臺北高等行政法院判決111年度訴更一字第7號111年9月22日辯論終結原 告 黃國良訴訟代理人 金昌民會計師被 告 財政部北區國稅局代 表 人 蔡碧珍（局長）訴訟代理人 陳禹心上列當事人間綜合所得稅事件，原告不服財政部中華民國108年8月14日台財法字第10813924730號（案號：第10800521號）訴願決定，提起行政訴訟，經本院108年度訴字第1650號判決，最高行政法院109年度上字第732號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為王綉忠，於訴訟進行中變更為蔡碧珍，有行政院民國110年12月29日院授人培字第1103005324號令為證（本院卷第167頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、事實概要：㈠翔名科技股份有限公司（下稱翔名公司）與寶虹科技股份有
限公司（未上市、未上櫃且未登錄興櫃公司，下稱寶虹公司）於103年8月14日簽訂股份轉換契約，同意依企業併購法第29條規定股份轉換方式，由翔名公司發行普通股920萬股〔每股面額新臺幣（下同）10元〕予寶虹公司股東，作為取得寶虹公司全部已發行股份920萬股的對價（換股比例為1：1）。股份轉換完成後，寶虹公司成為翔名公司百分之百持股的子公司，並以104年4月30日為股份轉換基準日。上開併購案業經翔名公司、寶虹公司董事會及股東會同意。
㈡原告為原寶虹公司股東，其自96年12月7日起陸續購入寶虹公
司股票，至104年4月30日止，持有寶虹公司股票134萬2,500股。原告因上開併購案而以寶虹公司134萬2,500股換得翔名公司134萬2,500股。原告辦理104年度綜合所得稅結算申報時，未就前開股份轉換列報證券交易所得。被告認定原告換得翔名公司股票市價超過寶虹公司股票取得成本部分為證券交易所得，於是以翔名公司104年4月30日股票收盤價格為計算依據，核定原告漏報證券交易所得5,272萬522元，補徵應納稅額790萬8,078元，並處罰鍰395萬4,039元。原告不服，申請復查。被告以108年4月30日北區國稅法二字第1080005974號復查決定追減罰鍰79萬808元，其餘部分維持（下稱原處分）。原告就其不利部分提起訴願，財政部以108年8月14日台財法字第10813924730號訴願決定駁回。原告續提起行政訴訟，經本院108年度訴字第1650號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分（即復查決定）不利原告部分。被告不服，提起上訴。最高行政法院以109年度上字第732號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
三、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨:
⒈翔名公司與寶虹公司依企業併購法第29條規定為股份轉換，
依91年1月15日制定的企業併購法第34條立法理由、現行企業併購法第39條及所得稅法第4條之1規定可知，股份轉換不能視為一般證券交易。又依經濟部107年12月19日經商字第10702426510號函釋意旨，本件股份轉換並非原告與翔名公司間的交易，原告沒有因證券交易產生所得。再者，個人綜合所得稅採現金收付制。原告為寶虹公司股東，因股份轉換而取得翔名公司股票，須待原告將股票實際售出、取得現金後，始有證券交易所得，被告對尚未實現的證券交易所得課稅，應有違誤。縱認原告有所得，參照企業併購法第39條(即修正前第34條)、第44條（即修正前第39條）立法理由、金融控股公司法第28條規定、財政部70年5月23日台財稅字第34160號函及101年8月15日台財稅字第10104557770號令意旨，原告亦得免徵所得稅。
⒉縱認本件應課徵所得稅，依據稅捐稽徵法第1條之1第1項及「
個人有價證券交易所得或損失查核辦法」（110年6月18日修正發布，下稱新查核辦法)第6條規定，本件應以「交割日」即原告第1次出售翔名公司股票日，即105年1月6日為增額計算的起算點。至被告援引「個人證券交易所得及損失查核辦法」（102年8月26日修正發布，下稱舊查核辦法）第8條第7款規定，指稱收購基準日為104年4月30日股份轉換基準日，然舊查核辦法所稱收購基準日，並未明定就是股份轉換基準日。反而依財政部103年12月1日台財稅字第10304030470號及98年11月30日台財稅字第09804902120號令後段說明，所稱收購基準日應指103年8月14日董事會決議日，方為確定換股比例之日。惟不論是104年4月30日或103年8月14日，個人所得均尚未實現，違反司法院大法官釋字第377號解釋意旨，均不足採。
⒊本院108年度訴字第1647號等判決，同為寶虹公司股東因股份
轉換而遭被告補徵所得稅的類似案件，法院判決有不同見解，顯見法官意見分歧，遑論未具專業素養的原告等。況證券交易所得稅已停徵3、40年，原告未申報證券交易所得稅，完全非出於故意或過失，不應受罰。
㈡聲明：訴願決定及原處分不利於原告部分均予撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨:
⒈依所得稅法第14條第1項第7類第1款、第2款及第2項規定，財
產交易所得除現金外，尚包括有價證券。行為時（即101年8月8日修正）所得稅法第4條之1第2款明定上市、上櫃或興櫃股票以外的股票為個人證券交易所得的課徵標的，因此於個人證券交易所得恢復課徵期間（即102年1月1日起至104年12月31日止），寶虹公司股東以股票抵繳股款的金額超過取得成本部分，自屬證券交易所得，應於股票轉讓年度依法課徵證券交易所得稅。
⒉企業併購法第12條規定異議股東股份收買請求權，是依法與
公司成立買賣契約，自應對買賣交易行為課徵證券交易稅，並對交易所得課徵證券交易所得稅（財政部82年8月25日台財稅第821495271號函參照）。原告未行使股份收買請求權，同意抵繳股款取得翔名公司股票，核屬被收購公司股東買賣行為，產生的財產增益仍應依法課徵證券交易所得稅。另企業併購法第39條規定所免徵者均為交易稅，無免徵所得稅的規定。企業併購法第44條則是被收購公司(即寶虹公司)或被分割公司讓與營業或財產取得股份產生「公司」所得免徵營利事業所得稅，與本件寶虹公司「股東」產生證券交易所得的情形有別。再者，翔名公司與寶虹公司並非金融控股公司法所稱銀行、保險公司或證券商等金融機構，不可類推適用財政部101年8月15日台財稅字第10104557770號令主張免稅。
⒊依舊查核辦法第8條第7款規定及財團法人會計研究發展基金
會106年9月25日（106）基秘字第277號函意旨，所投資的公司進行股份轉換，而以原持有股份進行轉換者，其股票轉讓日為「收購基準日」。翔名公司於104年4月22日重大訊息公告的股份轉換基準日為104年4月30日。翔名公司出具的會計師資本額查核簽證報告書中配股明細表的配發日期亦為104年4月30日，故應以104年4月30日收盤價71.10元計算其取得股票價值。本件所得標的即翔名公司發行的新股，已於104年4月30日確定歸屬於原告，即屬所得實現，無違司法院大法官釋字第377號解釋意旨。又財政部103年12月1日台財稅字第10304030470號令是規範上市、上櫃或興櫃公司採用國際財務報導準則處理會計事項，其以股份為對價進行「合併」，存續公司因合併發行新股的股份對價價值認定，應以董事會決議日的市價為準，與本件翔名公司發行新股作為對價「購買」寶虹公司股權時，寶虹公司股東應以股份轉換基準日的翔名公司股價計算證券交易收入，兩者情形不相同。
⒋漏稅違章的處罰是以納稅義務人違反誠實義務為前提，在自
動報繳制下，納稅義務人是否違反誠實義務，視其在報繳時有無充分揭露「取得所得」乙事，若已充分揭露，僅因該稅捐客體的法律屬性有爭議，而未繳納所對應的稅款，即難認有漏稅違章。原告就該筆證券交易所得的發生原因知之甚詳並能掌握，縱認該所得免稅，亦可檢具相關資料向被告確認，或於申報時充分揭露「取得所得」乙事，惟原告於稅捐報繳階段並未向被告確認，亦無於申報時揭露，核有過失。
㈡聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有經濟部公司資料查詢、股份有限公司變更登記表（本院卷第239-247頁）、翔名公司與寶虹公司103年8月14日股份轉換契約（原判決卷第73-87頁）、翔名公司104年5月1日會計師發行新股變更登記資本額查核報告書（原處分卷第1-4頁）、寶虹公司申報的股東投資變動情形表（原處分卷第33頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心104年3月13日證櫃監字第1040200193號函（原判決卷第97頁）、公開資訊觀測站重大訊息（原處分卷第22頁）、原告104年度綜合所得稅結算申報國稅局審核專用申報書（原處分卷第42-56頁）、104年度綜合所得稅核定通知書及罰鍰裁處書（原處分卷第40-41頁）、原處分、訴願決定（原判決卷第29-69頁）、原判決（原判決卷第497-512頁）、最高行政法院109年度上字第732號判決（本院卷第11-27頁）等在卷可證，足以認定為真實。
六、爭點：㈠原告以寶虹公司股份轉換翔名公司股票股款超過取得成本部
分是否應課徵證券交易所得稅？㈡被告以股份轉換基準日即104年4月30日的翔名公司股票收盤
價計算稅額是否有據？㈢原告有無漏報證券交易所得的主觀責任要件？
七、本院的判斷：㈠原告以寶虹公司股份轉換翔名公司股票股款超過取得成本部
分應課徵證券交易所得稅，並應以股份轉換基準日即104年4月30日的翔名公司股票收盤價計算稅額：
⒈所得稅法第2條第1項規定：「凡有中華民國來源所得之個人
，應就其中華民國來源之所得，依本法規定，課徵綜合所得稅。」行為時所得稅法第4條之1規定：「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅……但自102年1月1日起，個人下列證券交易所得課徵所得稅……：一、上市、上櫃或興櫃股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書。二、前款以外之股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書。」第9條規定：「本法稱財產交易所得及財產交易損失，係指納稅義務人並非為經常買進、賣出之營利活動而持有之各種財產，因買賣或交換而發生之增益或損失。」第14條第1項第7類第1款、第3款及第2項規定：
「（第1項）個人之綜合所得總額，以其全年下列各類所得合併計算之：……第七類：財產交易所得：凡財產及權利因交易而取得之所得：一、財產或權利原為出價取得者，以交易時之成交價額，減除原始取得之成本，及因取得、改良及移轉該項資產而支付之一切費用後之餘額為所得額。……三、個人購買或取得股份有限公司之記名股票或記名公司債、各級政府發行之債券或銀行經政府核准發行之開發債券，持有滿1年以上者，於出售時，得僅以其交易所得之半數作為當年度所得，其餘半數免稅。（第2項）前項各類所得，如為實物、有價證券或外國貨幣，應以取得時政府規定之價格或認可之兌換率折算之；未經政府規定者，以當地時價計算。」依上開規定可知，證券交易所得在所得稅法的規範體系中，是歸類於個人綜合所得稅中的財產交易所得。所謂財產交易所得，依上開所得稅法第9條及第14條第2項規定，包括各種財產因買賣或「交換」所生增益，且所得不以金錢為限，尚包括實物與權利。從而，納稅義務人藉由買賣或交換證券所生增益，均屬證券交易所得的課稅客體。
⒉行為時（93年5月5日修正公布）企業併購法第4條第5款規定
：「本法用詞定義如下：……五、股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需之股款之行為。」第12條第1項第5款規定：「公司於進行併購而有下列情形，股東得請求公司按當時公平價格，收買其持有之股份：……五、公司進行第29條之股份轉換時，進行轉換股份之公司股東及受讓股份之既存公司股東於決議股份轉換之股東會集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議經記錄，放棄表決權者。」第29條第1項規定：「公司經股東會決議，得以股份轉換之方式，被他既存或新設公司收購為其百分之百持股之子公司，並依下列各款規定辦理：一、公司股東會之決議，應有代表已發行股份總數3分之2以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。預定之受讓股份之公司為既存公司者，亦同。……。」是個人股東如因所投資公司進行股份轉換，被他公司收購為100％持股子公司，未選擇依行為時企業併購法第12條第1項第5款規定請求收購公司按當時公平價格，收買其持有的股份，而是選擇讓與原持有股票，以繳足收購公司發行新股的股款者，該股票所抵繳股款金額超過其取得成本部分，因該財產上增益已歸屬於取得人，即為因證券交換所發生的增益，屬所得稅法所稱證券交易所得，於個人證券交易所得稅恢復課徵期間（即102年1月1日起至104年12月31日止），應課徵證券交易所得稅。至其稅額計算方法，依前述所得稅法第14條第1項第7類第3款規定，以及行為時所得稅法第14條之2第1項、第3項、第8項及第10項規定：「（第1項）第4條之1但書規定之證券交易所得或損失之計算，應依第14條第1項第7類規定辦理。……（第3項）納稅義務人本人、配偶……依前2項規定計算之證券交易所得額，不併計綜合所得總額，按15％之稅率分開計算應納稅額，由納稅義務人合併報繳。……（第8項）個人出售第4條之1但書規定之證券，其成本之計算，應採用加權平均法；其適用第14條第1項第7類第3款持有期間……之認定，應採用先進先出法。……（第10項）證券交易所得或損失之查核，有關其成交價格、成本及費用認定方式、未申報或未能提出實際成交價格或原始取得成本者之核定等事項之辦法，由財政部定之。」所得稅法施行細則第46條第1項第3款規定：「（第1項）本法第44條所定實際成本之估價方法如下：……三、採加權平均法者，應依存貨之性質分類，其屬於同一類者，以自年度開始之日起，併同當年度中添置存貨之總金額，除以總數量，以求得其每一單位之取得價格。……」與依所得稅法第14條之2第10項規定授權訂定的舊查核辦法第2條第2款規定：「本辦法所稱證券，指下列股票、證書或憑證：……二、本法第4條之1但書第2款規定之未上市、未上櫃且未登錄興櫃股票、新股權利證書、股款繳納憑證及表明其權利之證書。」第4條第1項規定：「第2條第1款及第2款規定之證券交易所得或損失，以交易時之成交價格，減除原始取得成本及必要費用後之餘額計算之。」第8條第7款規定：「第2條第1款及第2款規定之證券，其轉讓之日，以下列日期為準：
……七、因所投資之公司進行股份轉換之收購行為，而以原持有股份進行轉換者，為收購基準日。」第15條第1項第1款規定：「第4條所定成本，於第2條第1款及第2款規定之證券，依下列規定認定：一、因購買而取得者，以成交價格為準。」第18條第1項規定：「個人從事第2條第1款及第2款規定之證券交易，能提出原始取得成本者，其成本應按出售時所持有之同一公司所發行之證券，依本法施行細則第46條規定之加權平均法計算之。」可知是以收購基準日（即交易時）的成交價格，減除原始取得成本及必要費用後的餘額計算，如持有股票滿1年以上始出售，僅以交易所得的半數作為當年度所得，其持有期間以先進先出法認定之，並應採用所得稅法施行細則第46條規定的加權平均法計算成本，惟不併計綜合所得總額，按15％的稅率分開計算應納稅額，由納稅義務人合併報繳（最高行政法院109年度上字第826號、第828號、第950號、第957號判決意旨參照）。
⒊原告分別於96年12月7日、98年2月12日、99年11月12日、100
年12月16日、101年12月20日、102年9月10日以每股10元購買取得寶虹公司股票合計68萬6,000股；於101年10月15日、102年9月13日、103年6月27日以每股15元購買取得寶虹公司股票6萬股、12萬3,000股、8萬1,000股；於103年8月12日以每股25元購買取得寶虹公司股票49萬1,500股；另於102年12月31日、103年6月27日分別出售2,667股、9萬6,333股，因此原告於104年4月30日持有寶虹公司股票合計134萬2,500股，其中持有滿1年以上者為77萬股；持有未滿1年者為57萬2,500股，依所得稅法施行細則第46條第1項第3款規定計算的加權平均成本為16.0394元；後來原告於104年4月30日股份轉換基準日依行為時企業併購法第29條規定，以寶虹公司134萬2,500股的股票，按當日翔名公司股票收盤價格每股71.1元，抵繳翔名公司134萬2,500股的股票股款合計9,545萬1,750元（71.1元×134萬2,500股），有寶虹公司股東104年4月30日轉讓股票明細表、寶虹公司股東股權異動明細表及證所稅稅額、翔名公司轉換股份配股明細表（原處分卷第33、24、7、5頁）等可以證明，由於股票抵繳股款的金額超過股票原始的取得成本部分，核屬證券交易所得，惟原告104年度綜合所得稅結算申報時並無列報，於是被告依上開所得稅法第14條第1項第7類第3款及行為時所得稅法第14條之2第3項規定，就原告持有寶虹公司股份滿1年以上者，出售時以其交易所得半數作為當年度所得，其餘半數免稅，核定原告證券交易所得5,272萬522元〔持有未滿1年者57萬2,500股×（71.1元－16.0394元）＋持有滿1年以上者77萬股×（71.1元－16.0394元）×1/2〕及證券交易所得稅額790萬8,078元（5,272萬522元×15％），應屬有據。
⒋原告雖主張：其因寶虹公司與翔名公司訂定股份轉讓契約，
被動由寶虹公司股東身分轉換為翔名公司股東身分，且受閉鎖期限制，或並未買賣有價證券，無證券交易事實，依企業併購法第39條、第44條規定、經濟部92年7月25日經商字第09202146940號令、107年12月19日經商字第10702426510號函及財政部101年8月15日台財稅字第10104557770號令意旨，股份轉換應免徵所得稅等等。然而：
⑴原告以其持有的寶虹公司股票，抵繳翔名公司發行新股的股
款，因而取得翔名公司股票，該翔名公司股票是原告以寶虹公司股票交換而來，則所抵繳翔名公司股款金額超過其取得寶虹公司股票成本部分，即為因證券交換所發生的增益，屬所得稅法所稱證券交易所得。原告此項所得，雖是導因於寶虹公司與翔名公司依行為時企業併購法第29條規定為股份轉讓，惟原告對該股份轉換契約，並未依行為時企業併購法第12條第1項第5款規定，於寶虹公司決議股份轉換的股東會集會前或集會中，以書面或口頭表示異議，並請求寶虹公司按當時公平價格，收買其持有的股份，應認該契約約定由寶虹公司股東以股份轉換基準日所持有該公司股票，以1：1的換股比例，按當日翔名公司股票收盤價格，抵繳翔名公司股票股款的條件，為原告所同意。又該股份轉換基準日即104年4月30日，既在證券交易所得稅復徵期間，則除法律另有減免規定外，原告就其以寶虹公司股票抵繳股款而取得翔名公司股票，所生財產上增益，自應依法申報繳納證券交易所得稅。原告主張其為被動由寶虹公司股東身分轉換為翔名公司股東身分，無證券交易事實，無證券交易所得等等，並無可採。⑵企業併購法性質上為企業進行併購時所應遵守的特別法，該
法第2條第1項規定：「公司之併購，依本法之規定；本法未規定者，依公司法、證券交易法、促進產業升級條例、公平交易法、勞動基準法、外國人投資條例及其他法律之規定。」亦即企業併購所涉及的各種事項，除企業併購法有特別規定外，應回歸各事項本質所應適用的法規範。原告以持有的寶虹公司股票抵繳翔名公司發行新股的股款，股票抵繳股款的金額超過股票原始取得成本，所獲得的增益，是否該當於所得稅法規定的所得類別，在企業併購法未有明文時，即應回歸適用所得稅法（最高行政法院109年度上字第732號判決意旨參照）。又企業併購法第39條第1項規定：「公司進行分割或依第27條至第30條規定收購財產或股份，而以有表決權之股份作為支付被併購公司之對價，並達全部對價百分之65以上，或進行合併者，適用下列規定：一、所書立之各項契據憑證，免徵印花稅。二、取得不動產所有權者，免徵契稅。三、其移轉之有價證券，免徵證券交易稅。四、其移轉貨物或勞務，非屬營業稅之課徵範圍。五、公司所有之土地，經申報審核確定其土地移轉現值後，即予辦理土地所有權移轉登記。其依法由原土地所有權人負擔之土地增值稅，准予記存於併購後取得土地之公司名下；該項土地再移轉時，其記存之土地增值稅，就該土地處分所得價款中，優先於一切債權及抵押權受償。」上開規定於企業併購法91年2月6日制定時，原列為第34條（當時立法理由表示：「一、因併購而為財產或股份之移轉，如僅係形式上之轉移，與一般應稅交易行為之本質應有區別，為鼓勵併購強化企業經營效率與競爭能力，應對進行併購而發生之稅捐，在一定條件之下，給予適當之減免。爰參考促進產業升級條例第15條第1項第1款至第4款、金融機構合併法第17條第1款及第2款，以及金融控股公司法第28條第3款及第4款有關免徵稅捐等規定，明定公司進行合併、分割或以概括承受 (或讓與) 、股份轉換等方式併購，而以有表決權之股份為交易對價，且達全部對價百分之80以上者，即已達到形式移轉之門檻，應免徵其為辦理財產或股權移轉而發生之稅捐，包括免徵印花稅、契稅、證券交易稅，同時記存應課徵之土地增值稅。……三、證券交易稅條例第1條第1項規定，凡買賣有價證券，除各級政府發行之債券外，應徵收證券交易稅。公司其股東以交換股份方式完成併購，並非買賣有價證券，應免課徵證券交易稅；又參照財政部67台財稅字第38005號函釋，公司合併或變更組織新公司承受舊公司之有價證券，並非買賣行為，應不課徵證券交易稅，爰於第1項第3款予以明定。……。」），後來於104年7月8日修正時，移列為上述現行第39條。該條文於104年7月8日修正時，正值個人證券交易所得稅於102年1月1日至104年12月31日復徵的期間內，惟其第1項第3款仍規定僅有發生證券交易稅（即針對在公開市場交易證券的行為課稅，證券交易稅條例第1條規定參照）得予免徵，未將證券交易所得稅（即針對證券交易所生財產增益課稅）納入減免的範圍，可見立法者無意將證券交易所得稅納入企業併購所得減免的稅捐範圍。原告主張應參酌企業併購法第39條規定及其91年2月6日制定時的立法理由，免徵證券交易所得稅等等，自無足取。
⑶企業併購法第44條第1項及第3項規定：「（第1項）公司讓與
全部或主要之營業或財產予他公司，取得有表決權之股份達全部交易對價百分之80以上，並將取得之股份全數轉予股東者，其因讓與營業或財產而產生之所得，免徵營利事業所得稅；其因而產生之損失，亦不得自所得額中減除。……（第3項）公司分割取得有表決權之股份達全部交易對價百分之80以上，並將取得之股份全數轉予股東者，其因而產生之所得，免徵營利事業所得稅；其因而產生之損失，亦不得自所得額中減除。」（上開規定於企業併購法91年2月6日制定時的立法理由表示：「一、公司進行併購，除合併方式外，尚可選擇收購或分割方式。由於公司進行合併，其解散之公司，依現行公司法第24條規定，免除清算程序，並依現行所得稅法第75條第2項但書規定，依法免除清算程序者，尚無申報清算所得，課徵營利事業所得稅問題。基於租稅中立性原則，爰於第1項明定公司以收購或分割方式進行併購，達一定條件，致其經濟效果與合併雷同者，其被收購公司或被分割公司，亦得免徵營利事業所得稅，俾與合併消滅公司享有相同之租稅待遇。……三、基於租稅衡平原則，爰參照所得稅法第4條之1及第4條之2之規定，於第3項明定前揭產生之所得，免徵營利事業所得稅；產生之損失，亦不得自所得額中減除。」）是針對被收購公司或被分割公司讓與其營業或財產，取得具表決權的股份達一定數量，並滿足規定要件，因而產生「公司」所得時，免徵營利事業所得稅，與本件原告為寶虹公司股東，以寶虹公司股份抵繳股款取得翔名公司股份，產生「個人」證券交易所得的情形有別，沒有企業併購法第44條第1項規定的適用。原告混淆個人綜合所得稅與營利事業所得稅的差異，比附援引，其主張亦不可採。又憲法第19條規定，人民有依法律納稅的義務，是指國家課人民以繳納稅捐的義務或給予人民減免稅捐的優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體的歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律明文規定（司法院大法官釋字第798號、第706號、第703號解釋意旨參照）。企業併購法第44條第1項及第3項免徵營利事業所得稅的規定屬於租稅優惠事項，基於上述租稅法定主義，亦不得主張類推適用於本件，而可免除原告個人之證券交易所得稅。
⑷經濟部92年7月25日經商字第09202146940號令：「……有關公
司法第156條之規定（按107年11月1日施行之公司法已移列至新增之公司法第156條之3），係指部份股份進行交換，倘為未達讓與已發行股份100％之情形，自無企業併購法之適用。」經濟部107年12月19日經商字第10702426510號函：「一、按企業併購法第4條第5款規定：『股份轉換：指公司經股東會決議，讓與全部已發行股份予他公司作為對價，以繳足公司股東承購他公司所發行之新股或發起設立所需股款之行為。』……準此，讓與已發行股份達100％之情形，屬企業併購法之規範範疇。至公司法第156條之3（修正前第156條第8項）規定：『公司設立後得發行新股作為受讓他公司股份之對價……』其股份交換自不包括受讓他公司已發行股份達100％之情形……。」均旨在說明公司法第156條之3規定：「公司設立後得發行新股作為受讓他公司股份之對價，需經董事會3分之2以上董事出席，以出席董事過半數決議行之，不受第267條第1項至第3項之限制。」（即107年8月1日修正公布前公司法第156條第8項規定）所謂「公司設立後得發行新股作為受讓他公司股份之對價」與企業併購法所定股份轉換制度的差異。上開函令既非稅捐主管機關所為，且無敘及個人因所投資公司依企業併購法規定為股份轉讓，而交換取得他公司股票的情形，得免徵證券交易所得稅。又企業併購法第39條及第44條規定無適用或類推適用於本件的可能，已如上述，則原告援引經濟部上開兩件函令，主張：公司法第156條之3有關「股份交換」的規定，與企業併購法有關「股份轉換」的規定不同，本件應依企業併購法第39條、第44條規定意旨免徵所得稅等等，亦不可採。
⑸財政部101年8月15日台財稅字第10104557770號令表示：「金
融控股公司依金融控股公司法第26條及金融監督管理委員會94年12月12日金管法字第0940071097號令第1點規定辦理股份轉換，以發行新股及現金為對價，取得金融機構全部已發行股份，該金融機構股東以其所持有金融機構股份，按一定換股比率換得金融控股公司股份及取得部分現金之課稅規定如下：㈠金融機構股東讓與該金融機構股份予金融控股公司作為對價，抵繳其承購金融控股公司所發行新股或發起設立所需股款，得適用金融控股公司法第28條第4款免徵所得稅及證券交易稅之規定。……。」（原判決卷第241頁）又依金融控股公司法第2條第1項規定：「金融控股公司之設立、管理及監督，依本法之規定；本法未規定者，依其他法律之規定。」第4條第1項第2款、第3款規定：「本法用詞，定義如下：……二、金融控股公司：指對一銀行、保險公司或證券商有控制性持股，並依本法設立之公司。三、金融機構：指下列之銀行、保險公司及證券商：㈠銀行：指銀行法所稱之銀行與票券金融公司及其他經主管機關指定之機構。㈡保險公司：指依保險法以股份有限公司組織設立之保險業。㈢證券商：指綜合經營證券承銷、自營及經紀業務之證券商，與經營證券金融業務之證券金融公司。」第28條第4款規定：「金融機構經主管機關許可轉換為金融控股公司或其子公司者，依下列規定辦理：……四、因股份轉換所產生之所得稅及證券交易稅，一律免徵。」可知上開財政部101年8月15日台財稅字第10104557770號令，是針對金融控股公司以新股及現金取得金融機構全部已發行股份的情形為規範，認為該金融機構股東以原持有金融機構的股份換得金融控股公司的股份，得適用金融控股公司法第28條第4款規定免徵所得稅。惟本件翔名公司與寶虹公司並非金融機構與金融控股公司的關係，其間股份的轉讓與財政部101年8月15日台財稅字第10104557770號令所示金融控股公司以新股及現金取得金融機構全部已發行股份的情形有別，無從比附援引。又憲法第19條規定，人民有依法律納稅的義務，是指國家課人民以繳納稅捐的義務或給予人民減免稅捐的優惠時，應就租稅主體、租稅客體、租稅客體對租稅主體的歸屬、稅基、稅率、納稅方法及納稅期間等租稅構成要件，以法律明文規定（司法院大法官釋字第798號、第706號、第703號解釋意旨參照）。原告主張其以寶虹公司股票交換取得翔名公司股票所生財產上增益，應依該函令意旨免徵所得稅等等，與租稅減免事項應有法律明文規定的稅捐法定主義意涵有違，應不可採。
⒌原告另主張：縱認有證券交易所得，依財政部103年12月1日
台財稅字第10304030470號令及98年11月30日台財稅字第09804902120號令，亦應以翔名公司103年8月14日召開董事會當日為課稅基準；又依稅捐稽徵法第1條之1第1項及新查核辦法第6條規定，也應以「交割日」即原告第1次出售翔名公司股票日為增額計算的基準，且因其原為寶虹公司監察人，出售股票有閉鎖期間限制，又翔名公司股票係至105年1月4日及7月1日才給原告，無論如何，均不應以換股基準日104年4月30日為課稅基準等等。然而：
⑴依所得稅法第14條第2項規定可知，實物及有價證券等均屬「
所得」標的。該等所得「標的」若已確定「歸屬」於特定稅捐主體，依法即屬「所得實現」。又公司股份本身具有一定的財產價值，於公司營業獲益時，股東有機會參與股息與紅利的分派，且持有普通股的股東亦有參與表決，間接參與公司經營與治理的權利；於公司解散時，股東另有賸餘財產分配的權利（公司法第232條第1項、第179條及第330條規定參照）。原告於其投資的寶虹公司被翔名公司收購時，未選擇依企業併購法第12條第1項第5款規定方式，請求公司收買其持有股份，而是讓與其原持有的股票以繳足翔名公司發行新股股款為股份轉換行為，縱為被動，仍屬「交換」行為，亦為所得稅法第9條所稱交易，如交易時的成交價格減除原始取得成本，有生財產增益情形，即符合所得稅法中「所得」的概念。原告於股份轉換基準日以寶虹公司股票換取翔名公司股票，其意義即以寶虹公司的股東權換取翔名公司的股東權，因而改變其所投資的公司，得向翔名公司行使股東權，因客體對主體的歸屬已經完成，因此原告於取得翔名公司股票，核有財產上的增益，原告以其持有寶虹公司股票繳足翔名公司新股股款的金額超過其取得成本部分，自有證券交易所得的實現。原告因此於客觀上提高稅捐負擔能力，則於個人證券交易所得稅復徵期間，依量能課稅原則，自應列入所得課稅的範圍。又原告於股份轉換基準日即104年4月30日既已依企業併購法第29條規定為以股換股的股份轉換，取得翔名公司發行的新股，即取得股東地位，而得行使股東權利，自有股權取得的歸屬，所得已實現。至於翔名公司是否完成新股變更登記，僅為對抗要件，並非股份權利取得之生效要件；亦不因所受讓的股份是否須於一定期間內送存集中保管（財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第15條之6及第15條之17規定參照），或受閉鎖期間限制而無法取得股票立即處分而有差異（最高行政法院109年度上字第826號、第828號、第950號、第957號判決意旨參照）。原處分以該日翔名公司股票的收盤價為據，計算原告的證券交易所得，並無違誤。原告主張：縱認有證券交易所得，該所得於104年4月30日尚未實現等等，即不可採。
⑵企業併購法第4條第3款及第5款規定：「本法用詞定義如下：
……三、合併：指依本法或其他法律規定參與之公司全部消滅，由新成立之公司概括承受消滅公司之全部權利義務；或參與之其中一公司存續，由存續公司概括承受消滅公司之全部權利義務，並以存續或新設公司之股份、或其他公司之股份、現金或其他財產作為對價之行為。……五、股份轉換：指公司讓與全部已發行股份予他公司，而由他公司以股份、現金或其他財產支付公司股東作為對價之行為。」據此，合併後的存續或新設公司為收購消滅公司的淨資產，其支付收購對價的方式，不限於現金，亦得以其公司股份、他公司股份或其他財產為之，惟其所收購之標的，即消滅公司的淨資產價值，不因其支付方法的種類不同而有差異。就消滅公司的股東而言，其原持股的公司既因合併而消滅，其等自消滅公司取得者，為原始出資額的退回，若消滅公司取得的合併對價超過全體股東的出資額，則股東所獲分配超過出資額部分，應屬股利所得，與證券交易所得無涉。在此理解下，財政部103年12月1日台財稅字第10304030470號令：「一、自102年起，上市、上櫃或興櫃公司採用國際財務報導準則處理會計事項，其以股份為對價進行合併，存續公司因合併發行新股之股份對價價值，應以董事會決議日確定換股比例之股份對價價值認定。其每股價值，屬上市或上櫃股票者，以董事會決議日之收盤價為準，該日無交易價格者，為該日後一個有交易價格日之收盤價……。二、合併消滅公司應於合併基準日按前揭因合併所發行股份對價之價值，依本部97年10月17日台財稅字第09704552910號令……規定計算其股東之股利所得（投資收益），依規定課徵所得稅。」財政部98年11月30日台財稅字第09804902120號令：「一、本部97年10月17日台財稅字第09704552910號令有關股份對價之價值，應以確定換股比例時所定合併對價價值認定，亦即以存續公司於合併基準日實際入帳之收購成本(所取得淨資產價值)金額為準。
消滅公司應於合併基準日依上開本部令規定計算其股東之股利所得(投資收益)，依規定課徵所得稅。……。」是因合併對價的金額是於董事會決議日確定，故於上市（櫃）公司以股份為對價進行合併時，應以該公司發行股份日的總價值（即發行股數與董事會決議日每股收盤價的乘積）為準，俾與以現金或其他資產等為支付所認定的對價金額一致，且消滅公司亦應按此價值計算其股東獲得分配的「股利所得」。至於企業併購法所定「股份轉換」，於收購公司以其股份為對價，取得他公司全部已發行股份時，他公司成為收購公司100％持股的子公司，被收購公司並未因股份轉換而歸於消滅。因此，就被收購公司的股東而言，其交易態樣為股東將原所持有的股分轉讓予收購公司，此與「合併」的交易態樣，由消滅公司取得合併對價，並依原始出資額退還、分配給股東的情形有別。被收購公司股東轉讓原持有股份的價格如超過其取得成本，超過部分屬「證券交易所得」，此項所得的計算，依行為時所得稅法第14條之2第1項及第14條第1項第7類等規定，自應以交易時即股份轉讓實際發生日，收購公司所支付財產（股份、現金或其他財產）的價值為認定標準。原告主張應比照財政部103年12月1日台財稅字第10304030470號令、97年10月17日台財稅字第09704552910號令所示標準，以翔名公司103年8月14日董事會當日的收盤價為課稅基準等等，容有誤解，並不可採。
⑶依所得基本稅額條例第12條第3項規定授權訂定的新查核辦法
第6條第1項規定：「第2條第1款規定之有價證券交易所得，應於交割日所屬年度，計入基本所得額。」惟該規定是於110年6月18日修正發布，並自110年1月1日施行。而原告因股份轉換所生證券交易所得是發生於104年間，並無上開規定的適用。原告主張援引稅捐稽徵法第1條之1第1項規定：「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」主張其有新查核辦法第6條規定適用，是誤將依法授權訂定的法規命令與解釋函令混為一談，應有誤會。又本件證券交易所得發生時的舊查核辦法第8條第7款規定：「第2條第1款及第2款規定之證券，其轉讓之日，以下列日期為準：……七、因所投資之公司進行股份轉換之收購行為，而以原持有股份進行轉換者，為收購基準日。」其所稱收購基準日，如前所述，參酌所得稅法第14條第2項規定，自應以「所得標的」即股份何時確定「歸屬」於特定稅捐主體為斷。翔名公司於104年4月22日在公開資訊觀測站公告「本公司董事長訂定翔名科技（股）公司與寶虹科技（股）公司購併案股份轉換基準日為104年4月30」（原處分卷第22頁），並於該公告所揭示的股份轉換基準日即104年4月30日發行新股共920萬股，並將其中134萬2,500股配發給原告，有翔名公司會計師資本額查核簽證報告書（原處分卷第4頁）及翔名公司轉換股份配股明細表（原處分卷第24頁）為證。原告於該日即已取得翔名公司股東地位，而得行使股東權利，有股權取得的歸屬，其財產交易所得即已實現。原處分以該日翔名公司股票的收盤價為據，計算原告的證券交易所得，並無違誤。
㈡原告有漏報證券交易所得的主觀責任要件：
⒈行為時所得稅法第110條第1項規定：「納稅義務人已依本法
規定辦理結算、決算或清算申報，而對依本法規定應申報課稅之所得額有漏報或短報情事者，處以所漏稅額2倍以下之罰鍰。」又納稅者權利保護法第16條第1項、第2項規定：「（第1項）納稅者違反稅法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）納稅者不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」所得稅採自行報繳制，納稅者負有誠實申報納稅的義務，有所得即應申報，此為基本原則，且納稅事實的發生皆源於納稅義務人的生活事實，應為納稅義務人所知悉。納稅義務人對於自身依法定期限誠實申報所得額的客觀義務存在，應注意、能注意，卻未注意而違反誠實義務，致漏未報繳所得額，造成稅捐稽徵機關不知將漏報的所得列入當期所得的稅捐客體，據以計算對應稅額，產生漏稅結果，核有過失，自應負法定的漏稅罰責任，不得以不知法令規定而免除其誠實申報義務，亦無免除漏稅罰責任之理，僅得按其情節，減輕或免除其處罰。
⒉行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法
上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」納稅者權利保護法第16條第3項規定：「稅捐稽徵機關為處罰，應審酌納稅者違反稅法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反稅法上義務所得之利益，並得考量納稅者之資力。」準此，對於依法補繳稅款的納稅義務人裁處漏稅罰時，應按個案情節，注意有無減輕或免除處罰的事由，慎重裁量求其適切。又違反義務之行為人應受責難程度，究屬直接故意、間接故意、無認識之過失、有認識之過失、重大過失或輕微過失等，僅屬行政罰法第18條第1項及納稅者權利保護法第16條第3項規定為罰鍰裁量時應審酌的情狀之一，而稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表就違反所得稅法（綜合所得稅）第110條第1項的違章情形區分9種，其中短漏報非屬處分核定前已填報扣免繳憑單及股利憑單之所得，以及非屬應填報緩課股票轉讓所得申報憑單之所得，且非屬以他人名義分散所得或其他故意漏報情形者，處所漏稅額0.5倍的罰鍰；另於裁罰處分核定前已補繳稅款者，依前開規定的倍數酌減百分之20處罰。實已依據違章情形不同特性，列出重要典型案件的裁罰基準，顯已審酌行政罰法第18條第1項所規定「應受責難程度」、「所生影響」及「違反行政法上義務所得之利益」等因素，對違章情節不同者，予以不同的處罰，自與比例原則無違。
⒊原告因翔名公司與寶虹公司進行股份轉換，於104年4月30日
以原持有寶虹公司股票抵繳翔名公司發行新股的股款，且該股票所抵繳的金額超過其取得成本，已生證券交易所得，原告漏未列報此筆交易所得，已如前述，已該當於所得稅法第110條第1項規定的裁罰要件。原告如不諳稅法規定，應可於申報前向稽徵機關洽詢確認，其未盡詳實申報義務，致漏報該筆所得，核有應注意、能注意，而不注意的過失，自應受罰。被告依查得資料核定原告104年度證券交易所得額為5,272萬522元，應納稅額790萬8,078元，並審酌該短漏報所得非屬處分核定前已填報扣免繳憑單及股利憑單之所得，亦非屬應填報緩課股票轉讓所得申報憑單之所得，且非屬以他人名義分散所得或其他故意漏報情形者，原應按所漏稅額處0.5倍罰鍰，因考量原告業於107年12月17日繳清應納稅額，於是依行政罰法第18條第1項及納稅者權利保護法第16條第3項規定，並參據上述稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，酌予減輕裁罰倍數20％，改按所漏稅額處0.4倍罰鍰316萬3,231元，業已考量原告當年度漏報金額、情形、違章情節所為適切裁罰，並未逾法定裁量範圍，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，核無違誤。
⒋原告雖主張：本件是否適用所得稅法或企業併購法有關租稅
減免的規定，存在重大爭議，法官間亦有不同見解，且證券交易所得稅已停徵多年，原告未申報本件證券交易所得，實非出於故意或過失，不應受罰等等。然漏稅違章的處罰是以納稅義務人違反誠實申報義務為前提，在自動報繳制下，納稅義務人是否違反誠實申報義務，視其於申報時有無充份揭露相關事實，即便就稅捐客體的法律屬性及實現時點有爭議，仍應揭露有「股份轉換」的事實，如此始難認有漏稅違章的行為。然原告於辦理104年度綜合所得稅結算申報時，並未揭露本件股份轉換的事實，也沒有說明是因法律屬性有爭議始未繳納所對應的稅款，難認已盡誠實申報義務，仍屬漏稅違章行為。原告上開主張，仍不可採。㈢本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
書記官 高郁婷