程，若農曆年前無法疏濬砂石補充料源，南部地區將有斷料之虞。⓶、據了解屏東縣政府疏濬計畫於106年6月底提送經濟部水利署審查，於107年5月核准，審查程序冗長耗時，請相關單位督促水利署及屏東縣政府儘速辦理疏濬作業以解決砂石短缺問題（甲-2卷第75-76頁）。中華民國砂石商業同業公會全國聯合會並於108年1月19日會議表示：
⓵、關於南部砂石供應及價格調整問題，高雄台南地區混凝土廠砂石需求量每月達100萬噸至150萬噸，供給量不足，至於礦務局統計1,400萬噸之砂石庫存量，尚有庫存之砂石場多散佈在屏東各地較偏遠地方，多為少數陳年庫存，運輸不便，高雄台南主要砂石供應區以里港高樹地區為主，過年前本就是預拌混凝土的出貨旺季，砂石業者供應預拌混凝土所需砂石，在前幾個月都沒進料之情形下，場內庫存幾乎消耗殆盡，故無囤積居奇情形。⓶、河川疏濬係以河防安全為主，5月過後汛期期間即無法疏濬，一直要到10月以後才會再開放，目前疏濬所供應之砂石既要滿足預拌廠所需，又要為5月後調度做準備，若不預留庫存，屆時恐引起更大風暴。⓷、107年年中因環保法規要求，許多車主已將車輛變賣，即便空污法後來延後實施，已無從購回售出之車輛，此為運輸量能不足之原因。⓸、至於砂石價格部分，3年來南部砂石單價實際是在下跌中，但在外界物價上漲、一例一休造成人力成本上升、額外增加的環保改善措施費、油電成本等等，砂石業者實是慘澹經營，近期適逢砂石缺料，既然需求量遠大於供給量，運輸能量又不足，在市場機制下，砂石業者自然優先出貨給價高者，並適時反應成本，此為市場自然現象，而無串連壟斷之情。⓹、有關國內砂石骨材短缺及提高售價緣由如下：❶、水利署河川疏濬以河防安全為主，疏濬土石為輔，不是持續的疏濬土石，土石料源無持續性，國內目前無陸上採石案。❷、砂石價格認定標準，國內河川溪段、土石品質相差很大，運費加工成本不同，以高屏地區河川而論，有荖濃溪、隘寮溪、林邊溪、旗山溪流域，土石品質相差明顯，運費加工成本也有差異。❸、一般預拌廠採購砂石骨材以單價優先，未重視砂石骨材的品質。❹、中華民國砂石商業同業公會全國聯合會自102年起推動砂石骨材分級制度，與臺灣營建研究院合作推動砂石骨材分級制度化，至今業界及消費市場普遍還未重視採納，導致砂石骨材在市場很亂，各界有些誤解。❺、相關產業公會如感覺砂石單價起落不穩，建議商討砂石骨材分級分類合理價格標準，砂石加工業者及預拌廠建立砂石骨材價格合理制度化。⑥、砂石為工程建設之基礎，基於健全砂石市場之發展，中華民國砂石商業同業公會全國聯合會主張如下：⓵、請水利署持續增加疏濬量。⓶、地方環保查核請以勸導輔導改善為主，而非依空污要求為難業者。⓷、各河川砂石品質差異性大，有的質地堅硬適合作道路或高強度混凝土，有的質地破碎只能適用於級配回填，有的甚至是無價土石，因加工成本不同，適用用途不同，產品市場價值自不相同，應尊重砂石業者之專業，不能全部混為一談。⓸、砂石粒料為預拌混凝土及瀝青混凝土用量最大之原料，為免混入劣質不良有毒成分，建議不得因砂石缺料而放寬品管檢驗標準。⑦、目前砂石疏濬土石標限制35公噸砂石車限制載重，大約車斗2/3就接近超重，建議在河川區域運輸道路以車斗平為限覆蓋防塵網，可增進運輸效率節省很大運輸成本（甲-2卷第115-117頁）。
⑦、經濟部水利署則表示107年11月、12月高屏地區河川疏濬量為
178.72萬立方公尺，其中荖濃溪流域為110萬立方公尺，且107年度辦理之疏濬案皆已完成出料，至於屏東縣政府申請5件疏濬工程計畫審查耗時部分，經濟部水利署於107年5月31日完成核定，惟後續繳費作業等相關程序屏東縣政府近期始辦理完成，且因屏東縣政府委託公所辦理增加界面，相關人員經驗不足，影響作業時程，導致疏濬作業遲延，預計108年1月中旬可出料約420萬立方公尺（甲-2卷第76頁）。環境部則表示107年淘汰一、二期老舊柴油大貨車一萬三千多輛，往年則為三至四千輛，淘汰車輛非全為砂石車（甲-2卷第77頁）。
⑧、會議結論⓵、108年1月4日會議結論為：近期南部砂石供需失衡，主因是高
屏溪流域疏濬發包作業較遲，及砂石運輸車輛大量汰舊致運能不足等原因，加以公共工程與民間工程發包量明顯增加，包括前瞻基礎建設、台積電等電子業科技廠房工程等，產生預拌混凝土無法正常供料而有價格上漲之壓力。有關屏東縣政府疏濬發包作業遲延部分，請經濟部水利署立即專案協助屏縣政府處理高屏溪流域疏濬砂石作業，管控於1月15日前出料投入市場，以紓解南部砂石料源短缺情形。有關砂石運輸車輛汰舊致成本增加及運能不足部分，請環境部於確保改善空氣品質之前提，檢討評估加嚴民間砂石車輛排放標準於執行面的緩衝時間（甲-2卷第79-80頁）。
⓶、108年1月19日會議結論為：為解決本次南部地區砂石料源短
期失衡問題，確保未來砂石料源穩定供應，請經濟部礦務局確實掌握全國整體砂石供需情形及流向管制，避免區域失衡情形發生。請經濟部水利署針對疏濬計畫加強管控河川疏濬量，增加市場砂石料源。請環保署務實檢討砂石相關運輸車輛於非一般道路系統之彈性稽查措施。請行政院公共工程委員會檢討修正採購契約範本關於柴油車輛之管制規定。有關個別項目物價變動部分，工程採購契約範本應充分反應個別項目物價變動。請台灣區預拌混凝土商業同業公會協助即刻統計南部地區各預拌混凝土廠目前砂石需料及混凝土供應情形，如為補充之前疏濬量不足所短少之砂石量，所需之量為何？尚需多少時間消化？並統計上下半年之砂石需求量，俾經濟部礦務局及水利署規劃砂石供需及河川疏濬量，以利砂石供需平衡。後續若有砂石相關供需問題可即時向行政院公共工程委員會反應俾立即處理（甲-2卷第119-120頁）。
⑶、行政院公共工程委員會又於108年4月1日召開研商不動產業對
砂石及預拌混凝土供需及價格上漲之疑慮及因應措施會議，經濟部礦務局指出108年2月南部地區砂石場交價格約為283-289元，荖濃溪區域價格穩定於290-300元之間，3月份電話及現場訪查價格亦為前開區間（甲-2卷第170頁）。台灣區預拌混凝土工業同業公會表示未來混凝土價格是否上漲，需視砂石骨材、水泥、爐石、飛灰等主要原料價格而定，南部地區砂石已穩定供料，預拌混凝土將不再漲價，若砂石價格下降則會合理反應於預拌混凝土之價格（甲-2卷第176-177頁）。中華民國砂石商業同業公會全國聯合會表示南部地區穩定供料已無漲價空間（甲-2卷第177-178頁）。
⑷、再者，由經濟部礦務局108年1月19日簡報關於「⒈供需趨勢-
南區價格走勢」（甲-2卷第89頁），可知106年11月至107年11月每個月的砂價格分別為235、239、239、238、235、238、238、240、239、246、244、248、251元，自107年7月起算漲幅5%，每個月的石價格分別為227、225、225、224、21
9、224、229、224、226、231、236、244元，自107年7月起算漲幅9%，107年12月砂石場交價格已漲至300元。由經濟部礦務局108年3月15日簡報關於「二、南區供需趨勢-價格」（甲-2卷第126頁），可知107年10月起價格上漲加劇，南區砂石均價自107年7月起至108年1月，砂由239元漲至278元，漲幅16%，石由224元漲至273元，漲幅22%，主要產區荖濃溪砂石價格漲幅為20%以上，108年1月漲至300元。由經濟部礦務局108年4月1日簡報關於「二、南區供需趨勢-價格」（甲-2卷第147頁），可知108年2月南部地區砂石場交價格約為283-289元，荖濃溪區域價格穩定於290-300元之間，3月份電話及現場訪查價格亦為前開區間。
⑸、綜合上情可知，107年中旬之後，南部地區確實出現砂石料源
不足情形，砂石業者逐月調漲價格，並沒有遭被告認定為聯合行為，而空氣污染防制費的徵收，空氣污染管制使得運輸能量減少導致運輸成本增加，一例一休導致人力成本增加，預期心理因此發酵，原告因此在107年度兩次調漲售價，其中107年12月間調漲價格，應是原告自己斟酌反應成本基於經濟理性所為之合理行為，看不出來原告有必須與其他4家受處分業者聯合漲價之誘因存在，何況原告是受處分的5家業者之中最晚發出漲價通知，原告是從失聯客戶才知道其他業者有漲價行為，則原告的漲價行為也具有價格跟隨之效果。所以被告忽略上述各情，以致錯誤推定原告等5家業者有聯合行為。
３、其他未受處罰的南部地區其他預拌混凝土業者A-S業者共計19家業者，也與原告等5家業者有在107年底至108年1月有類似的一致性漲價外觀，並且反應是受到砂石短缺、原物料漲價、環保加嚴等環保成本、混凝土車運費調漲、車輛汰換等運輸成本、一例一休等人力成本等因素而需漲價等情，有被告製作之南部地區其他預拌混凝土業者107年底至108年1月價格調漲情形，19家業者提供之書面資料可參（本院卷一第489-549頁），可知19家業者雖與原告等5家業者有類似的一致性漲價外觀，也有相同或類似的漲價原因，卻未被認為違法，以下原則上以規格強度210kg/cm²之預拌混泥土之價格為例，比較原告與19家業者之情形，可知被告標準明顯不一致，恣意運用判斷標準，違反有利不利一併注意之原則。
⑴、A公司以107年12月24日通知書通知其客戶，將自108年1月1日
起，調漲各項規格預拌混凝土售價每立方公尺150元，此係為反應因砂石短缺及原料高漲的混凝土材料及製造成本，由於爐石等原料自前年第4季起迄今，價格已微調漲多次，每次調漲皆由A公司吸收，現已超出可自行吸收之極限，砂石原料單價亦同，自去年起數次微幅漲價，近期則因砂石礦區開採縮減，供應大幅短缺，砂石業者為反應其成本大幅漲價每立方公尺200元以上，導致A公司砂石成本大增，遠遠超出其所能負擔，為反應成本，不得已提高售價以反應原物料及運輸與其他相關費用之成本等語（本院卷一第491頁）。可知A公司所述漲價原因，與原告等5家業者大同小異，A公司通知函的發出時間為107年12月24日，漲價時間是108年1月1日，也與原告等5家業者107年12月14-21日之期間相近，且原告係挑選麗晶等3家價格明顯偏低之客戶（每立方公尺1,300元、1,435元），調漲數額均不相同，不若A公司是一概漲價，兩相比較之下，則原告主張係基於考量相關因素之後的商業判斷始預告調漲，並無聯合行為等語，並非無據。被告在同樣欠缺例如溝通證據之下，對於有類似漲價外觀之A公司未予處罰，卻僅處罰原告等5家業者，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⑵、B公司接受調查時亦向被告表示，預拌混凝土售價礙於舊合約
售價及未完工程於簽訂時未能及時反應成本漲幅，直到107年10月起才微幅調漲以反應成本，以規格強度210kg/cm²之預拌混凝土之價格為例，銷售單價107年9月為每立方公尺1,580元，107年10月每立方公尺1650元，107年11、12月均為每立方公尺1,700元，108年1月為每立方公尺1,800元（本院卷一第493-497頁），可知總漲價金額為每立方公尺220元，不能只以107年12月與108年1月僅增加每立方公尺100元而忽略全貌。且因107年12月的售價已達每立方公尺1,700元，故B公司此次調漲金額毋庸太多似即可反應成本。但原告107年12月販售給麗晶等3家公司之售價僅每立方公尺1,300元、1,435元，相較之下，原告通知漲價幅度較高並非不合理。
⑶、C公司接受調查時亦向被告表示，砂石進貨確實減量，若連續
出貨兩天，每日出貨量達500立方公尺以上就會有短缺情形，砂石進料成本確實調漲，故預拌混凝土售價也因此會調漲，該公司自107年10月起調漲售價，以210kg/cm²規格為例，在107年3-12月之間原則上是漲價趨勢，其中107年7月每立方公尺1,382.94元，同年12月份漲為每立方公尺1,584元，6個月內總漲價金額為每立方公尺201.92元，且107年12月售價已較原告販售給麗晶等3家公司之售價（每立方公尺1,300元、1,435元）為高，原告與C公司反應成本之因應策略可能有所不同，實難逕以C公司之資料即指摘原告違法。
⑷、D公司在規格210kg/cm²之售價107年12月為每立方公尺1,594.
61元（本院卷一第503-505頁），與原告107年12月對麗晶等3家公司之售價（每立方公尺1,300元、1,435元）明顯較高，又D公司107年7月售價每立方公尺1,484.06元，107年12月為每立方公尺1,594.61元，6個月內漲價每立方公尺110.55元，107年12月通知調漲108年1月為每立方公尺1,741.68元，漲價每立方公尺147.07元。兩相比較可知D公司與原告之定價策略各有不同考量，不應單純以D公司的「調漲數額」去推論原告預告調漲是否符合經濟合理性。
⑸、E公司產品售價是採整數說明，且是採中位數資料，其中210k
g/cm²規格的售價在107年1-9月都是每立方公尺1,500元，107年10月為每立方公尺1,600元，107年11月為每立方公尺1,700元，107年12月為每立方公尺1,750元，總漲價金額每立方公尺250元，其中107年3-5月有混凝土車運費調漲，107年6-9月砂石成本調漲，因長期客戶故並無調漲售價，但107年10月開始適當調漲，107年11月無法承受虧損，新客戶開始調整單價，107年12月新客戶調漲，老客戶即長期合約部分，開始逐家溝通協商漲價（本院卷一第507頁），可知E公司所考量的漲價因素與作法，與原告等5家業者大致相符，被告在欠缺溝通證據之下，就認定原告等5家業者有聯合行為，實屬無據。又E公司售價本即高於原告販售給麗晶等3家公司之售價（每立方公尺1,300元、1,435元）甚多，從107年11月每立方公尺1,700元調漲為107年12月每立方公尺1,750元，漲幅似即無須過大，此與原告情形不同，且原告與E公司各有不同經營事業之考量因素，被告僅以單一個月調漲額度因素即推論原告預告調漲不符合經濟合理性，尚欠周延。
⑹、F公司銷售單價為每立方公尺1,531.7元，較原告出售給麗晶
等3家公司之金額（每立方公尺1,300元、1,435元）高出甚多，並稱售價漲幅在3-4%，依客戶工作性質、訂單數量單價不同，漲價原因是砂石缺料所致等（本院卷一第509頁），則依其漲幅3-4%計算大約是每立方公尺1,581元，與原告期望之實際售價相當，但原告尚須將客戶殺價因素納入考量，被告一方面認F公司無違法，另一方面卻認為原告超額預告調漲而不符合經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⑺、G公司亦稱砂石進貨確實減量，若有連續出貨兩天，每天出貨
量達500立方公尺以上，會有短缺情形。因砂石成本調漲，故混凝土售價也會調漲，該公司自107年11月起調漲混凝土單價（本院卷一第511-513頁）。銷售單價107年整年高於每立方公尺1,500元，G公司原售價即高於原告販售給麗晶等3家公司之售價（每立方公尺1,300元、1,435元）甚多，漲幅似不用太高，此與原告是長期低價銷售之情形不同。被告以G公司107年11月調漲較低之結果，認定原告107年12月預告108年1月調漲之行為違法，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⑻、H公司銷售單價107年10月為每立方公尺1,523.78元，107年12
月為每立方公尺1,602.43元，108年1月為每立方公尺1,644.96元（本院卷一第515-521頁），均明顯高於原告銷售給麗晶等3家公司之價格（每立方公尺1,300元、1,435元），則H公司漲幅似無庸太高即可反應成本，故實無從以H公司107年10月至12月僅調漲約每立方公尺120元，即認原告有超額漲幅之情形，被告即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⑼、I公司規格210kg/cm²產品售價107年1-11月皆為每立方公尺1,
600元，107年12月的售價為每立方公尺1,650元，明顯高於原告銷售給麗晶等3家公司之售價（每立方公尺1,300元、1,435元），則I公司107年12月通知108年1月調漲為每立方公尺1,700元（本院卷一第523頁），其漲幅似無須太高即可反應成本，尚難僅以I公司107年12月調漲每立方公尺50元，逕認原告之調漲欠缺經濟合理性，被告即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⑽、J公司向被告表示不清楚砂石短缺原因，目前所承載砂石都是
現撈你不載別人載，原物料上漲就跟著漲，107年4、11、12、108年1月各調漲1次，漲價幅度每立方公尺20-30元，自108年1月起銷售依合約單價，遇原物料波動時單價各規格每立方公尺調漲100元，有些客戶已簽約不見得讓你調整，只能自行吸收等語（本院卷一第525頁），可知其調漲考量因素與實際困難點與原告等5家業者有相同或類似之處。又原告是挑選麗晶等3家價格明顯偏低之客戶（每立方公尺1,300元、1,435元），且調漲數額均不相同（每立方公尺250元、260元、270元），兩相比較，則原告主張係基於考量相關因素之後的商業判斷始預告調漲等語，並非無據。被告以I公司107年12月調漲幅度，逕認原告之調漲欠缺經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⑾、K公司銷售單價107年1月為每立方公尺1,600元，明顯高於原
告銷售給麗晶等3家公司之售價（每立方公尺1,300元、1,435元），而K公司在108年1月之實際售價又漲為每立方公尺1,850元，比原告107年12月預告調漲後之價格（每立方公尺1,635元、1,685元、1,695元）更高，且K公司漲幅為每立方公尺250元，原告調漲數額分別為每立方公尺250元、260元、270元。K公司亦表示目前砂石場缺料，運輸車輛至現場皆須排隊等待載運，自107年7月起每日單價逐步上揚，至108年1月止，每噸砂石售價飆漲為300元-310元之間，且排隊等待載運時間長。油價、砂石運輸及預拌混凝土車之運費也接連調整，砂石每噸增加30元，預拌混凝土車運費調漲每噸40元（本院卷一第527頁），可知其調漲考量因素與實際困難點與原告等5家業者有相同或類似之處。若被告認為K公司之實際銷售價格及實際漲幅每立方公尺250元具有經濟合理性，則何以原告從每立方公尺1,400餘元預告漲至1,600餘元就不具經濟合理性？被告即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⑿、L公司售價107年12月為每立方公尺1,400.851元，108年1月為
每立方公尺1,449.800元（本院卷一第529-531頁），調漲數額為49元，然僅僅以L公司兩個月間之售價差額，無法逕行推論原告等5家業者預告調漲之金額是否違背經濟合理性，被告即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⒀、M公司表示砂石供應商以砂石原料缺乏為由，無法充足供料，
自107年10月份起調漲砂石價格，每噸調漲約60-80元，且該公司早因一例一休爭議、車輛汰換、環保加嚴等問題，人力、物力增加之支出，無法反應於售價，需自行吸收，又遇此波砂石再漲價，實已不敷營運成本，故於107年12月調漲售價，每立方公尺150元至200元，稍可彌補虧損，維持正常營運等語（本院卷一第533頁），可知其調漲考量因素與實際困難點與原告等5家業者有相同或類似之處，則原告主張係基於考量相關因素之後的商業判斷始預告調漲等語，並非無據。被告以M公司107年12月調漲幅度，逕認原告之調漲欠缺經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⒁、N公司之調漲情形，以210kg/cm²規格為例，售價自107年1月
之每立方公尺1,392.9元，逐步漲至107年11月之每立方公尺1,444.0元，107年12月之每立方公尺1,511.0元，108年1月之每立方公尺1,651.7元，107年1月至108年1月之總漲價金額為每立方公尺259元，107年12月至108年1月之漲價金額為每立方公尺140元（本院卷一第535頁），原告是挑選麗晶等3家價格明顯偏低之客戶（每立方公尺1,300元、1,435元），且調漲數額均不相同（每立方公尺250元、260元、270元），107年12月預告調漲後之價格分別為每立方公尺1,635元、1,685元、1,695元，與N公司108年1月之每立方公尺1,651.7元之價格相近，兩相比較，則原告主張係基於考量相關因素之後的商業判斷始預告調漲等語，並非無據。被告以N公司107年12月調漲幅度，逕認原告之調漲欠缺經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⒂、O公司之調漲情形，以210kg/cm²規格為例，售價為107年10月
之每立方公尺1,454.4元，107年11月之每立方公尺1,537.8元，107年12月之每立方公尺1,548.7元（本院卷一第537頁），原告是挑選麗晶等3家價格明顯偏低之客戶（每立方公尺1,300元、1,435元），且調漲數額均不相同（每立方公尺250元、260元、270元），107年12月預告調漲後之價格分別為每立方公尺1,635元、1,685元、1,695元，兩相比較，則原告主張係基於考量相關因素之後的商業判斷始預告調漲等語，並非無據。被告僅以O公司107年12月價格、調漲幅度，逕認原告之調漲欠缺經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⒃、P公司表示以210kg/cm²規格為例，砂石運費每噸80元，砂石
進價部分，107年1月1日，砂每噸235元，石每噸230元，107年9月1日，砂每噸250元，石每噸245元，107年12月1日，砂每噸255元，石每噸260元，108年1月1日，砂每噸300元，石每噸300元，108年1月15日，砂每噸330元，石每噸330元。
混凝土售價部分，107年1月1日，每立方公尺1,400-1,650元，107年12月1日，每立方公尺1,450-1,750元，108年1月1日，每立方公尺1,500-1,900元（本院卷一第539頁）。原告是挑選麗晶等3家價格明顯偏低之客戶（每立方公尺1,300元、1,435元），且調漲數額均不相同（每立方公尺250元、260元、270元），107年12月預告調漲後之價格分別為每立方公尺1,635元、1,685元、1,695元，兩相比較，N公司於107年1月至108年1月之售價，甚至有高於原告售價之情形，則原告主張係基於考量相關因素之後的商業判斷始預告調漲等語，並非無據。被告僅以P公司107年12月價格、調漲幅度，逕認原告之調漲欠缺經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⒄、Q公司以210kg/cm²規格為例，107年12月售價為每立方公尺1,
410.956元，108年1月為每立方公尺1,556.228元（本院卷一第541-543頁），漲價約每立方公尺146元，原告是挑選麗晶等3家價格明顯偏低之客戶（每立方公尺1,300元、1,435元），且調漲數額均不相同（每立方公尺250元、260元、270元），107年12月預告調漲後之價格分別為每立方公尺1,635元、1,685元、1,695元，則原告主張係基於考量相關因素之後的商業判斷始預告調漲等語，並非無據。被告僅以Q公司107年12月價格、調漲幅度，逕認原告之調漲欠缺經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⒅、R公司向被告表示砂石缺料原因為原料數量減少、進料砂石車
減少、南部預拌混凝土需求增加。上漲幅度部分，石料漲幅約25%，砂料漲幅約30%，混凝土漲幅約5%等語（本院卷一第545-547頁）。又以210kg/cm²規格為例，自107年1月起至8月止，價格皆在每立方公尺1,450.97元至1,486.34元之間，自107年9月至12月間，價格在每立方公尺1,501.20至1,524.92元之間，其全年漲價金額大約在每立方公尺74元，漲幅甚少，勢必有其考量因素，實難以之與原告等5家業者之不同情形相比擬，被告僅以R公司107年12月價格、調漲幅度，逕認原告之調漲欠缺經濟合理性，即屬恣意運用判斷標準，未盡有利不利一律注意原則，於法不合。
⒆、S公司向被告表示，砂石含稅含運費之進貨價，107年4月砂一
噸346.5元，石一噸325.5元，107年4月至12月預拌混凝土含稅含運費之價格，2,000磅為每立方公尺1,400-1,600元，2500磅為每立方公尺1,500-1,700元，3,000磅為每立方公尺1,600-1,800元，因該公司為小本經營，預拌混凝土數量不若其他廠多，所以較無砂石缺料情形，但已收到砂石業者通知，108年2月起，砂石價格一噸增加30元，因預拌混凝土之利潤少，故該公司預定自108年2月起，售價增加每立方公尺200元至300元等語（本院卷一第549頁）。可知S公司預拌混凝土之售價會隨著原物料成本增加而須跟隨漲價反應成本，此為各家業者所共同作法，被告在欠缺溝通證據之下，就認定原告等5家業者有聯合行為，實屬無據。
４、綜上，被告雖以前述19家業者之資料據以計算平均調漲數額為每立方公尺131元（原處分第21頁、本院卷一第484頁），惟被告特意將原告等5家業者與其他19家業者未附理由予以分別處理，進而以原告等5家業者漲價金額每立方公尺261元與其他小廠之漲價金額每立方公尺131元，而認為原告行為模式異常云云，實係忽略各家廠商漲價幅度有其各項層面考量，並非單一因素，而且寡占市場本就會有價格維持一致性的特性。原告等5家業者與其他19家業者在107年底至108年初都面臨相同的各項成本漲價因素影響，而被告的調查方法原則上僅著重砂石短缺與砂石及混凝土漲價之間的關係，並沒有明確調查爐石粉、飛灰、砂石與混凝土之運費、環保加嚴、人力成本之增加與混凝土漲價之間的關係，顯然忽略混凝土業者的成本結構，雖然被告有讓業者提出其他與本件有關的說明，但受調查業者多僅回覆砂石漲價與混凝土漲價的關係，由此可證被告的調查方法並不客觀且有所侷限。被告在如此侷限的調查方法與回覆資料中所做的聯合行為之推定，顯然未能注意有利不利之情形，違反客觀義務，不符行政程序法第9條之規定。
㈥、原處分雖稱預拌混凝土具有技術單純、同質性高及市場價格資訊透明度高等特性，市場競爭激烈，尚非任一家廠商得單獨提高價格而不必擔心客戶流失，於此市場結構下的競爭廠商，在面臨短期成本壓力下，若不調漲價格，可能產生利潤下降或虧損，惟若單獨漲價，勢必導致客戶流失，故原告等5家業者具有聯合漲價以確保共同利益之誘因。107年10月南部地區砂石漲價更強化該項誘因（原處分第18頁），又稱臺泥公司、亞東公司、天誠公司於107年度屬於虧損，國產及環球屬於獲利，則成本上漲理應呈現不同影響，個別業者應採取不同價格策略才對（原處分第19頁），108年1月1日的調漲價格模式迥異於過往，被處分人竟同時放棄以較有利價格爭取市場占有率之機會而自108年1月1日起大幅調漲售價（原處分第20頁），不同成本卻可以相同價格調漲，自屬聯合行為之合意，集體預告價格作為促進行為或已有合意之證據（原處分第22-23頁）云云。惟查，
１、107年下半年因政府部門不執行疏濬案，導致砂石料源短缺甚於以往，砂石業者又提高得標價格，砂石取得成本大為提高，因此，當市場砂石缺料無解時，各業者如不先漲價因應，要如何先度過這一關？何況當時包括行政院公共工程委員會在內的政府部門還沒有採取有效的解決措施，如果原告當時採取降價策略能成功吸引到客戶訂單，但原告又必須冒著料源欠缺以致無法出貨的風險，或是若能出貨卻須面臨砂石成本不斷攀升而持續擴大虧本，若再考慮107年修正實施的空氣污染防制法產生淘汰一、二期砂石車輛的效果，收取空氣污染防制費，未達規定之業者予以處罰，使得運輸車輛減少而運費增加，業者需增加支出環保費用，另外還有勞動基準法一例一休規定所增加的人力成本等普遍成本增加因素，使得各家砂石業者在107年底至108年1月1日之間都大幅漲價因應等情，且原告只有一套預拌混凝土設備可以製造（本院卷一第319頁），產能本就有限，則原告是否必然會採取被告所謂以較有利價格爭取市場占有率，並非無疑。
２、再考量前述的原告於107年9月、10月、108年1月的漲價脈絡，以及當時砂石缺料導致砂石成本似無止盡的不斷攀升，運輸、環保、人力、原物料等成本增加，普遍性的影響整個砂石上下游相關產業，以致各該相關產業在幾乎都在108年1月1日調漲價格，這是當時市場普遍可預期的漲價實況，若非行政院公共工程委員會於108年1月10日介入疏濬標案之執行，否則價格上漲的條件依然存在，可見當時漲價主因仍是砂石缺料所導致的反應成本，而且並不只是原告等5家受處分業者漲價而已，砂石相關行業也有以口頭或書面進行漲價通知，所以砂石各相關行業確實存在將於108年1月1日漲價之預告價格行為，因為漲價幾乎是各家業者必然的選擇，這時候的預告價格行為難以作為促進行為或聯合行為之合意證明，故原處分所謂集體預告價格作為促進行為或合意漲價之證據云云，實在是忽略當時整體砂石業上下游市場大環境本就有不得不漲價的條件。
３、況且，價格形成與成本多寡本無必然之關聯性，廠商定價常依周遭經濟環境之變動而隨時調整，現實生活經驗中，在國際黃金價格上升時，銀樓於低價時購入的庫存黃金仍會以高價賣出，在寡占市場，當台灣中油公司油價配合政策而凍漲時，台塑公司的油價就很難僅以其進價成本作為銷售價格之考量，因此，如果以事業的成本不同，卻有相同銷售價格，就動輒認定為聯合行為，乃無視經濟理性（何之邁，公平交易法要義，2022年8月修訂版，頁56）。事業間以相同之價格方式為之，本與「有意識之平行行為」有關，即事業彼此間並沒有主觀意思聯絡，而源於客觀之市場結構，於市場上因一事業採取行動後，其他事業亦隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為。而此等行為多存於寡占市場間，若經評估結果，認為如不採取同一形式之行為，將導致同業競爭者或市場交易相對人實施對抗措施，經濟上係屬不理智，遂跟著看齊而為「有意識之平行行為」。換言之，事業間成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象(最高行政法院103年度判字第195號判決意旨參照)。被告上開抗辯此舉明顯違背經濟理性；關於價格與成本脫鉤一節，因價格之形成與成本多寡，事實上並無必然關聯性，以市場經濟定價之觀點而言，廠商定價乃視周遭環境爭之變動，而隨時調整；以企管行銷者而言，重點在於利潤無限大原則，是以，價格相同原因所在多有，尤其以寡占市場更為鮮明(何之邁，公平交易法要義，2022年8月修訂版，頁49-59同可參照。)
４、再者，本件預拌混凝土業者基於107年10月以後南部砂石市場供需變化，預告配合砂石同步調漲，先行報價者所預告價位因此成為新的行情，經由市場獲悉價格調整的其他業者，只要配合跟隨行情即可在避免價格競爭的情況下追求平均報酬，此為原告等5家業者根據自己利益最大化考量所為之合理舉動，其等縱使成本結構不同，卻能於相近之時間調整相近價格，本來就是寡占市場廠商出於平行行為之正常現象。而且被告過往從未對於高雄市、臺南市預拌混凝土市場之廠商漲價行為予以處罰，卻僅因此次砂石短缺造成各相關產業漲價，最後選擇只處罰原告等5家業者預拌混凝土業者，顯然有先射箭再畫靶的疑慮，單純只考慮一次性的事件，去脈絡化，只從成本、虧損獲利不同，就認為不該於相近時間都漲價，太過於簡化寡占市場廠商行為之經濟合理性考量，是原處分之認定並無可採。
５、至於被告所提出以促進行為理論作為認定標準云云，但本院以為，此理論並非美國競爭法主要參考因素。事實上，促進行為理論，依照美國法之經驗，於休曼法（Sherman Antitr
ust Act）第1條有關聯合行為之合意之間接證據要件，通常有以下三個要件：⑴有意識平行行為。⑵一個或兩個附加因素。⑶縱使如此，仍希望有傳統共謀之證據。故於美國競爭法，或會提及「附加因素（Plus Factor）」，該附加因素包括寡占市場結構、預先公布水平價格、價格固定的歷史等，此外，也包括：共謀動機、違背自身利益之行為、事實上附加利益、經濟附加因素、促進行為（諸如資訊傳播、定價承諾、廣泛的產業定價系統）( 此部分文獻，可參閱HerbertHovenkamp, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice 243 (2015).；Sigrid Stroux,
US and EC Oligopoly Control 48-55 (2004)；Gregory J. Werden, Economic Evidence on the Existence of Collusion : Reconciling Antitrust Law With Oligopoly, 71
Antitrust L.J. 719, 751 (2004).)。是以，休曼法第1條實際運用上，以促進行為作為附加因素較少使用，或非重要的附加因素，且如觀察上述美國休曼法有關聯合行為之合意之認定，實際上與唯一合理解釋之認定無異，更甚而言，採取美國促進行為理論且實際上運用之條文乃美國聯邦貿易委員會法(Federal Trade Commission Act)第5條（Ethyl案，
E. I. Du Pont De Nemours & Co. v. FTC, 729 F. 2d 128（2d. Cir. 1984）），此法與我國法適用聯合行為之規範不同，甚而整體目的不同(參閱何之邁、張懿云、林廷機、陳志民，公平交易法：司法案例評析，元照，2016年，頁140。顏雅倫，聯合行為之合意推定－美國反托拉斯法之比較法研究，公平交易季刊，第27卷第1期，2019年1月，頁96-97，關於Ethyl案，參上開文章，頁67-69)。故而，被告欲以上開促進行為理論作為主要論據，並不可採。
６、被告雖又稱原告等5家業者於107年12月中旬通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為，迥異於過往之價格調漲模式，又透過預先告知價格變動資訊，可彼此偵測價格以促進達成不為價格競爭之共識與鞏固彼此聯合漲價合意之效果云云。惟查，被告並沒有定義何謂「過往」是指過去多少年，也沒有進而說明原告過往之價格調漲模式為何？被告也沒有說明比較所謂「過往」之價格調漲模式的背景，與本件漲價的背景有無可以比較的相同基礎或相似性，原處分唯一有提到的只是臺泥公司於107年9月1日調漲預拌混凝土價格每立方公尺145元，亞東公司於107年8月15日調漲預拌混凝土價格每立方公尺140元，國產公司於107年8月1日調漲預拌混凝土價格每立方公尺150元，原告於107年9月1日或107年10月1日針對單價遠低於生產成本之客戶調漲預拌混凝土價格每立方公尺100元至155元，環球公司則未曾調漲，縱令107年8月及9月除環球外，臺泥公司、國產公司、亞東公司及原告均有調漲預拌混凝土價格，惟以強度3,000磅之預拌混凝土價格為例，於107年9月至12月之平均價格，僅呈現微幅漸進、緩步上揚情事。惟至107年12月中旬，被處分人等竟同時放棄以較有利之價格爭取市場占有率之機會，向交易相對人宣告自108年1月1日起大幅調漲價格，若以強度3,000磅品項之預拌混凝土為例，相較其等107年12月3,000磅預拌混凝土每立方公尺之平均價格，被處分人等108年1月1日起調漲每立方公尺預拌混凝土價格之幅度約13.64%至18.42%。
故其等宣告自108年1月1日起調漲不分品項之預拌混凝土價格每立方公尺200元至280元，明顯呈現大幅調漲，而與107年8月及9月漲價過後僅屬緩步上揚有別云云。可知原處分只是在107年8、9月以後及108年1月1日的兩次調漲做比較而已，然107年8、9月當時的缺料情形與108年1月1日的缺料情形並不相同，而且108年1月1日幾乎砂石相關產業都在漲價，漲價幅度也不同，而且107年8、9月以後到108年1至3月間的漲價趨勢基本上是有延續性的，都可以當作因應當時環保成本、運費成本、原物料成本、人力成本、需求增加、砂石短缺供應不及等綜合影響的一系列漲價趨勢，難以將107年8、9月的漲價與108年1至3月的漲價予以硬性拆解成兩次完全不相干的漲價而分別觀察。被告應該要做好不同年度每個月或每個期間的漲價趨勢與背景因素調查，才適合作為與本件情形比對的分析資料，以利判斷是否有所謂迥異於過往之價格調漲模式，因此，被告僅以107年8、9月的漲價與108年1至3月的漲價相比，就認定有所謂迥異於過往之價格調漲模式，顯不可採，進而以此認為其調漲價格之一致性行為有聯合行為之合意云云，並無足採。至於被告主張原告有將部分廠房出租與臺泥公司，可強化聯合行為合意推定之證明程度云云（本院卷一第347頁），仍是在欠缺溝通證據之下，恣意以租賃關係作為推定證據，顯不足採。
７、至於被告主張臺泥公司係於107年12月某日業務會議達成內部決議向下游客戶發布預告調價通知，並於107年12月18日發布通知，原告無從於107年11月19日即從下游客戶得知上情，而原告與其他被處分人預告調價行為具有一致性外觀，與觀察他競爭同業公開透明之價格，進而採取應對、追隨或漲價之「有意識平行行為」理論或「價格跟隨」現象無涉云云。惟查，客觀而言，包括原告等受處分人以及其他小廠業者都受到原物料上漲等多種因素影響，而不斷調漲售價並通知客戶，已如前述，被告在欠缺溝通證據之下，仍特別挑選原告等5家業者的通知漲價行為(即當時大部分大、小廠商都有的漲價行為)評價為聯合行為之合意，顯屬無據，再者，原告調漲售價是基於其自己考量之因素，已如前述，雖然臺泥公司是在107年12月中旬始以內部會議決議漲價額度，故原告主張泰瑋公司在107年11月就預知該價格，似與客觀事證不符，但原告人員確實在108年3月22日遭被告調查時即已表示：「本公司並沒有與同業交換任何訊息，但失聯客戶來詢價，從而知道同業的調價訊息」等語，而原告經由失聯客戶詢價得知其他同業之調價訊息，亦非難以想像，被告不應完全忽視此種市場實務運作可能。此亦足證，被告欠缺溝通證據，欠缺對於原告等5家業者長期的觀察，只以短時間內不可歸責於原告的砂石、預拌混凝土產業鏈眾多業者於107年底漲價之客觀事實，恣意挑選原告等5家業者予以處罰，認定其無經濟合理性，至於其他有相同、類似漲價行為之砂石、預拌混凝土業者，全都具有經濟合理性而未受處罰，被告恣意且違法評價原告等5家業者之客觀漲價事實，以致誤認原告等5家業者有聯合行為之合意，實無可採。從而，揆諸前揭判決意旨及相關探討，被告未能提出原告等5家業者之漲價一致性行為之「重要、明顯、一致」的間接證據，亦即被告未能說服本院原告等5家業者漲價行為乃一致性行為之唯一合理解釋，自未構成聯合行為之合意。
㈦、另就裁罰金額而言
１、按公平交易法第40條第1項前段規定得處10萬元以上5千萬元以下罰鍰，行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行為時公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。
六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
２、查，原處分主文第3項處國產公司、臺泥公司各2,000萬元罰鍰、亞東公司1,100萬元罰鍰、環球公司800萬元罰鍰、原告100萬元罰鍰，其理由略以「經審酌被處分人等違法行為之動機、目的、預期不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度後，爰依同法第40條第1項前段規定處分如主文。」，可知原處分關於處原告罰鍰金額100萬元的部分，只單純引用行為時公平交易法施行細則第36條規定，並沒有附加任何個案涵攝的理由與證據，縱使依據原處分之調查結果與理由，也只能知道被告如何判斷原告有公平交易法第14條第3項之推定聯合行為之合意、原告等5家業者的漲價模式顯有異常、如何不具備經濟理性、集體預告價格作為一種促進行為等本院所不採之推論過程，完全不論述有何種行政罰法第18條第1項、公平交易法施行細則第36條規定之情節，更何況原處分也看不到被告如何評價原告等5家業者之間的違法行為的差異，所以，不只完全不知道原告受到100萬元罰鍰的詳細理由，也完全不知道相對於其他4家業者之罰鍰，原告是否受到過重而違反比例原則的處罰。
３、縱使被告於審理中補充裁罰金額係考量原告之市占率4.3%、107年度營業額、虧損額、違法聯合行為期間為108年1月至3月，原告過去未曾被裁罰，原告有配合調查等情（本院卷一第59頁），然原處分所認定之違規事實為原告等5家業者於107年12月中旬以通知書通知下游客戶自108年1月1日起調漲預拌混凝土價格之行為（原處分主文第一項），原處分未曾認定違法聯合行為期間為108年1月至3月，被告又如何能在作成原處分當時就以之作為裁罰金額之考量因素之一？又從被告之說明可知被告僅考量原告單方面所顯現之因素，被告仍未能說明原告所受裁罰金額，與其他4名受處分人所受裁罰金額之間是否符合比例原則。是被告之裁量既有上開違法情形，自應予以撤銷。
六、從而，原處分以原告與其他預拌混凝土業者違反公平交易法第15條第1項規定，而依同法第40條第1項前段規定命原告停止違法行為、並裁處100萬元罰鍰，即有違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附此敘明。
八、結論：原告之訴有理由。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
審判長法 官 洪慕芳
法 官 周泰德法 官 郭銘禮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 114 年 9 月 25 日
書記官 林淑盈