臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第一庭111年度訴字第1408號113年1月18日辯論終結原 告 財團法人桃園市私立寶貝潛能發展中心代 表 人 王章益原 告 陶氏海燕
陳秋蘭共 同訴訟代理人 魏大千 律師複 代理 人 吳俊芸 律師被 告 桃園市政府代 表 人 張善政（市長）訴訟代理人 孔菊念 律師上列當事人間有關兒童少年福利事務事件，原告不服衛生福利部中華民國111年9月27日衛部法字第1113161112號、衛部法字第1113161115號及111年9月28日衛部法字第1113161116號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由鄭文燦變更為張善政，茲據被告現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷一第97頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：
(一)原告陶氏海燕及陳秋蘭(下稱原告2人)為原告財團法人桃園市私立寶貝潛能發展中心（下稱原告中心）僱用之身心障礙者服務人員暨教保服務人員。原告陶氏海燕於民國111年1月10日下午2時許，在機構內，看見身心障礙翁姓兒童（姓名詳卷，000年00月出生、障別為第1類，下稱翁童）走路不穩跪地，以手拖行及腳推翁童前進。原告陶氏海燕自110年12月中旬至111年1月26日間之午休時段，在機構內，未經身心障礙方姓兒童（姓名詳卷，000年0月出生、障別為第1、3、7類，下稱方童）父母同意，於方童脖子下方及兩小腿外側貼、撕透明文具膠帶；並於111年1月26日午休後至方童離開前，漠視方童在地上坐、趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時再癱軟在地等情形。
(二)原告陳秋蘭於111年1月11日下午2時許午休時段，在機構內，對身心障礙吳姓兒童（姓名詳卷，000年0月出生、障別為第1類，下稱吳童），以脖子被迫後仰及強灌方式餵奶；於111年1月26日下午2時許午睡時段，未經方童父母同意，撕去方童脖子下方及兩小腿外側之透明膠帶。
(三)方童母親於111年1月26日下午2時許，前往原告中心接送方童時發覺有異，方童後續也無法在復健診所進行復健，立即送至衛生福利部桃園醫院就醫，於翌日死亡。方童父母復對原告2人提出告訴，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）檢察官認所涉刑法第276條過失致死、第286條第1項規定妨害幼童發育等罪嫌疑不足，以111年度偵字第12171號為不起訴處分（下稱不起訴處分），方童父母聲請再議，經臺灣高等檢察署認再議為無理由，以111年度上聲議字第10776號處分書（下稱處分書）駁回（以上合稱系爭刑事案）。
(四)被告所屬社會局（下稱社會局）於111年1月28日接獲通報，指稱原告中心僱用之原告2人教保服務人員，對翁童、吳童、方童為不正當之對待，並於111年2月10日進行訪視，且於111年2月17日召開「原告中心疑似不當對待院生案裁處評估會議（下稱系爭會議）」，而於111年2月18日各以桃社障字第0000000000號、第11100159201號、第11100159202號函（下合稱111年2月18日函）請原告陳述意見，嗣原告於111年2月24日以書面陳述意見。經被告查證屬實，認原告違反身心障礙者權益保障法（下稱身權法）第75條第7款、兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少法）第49條第1項第15款規定(下稱系爭規定)，對原告2人依行政罰法第24條第1項、兒少法第97條規定，於111年2月25日各以府社障字第0000000000號裁處書（下稱原處分1）、第1110050529號裁處書（下稱原處分2）分別處新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並公布其姓名，對原告中心另依身權法第90條第1款規定，於111年3月2日以府社障字第0000000000號裁處書（下稱原處分3，與原處分1、2合稱原處分），處6萬元罰鍰，並限期於文到1個月內改善。原告不服原處分，提起訴願，均遭訴願決定駁回，原告仍不服，提起行政訴訟。
三、原告主張略以：
(一)原告2人對方童撕貼膠帶之行為不該當系爭規定之不正當行為。
1.方童係自閉症患者，常伴有情緒障礙及躁動、亢奮、失控，時而大吼大叫，時而跳上桌子，方童母親遂提供治療師意見，於方童身上貼膠帶，以轉移方童注意力，並有安撫方童情緒之效果。且方童家長常於方童身上貼膠帶，並於方童到中心時，請求原告2人將方童身上膠帶褪去。又原告2人為避免方童身體不適，更將膠帶先貼於手臂使膠帶之黏性提前降低，縮短貼合時間，並且避免大面積膠帶之覆蓋，故該貼撕膠帶行為並無影響方童之身心健全發展之虞。衡酌原告2人貼膠帶之動機，係為安撫方童情緒，而撕膠帶之動機，則為使方童回歸正常生活，主觀上均無使方童因他人貼撕膠帶之行為，產生痛楚或不適之意，難認原告2人貼撕膠帶之行為係不正當之行為。
2.系爭會議中提及貼撕膠帶之行為並未達違反身權法第75條之強度，且原告2人係依照方童家長指示，方童家長亦表示於方童臉上貼撕膠帶，係復健治療師之建議，原告2人顯無加害方童之故意。系爭刑事案記載原告2人對方童撕貼膠帶之行為，係為了緩和方童之情緒，而情緒緩和對方童有益，實不會造成方童任何傷害或痛苦，併觀法醫解剖鑑定報告可知，該行為並未使方童陷於遭受惡害之危險，更未對方童身心健全發展造成相當程度之侵害。是於方童臉上之貼撕膠帶之行為，實屬「治療」、「穩定方童情緒」、「效仿父母親」之行為，則原告對方童為貼撕膠帶行為自非屬不正當之行為。
3.據方童母親聲稱在方童身上撕貼膠帶，係「中壢區復健診所的老師」教導之制約方式，難認原告2人之行為非無專業依據。而原告2人係與其他教保員聊天時得知對方童貼膠帶之行為會使方童情緒得到緩和，足徵原告2人係按方童家長對方童使用膠帶之方式，亦以相同方式效仿方童家長，並無逸脫或逾越方童家長對方童撕貼膠帶之方式，原告2人亦僅係複製家長之行為，且該行為亦使方童得以緩和情緒及放鬆情緒，對方童有益，難認原告2人有違反任何教保員之相關規定。
(二)原告陶氏海燕並無刻意疏離或遠離方童，該行為不該當系爭規定之不正當行為。
1.原處分及訴願決定書均未提及原告陶氏海燕違反何種注意義務，該注意義務是否為教保員相關規定所明文，被告僅泛稱方童身體癱軟，原告2人卻無積極作為，乃屬被告主觀臆測。
2.方童於中心時，並無出現任何異狀，更無任何腹部劇痛或絞痛之情形，僅有如平時般鬧情緒之情形，此為方童母親所自承。且方童離開中心後，方童家長亦未將方童立刻送醫，反係前往復健診所，而復健診所當下亦未查知方童有任何異常，甚至後續將方童送往醫院急診，亦未檢查出與方童死因有關之疾患。原告陶氏海燕於方童鬧脾氣時，除短暫時間外，均一直待在方童一側，實無刻意疏離或忽略方童之行為，主觀上並無為不正當行為之故意。
3.原告陶氏海燕將方童置於軟墊處，避免其身體遭碰撞，並在旁照料及注視，更對方童之要求，給予指令及回饋，此種照料發洩情緒孩童之方法，針對特教生係屬常見。此舉均係希望方童盡可能不養成躺臥時之撒嬌依賴感，而是希望其養成聽取指令「起來後再抱抱安撫」，學習獨立及與外界建立溝通橋樑，令其儘速融入正常生活，並無任何不正當行為。系爭會議內容亦否認教保員對方童有任何照顧疏失之行為，且於方童鬧情緒時並未給予擁抱或其他安撫行為，亦僅係觀感問題，實無生違反兒少法或身權法。
4.原告2人於當日確實有將方童情緒起伏較大之情形告知方童家長，此與方童家長於本院審理中證稱校方卻未告知前20分鐘方童有在地上打滾、咬手、打頭自殘、哭鬧等情形相悖。顯見方童家長亦認定當天方童僅係鬧脾氣始未立即將方童送醫。方童鬧脾氣係常態，而該日方童情形僅係情緒起伏較大，並無明顯異於平時於中心之狀況，則原告2人針對方童當日在中心情形已轉知方童家長，並隨時照看及將方童移至藍色地墊上，難認原告有為任何不正當行為。
(三)原告陶氏海燕並無拖行翁童或用腳推著翁童前進，其係希望帶翁童如廁，擔心如延滯其更換尿布時間，會引發感染等影響健康，其行為並無任何致生翁童身心傷害、痛苦或使翁童陷於遭受惡害之危險。原告陶氏海燕帶翁童如廁之行為，不該當系爭規定之不正當行為。
(四)原告陳秋蘭為使吳童能夠獨立握奶瓶飲用牛奶，於吳童無法獨立飲用奶瓶或未喝牛奶長達一些時間，原告陳秋蘭始以仰頭喝牛奶方式提醒吳童。且原告陳秋蘭對吳童並非以長期持續仰頭之方式餵食，而係以間歇性仰頭，觀察吳童於下次仰頭之間隔間，是否有主動進食牛奶，若吳童未再主動進食牛奶，原告陳秋蘭始以仰頭餵食方式提醒吳童主動飲用牛奶，不該當系爭規定之不正當行為。
(五)上揭條文所謂「不正當行為」，於具體個案之判斷，須其行為之惡性、情狀(對兒童及少年之身心健全發展造成相當程度之侵害或有重大影響之危險)，始能認定構成該等條款概括事由所定之處罰要件，如此始符合責罰相當原則。原告行為與被告或其他行政機關所作成之裁處處分於內容及程度上均不同，其他裁處多是因行為人之行為造成幼童受傷，甚至死亡，或對幼童身心發展造成一定程度之侵害，顯見被告對於身權法及兒少法「不正當行為」不確定法律概念之解釋有誤。
(六)被告於召開專家會議時猶未使原告等人於現場陳述意見，有程序瑕疵。審酌被告召開專家會議之目的，即係為透過專家解釋，確認原告行為於某些特定之專業領域上，是否逾越一般社會通念可忍受範圍，且後續被告亦未再召開專家會議，未使原告等人於召開專家會議前或於專家會議召開時陳述意見，顯屬違反行政程序法第104條之規定。被告召開專家會議時，對於原告2人撕、貼方童身上膠帶之行為，係依據方童家長轉述語言師之建議，惟是否邀請具備此部分之專業知識之學者參與討論，或於原告後續提出陳述意見書時，依照陳述意見書所附之證據資料，向方童家長所稱之語言師確認或釐清此情，惟被告未經專業確認，僅泛稱未聽過貼膠帶可使孩子安穩入睡，顯有未盡調查之瑕疵。
(七)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯略以：
(一)被告依行政程序法第102條規定，以111年2月18日函請原告陳述意見，嗣原告復以111年2月24日陳述書陳述意見，故被告給予原告陳述意見之機會，斟酌全部陳述及調查事實、證據之結果，作成原處分。被告召開系爭會議，目的在於藉由引進外部專家學者審議相關資料加以討論、研究後提供意見，作為被告評估裁罰之參考，程序中並非必須聽取原告之意見，而無通知原告到場與會陳述意見之必要，該會議僅屬被告內部諮詢性質，所為決議並無法律上效力且亦無法拘束被告最終行政決定。原告雖主張「另解剖報告及不起訴處分出來後，我們請求社會局針對裁處重新自行審查是否撤銷，目前均無下文」，但被告未曾收到任何關於原告以上開情事為由，請求被告重新自行審查是否撤銷裁處之函文，且方童死亡之解剖報告及不起訴處分與被告裁處事實並無關聯。
(二)原告2人對方童撕貼膠帶之行為，已構成系爭規定之不正當行為。
1.方童家長僅係向原告說明方童身上痕跡係其依語言老師建議黏3M嬰兒膠帶安撫方童情緒所殘留，惟方童家長並未向原告說明詳細安撫方式，更無建議原告可比照用撕貼膠帶方式安撫方童情緒。處分書記載方童家長再議理由表示聲請人不僅事先不知情，也並未同意。方童家長證述從未建議教保員可於方童身上貼膠帶，且本院勘驗筆錄記載：我從來沒有授權妳們可以貼膠帶在我兒子臉上，海燕老師妳也從來沒有跟我說妳有貼膠帶在我兒子身上或臉上，我從來都不知道這件事等語。凡此均可見原告等所為經方童家長建議才對方童為撕貼膠帶行為之主張，並非事實。
2.依方童家長證稱，可知在方童身上貼3M嬰兒透氣膠帶乃方童家長不得已情況下偶有之安撫手段，並非日常即可貿然為之，更不應將一般文具膠帶貼在曾因呼吸中止症狀剛動完扁桃腺及腺樣體切除手術之方童的喉頭部位，是原告等抗辯對方童撕貼文具膠帶非不正當行為云云，毫無可採。依系爭會議紀錄，可知原告2人身為教保員，卻在無資料佐證貼膠帶有使兒童安穩入睡效用之情形下，未詳加判斷，擅自以透明文具膠帶撕貼於方童身上，事前並無向方童家長確認使用膠帶之注意事項，事後亦未告知方童家長，其等之行為核屬對身心障礙兒童之不正當行為。
3.原告有無妨害幼童發育罪及過失致死罪之主觀犯意，與本案原告對於方童所為行為是否該當系爭規定之不正當行為間，兩者要件不一致，原告等縱經刑事調查認定無妨害幼童發育罪及過失致死罪之主觀犯意，亦無礙其等行為構成系爭規定之不正當行為。
(三)原告陶氏海燕漠視方童約20分鐘持續躺在地上或坐或趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時似會再癱軟在地等情形，構成系爭規定之不正當行為。
1.方童111年1月26日當日自下午2時18分起即開始持續躺在地上或坐或趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時似會再癱軟在地，原告陶氏海燕為方童主責教保員，卻有走出教室之情形，並未全程在旁注意及照料，且針對方童哭鬧情形並無及時作出處置。原告陶氏海燕雖稱係要求方童需站立始給予擁抱及安慰，惟由監視錄影器畫面所顯示之內容並非如其所稱係要求方童需站立始給予擁抱及安慰，方未回應方童以哭鬧方式尋求安慰之行為。
2.方童家長證稱：直至2月7日我看監視器畫面才發現1月26日她根本沒有理方童、沒有安撫他的情緒，自閉症的孩童若不去安撫他，他自殘的行為會加劇等語。當日方童持續躺在地上或坐或趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時會再癱軟在地，原告陶氏海燕卻無積極作為，任方童躺在地上，顯已違反其身為教保員之注意義務。又原告中心針對當日方童異常狀況，亦認為若服務對象較平日躁動，教保員應採取積極作為，並貼身陪伴等情，益徵原告陶氏海燕漠視方童約20分鐘持續躺在地上或坐或趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時似會再癱軟在地之情形，已構成系爭規定之不正當行為。
(四)被告檢視111年1月10日監視錄影器畫面，顯示翁童跌倒跪地後，原告陶氏海燕係將其向前拖行並用腳推著向前；又依系爭會議紀錄，可知翁童為身心障礙兒童，本應受特別照顧，如有協助如廁或急迫處理需求，原告陶氏海燕尚得採取將翁童抱起或其他合宜安全之方式，然原告陶氏海燕卻於翁童跪地後以拉並拖行、腳推等方式促使翁童前進，此拖拉動作易對翁童身體造成傷害，核屬對身心障礙兒童之不正當行為。
(五)吳童為身心障礙兒童，本應受特別照顧，如有提醒或培養能力需求，尚得採取其他合宜安全之方式，然原告陳秋蘭卻以手持奶瓶並迫使吳童頭往後仰近90度之方式餵食牛奶，易使流質食物進入氣管，且原告陳秋蘭並無保護吳童頭頸之安全措施，此方式易對吳童身體健康產生危險，核屬對身心障礙兒童之不正當行為。
(六)並聲明：駁回原告之訴。
五、前揭事實概要欄所載，除後述爭點外，為兩造所不爭執，並有原告陶氏海燕之結業證書、研習證明及駐越南代表處110年11月3日越南字第00000000000號附畢業證書（本院卷一第279-287頁）、原告陳秋蘭之結業證書、研習證明及學士學位證明書（本院卷一第289-293頁）、原告中心設立許可證書（本院卷一第275-277頁）、被告答辯二狀暨兒少保護案件通報表（本院卷一第233-235、295-300頁）、桃園市身心障礙福利機構111年2月10日訪視輔導紀錄表（原處分可閱卷第1-3頁）、系爭會議紀錄（本院卷一第473-480頁）、桃園市政府社會局111年2月18日函（原處分可閱卷第5-18頁）、原告陳述書（原處分可閱卷第19-50頁）、原處分（原處分可閱卷第51-66頁）、訴願決定（原處分可閱卷第109-136頁），並經本院調取系爭刑事案卷，核閱屬實，應可認定。本件爭點為原告行為是否該當兒少法第49條第1項第15款及身權法第75條第7款所定「不正當之行為」要件？原處分有無違反行政程序法第104條規定？
六、本院之判斷
(一)本件應適用之法規及法理：
1.兒少法第1條規定：「為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，特制定本法。」第6條規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第9條規定：「下列事項，由直轄市、縣（市）主管機關掌理。但涉及地方目的事業主管機關職掌，依法應由地方目的事業主管機關掌理者，從其規定：一、直轄市、縣（市）兒童及少年福利政策、自治法規與方案之規劃、釐定、宣導及執行事項。二、中央兒童及少年福利政策、法規及方案之執行事項。三、兒童及少年福利專業人員訓練之執行事項。四、兒童及少年保護業務之執行事項。五、直轄市、縣（市）兒童及少年福利機構之設立、監督及輔導事項。六、其他直轄市、縣（市）兒童及少年福利之策劃及督導事項。」第49條規定：「（第1項）任何人對於兒童及少年不得有下列行為：一、遺棄。二、身心虐待。三、利用兒童及少年從事有害健康等危害性活動或欺騙之行為。四、利用身心障礙或特殊形體兒童及少年供人參觀。五、利用兒童及少年行乞。六、剝奪或妨礙兒童及少年接受國民教育之機會。七、強迫兒童及少年婚嫁。八、拐騙、綁架、買賣、質押兒童及少年。九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。十、供應兒童及少年刀械、槍砲、彈藥或其他危險物品。十一、利用兒童及少年拍攝或錄製暴力、血腥、色情、猥褻、性交或其他有害兒童及少年身心健康之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。十二、迫使或誘使兒童及少年處於對其生命、身體易發生立即危險或傷害之環境。十三、帶領或誘使兒童及少年進入有礙其身心健康之場所。十四、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為自殺行為。十五、其他對兒童及少年或利用兒童及少年犯罪或為不正當之行為。（第2項）前項行為經直轄市、縣（市）主管機關依第97條規定裁罰者，中央主管機關應建立裁罰資料，供政府機關（構）及其他經中央主管機關同意之機構、法人或團體查詢。」第81條第1項第2款、第2項、第3項規定：「（第1項）有下列情事之一者，不得擔任兒童及少年福利機構之負責人或工作人員：……二、有第49條第1項各款所定行為之一，經有關機關查證屬實。……（第2項）有前項第2款或第4款之行為，不得擔任負責人或工作人員之期間，由主管機關審酌情節嚴重程度認定。（第3項）第1項第3款之認定，應由主管機關邀請相關專科醫師、兒童少年福利及其他相關學者專家組成小組為之。……」第97條規定：「違反第49條第1項各款規定之一者，處新臺幣6萬元以上60萬元以下罰鍰，並得公布其姓名或名稱。」
2.觀諸兒少法第49條第1項第15款規定之立法緣由及歷程，最初法規名稱係由62年2月8日制定公布之兒童福利法，92年5月28日將「兒童福利法」與「少年福利法」合併修正為「兒童及少年福利法」，100年11月30日再修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，而該條是自兒童福利法第18條第9款「利用兒童犯罪或為不正當之行為」規定而來，其後82年2月5日修正公布之兒童福利法則將之改列於第26條第14款，內容更增訂為「其他對兒童或利用兒童犯罪或為不正當之行為」，參其立法修正說明，顯係以此概括條款為更周延規範，使兒童之權益獲整體性、全面性的保障（立法院第5屆第89會期第21次會議議事日程參照），自應包含未達於犯罪程度之不正當行為在內，藉以保護兒童相關基本權利，以免於遭受任何不法侵害，嗣再移列於兒少法規定中。又兒童及少年福利法係經由國內長期從事兒童及少年福利之民間團體聯合推動，針對兒童及少年實務所發現之需求與問題，修訂兒童福利法與少年福利法之內容，並將兩法整合為一，同時回應聯合國大會於西元1989年所通過之兒童權利公約，宣示兒童作為權利主體之地位(立法院第5屆第3會期第9次會議議案關係文書參照)，上開條文移至兒童及少年福利法第30條第14款。我國於103年11月20日公布施行兒童權利公約施行法，使該公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。參酌兒童權利公約前言揭示兒童因其身心尚未成熟，有權享有特別照顧、保護及協助，使其人格充分而和諧地發展，第19條第1項規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」足見我國已透過立法之手段使公權力得以介入保護兒童於憲法規範下相關基本權利免於遭受任何形式之不法侵害，依歷史、文義及體系解釋兒少法第49條第1項第15款規定之「其他不正當行為」，只要足以妨害或影響兒童及少年之身心健康或身心健全發展者均屬之，除故意行為外，應包含過失型態之不正當行為在內，且不以危險結果發生為必要，始符立法者依兒童及少年最佳利益原則提供廣泛、無掛一漏萬之保護方法，以達成促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益之立法目的。易言之，以行為人及兒童之年紀、主客觀身心狀態作對照，該行為人所為未合常規之對待，逸脫所應負之注意義務或故意為之，而使兒童及少年受有身心痛苦或傷害，抑或影響其身心發展，均屬之，而此等意涵，並非一般人難以理解，亦為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與憲法第23條規定之法律保留原則、法律明確性原則及比例原則無違。
3.身權法第1條規定：「為維護身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展，特制定本法。」第2條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4條規定：「直轄市、縣（市）主管機關掌理下列事項：一、中央身心障礙福利服務權益保障政策、法規及方案之執行事項。二、直轄市、縣（市）身心障礙福利服務權益保障政策、自治法規與方案之規劃、訂定、宣導及執行事項。三、直轄市、縣（市）身心障礙福利經費之分配及補助事項。四、直轄市、縣（市）身心障礙福利服務之獎助與評鑑之規劃及執行事項。五、直轄市、縣（市）身心障礙福利服務相關專業人員訓練之規劃及執行事項。
六、身心障礙者保護業務之執行事項。七、直轄市、縣（市）轄區身心障礙者資料統整及福利服務整合執行事項。八、直轄市、縣（市）身心障礙福利機構之輔導設立、監督及評鑑事項。九、民間參與身心障礙福利服務之推動及協助事項。十、其他直轄市、縣（市）身心障礙福利服務權益保障之策劃及督導事項。」第75條規定：「對身心障礙者不得有下列行為：一、遺棄。二、身心虐待。三、限制其自由。四、留置無生活自理能力之身心障礙者於易發生危險或傷害之環境。五、利用身心障礙者行乞或供人參觀。六、強迫或誘騙身心障礙者結婚。七、其他對身心障礙者或利用身心障礙者為犯罪或不正當之行為。」第90條規定：「身心障礙福利機構有下列情形之一，經主管機關查明屬實者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，得按次處罰：一、有第75條各款規定情形之一。……」第95條第1項規定：「違反第75條各款規定情形之一者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並得公告其姓名。」
4.觀以身權法第75條規定之立法緣由及歷程，此條文係於96年7月11日修正時所新增，參考兒童及少年福利法第30條及老人福利法第25條之保護規定，明定任何人對身心障礙者不得有本條所列各款之行為。且我國於103年12月3日公布施行身心障礙者權利公約施行法，使該公約所揭示保障身心障礙者人權之規定，具有國內法律之效力。參酌身心障礙者權利公約前言明揭確認必須促進與保障所有身心障礙者人權，尤其是身心障礙兒童應在與其他兒童平等基礎上充分享有所有人權與基本自由，並重申兒童權利公約締約國為此目的承擔之義務，第1條規定：「本公約宗旨係促進、保障與確保所有身心障礙者充分及平等享有所有人權及基本自由，並促進對身心障礙者固有尊嚴之尊重。」第7條規定：「……2.於所有關於身心障礙兒童之行動中，應以兒童最佳利益為首要考量。3.締約國應確保身心障礙兒童有權在與其他兒童平等基礎上，就所有影響本人之事項自由表達意見，並獲得適合其身心障礙狀況及年齡之協助措施以實現此項權利，……。」是於解釋適用身權法第75條規定之「其他不正當行為」，應與兒少法第49條第1項第15款規定之「其他不正當行為」為同一之解釋，始符合其立法歷史、文義及法規範體系。因此，只要足以影響身心障礙者之身心健康或使其尊嚴眨低、減損而妨害其身心健全者均屬「其他不正當行為」，除故意行為外，應包含過失型態之不正當行為在內，且不以危險結果發生為必要，始符立法者對身心障礙者之保障，尤其是對身心障礙兒童之保障，以達成維護其權益，促進其發展之立法目的。
(二)本件原告行為構成系爭規定之「不正當行為」
1.查原告2人為原告中心僱用之身心障礙者服務暨教保服務人員，本件被告陳明於111年1月28日12時13分接獲通報方童事件，隔月7日方童家屬與警方至原告中心調取監視器，被告檢視該監視錄影畫面發現亦有翁童及吳童遭不當照顧情事，有通報資料在卷可憑（本院卷一第233-235、295-300頁），並於111年2月10日訪視原告2人及原告中心，有輔導紀錄表在卷可資（原處分卷第1-3頁），及於111年2月17日邀集專家召開系爭會議（本院卷一第473-480頁），發現⑴原告陶氏海燕於111年1月10日下午2時許，對於走路不穩跪地之身心障礙翁童，以手拖行及腳推翁童前進；⑵原告陳秋蘭於111年1月11日下午2時許午休時段，對身心障礙吳童，以脖子被迫後仰及強灌方式餵奶；⑶原告陶氏海燕自110年12月中旬至111年1月26日之午休時段，未經身心障礙之方童父母同意，於方童脖子下方及兩小腿外側貼、撕透明文具膠帶；原告陳秋蘭於111年1月26日下午2時許午睡時段，未經方童父母同意，撕去方童脖子下方及兩小腿外側之透明膠帶。⑷原告陶氏海燕於111年1月26日午休後至身心障礙之方童離開前，漠視方童在地上坐、趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時再癱軟在地等情形。
2.關於原告陶氏海燕對於走路不穩跪地之翁童，以手拖行及腳推其前進，係屬不正當行為⑴經本院當庭勘驗上開監視錄影光碟結果：（111年1月10日1
4：19：33至14：20：09）原告陶氏海燕左手牽著黑色衣服的小孩，右手牽著翁童，翁童走到一半跌倒跪在地板上，原告陶氏海燕回頭看一下翁童，用右腳膝蓋頂翁童，拉（拽）著翁童前進約3塊磁磚，直至翁童站起來，於22秒方才進門等情，有本院勘驗筆錄附卷可稽(本院卷一第327頁)，並有監視錄影擷取翻拍照片在卷足資(本院卷一第267-268頁)，應可認定。
⑵原告陶氏海燕及原告中心雖主張目的係希望帶翁童如廁，
擔心如延滯其更換尿布時間會引發感染，並無造成翁童身心傷害、痛苦或遭受危險云云。然查，參諸被告於111年2月17日邀請專家學者召開之系爭會議，與會專家提供意見：「服務對象步履不穩，教保員用拉並拖行的方式促使服務對象前進之行為，有安全之疑慮，如果拉的動作不當，可能會使孩子受傷，也不是正常帶孩子會出現的行為」（本院卷一第475頁）可知，翁童係身心障礙者，其身心發展及狀況本就較一般幼兒差，本應予相當之照顧，其又屬幼兒，步履本就不穩，身體及語言發展尚未完全，更應受到特別的照顧，如有協助如廁或急迫處理需求，原告陶氏海燕尚得採取將翁童抱起或其他合宜安全之方式。然原告陶氏海燕卻於翁童步履不穩跪地後，故意以拉並拖行及以腳推等方式促使翁童前進，此拖拉動作雖未致翁童遭受身體外觀明顯傷害，然原告陶氏海燕此舉，佐以翁童視角，其受拖拉前進約3塊磁磚尚非甚短距離之情形下，會使身心障礙幼兒處於不當對待之威脅環境中，心理及情緒上易產生恐懼及焦慮，身體上對於身心障礙幼兒之骨骼發育更屬不利，顯逾合理照顧的範圍，自屬對身心障礙兒童之不正當行為明確。
3.關於原告陳秋蘭以手持奶瓶並迫使吳童頭往後仰近90度之方式餵奶，係屬不正當行為⑴經本院當庭勘驗上開監視錄影光碟結果：（111年1月11日1
4：26：16至14：26：41)00秒至0分10秒期間，吳童兩手拿著奶瓶，頭低低地吸著奶瓶的奶嘴，原告陳秋蘭讓吳童往椅背靠，順著抬起奶瓶直到吳童後腦與地面平行，抬起奶瓶的角度直到與地面垂直餵食吳童；原告陳秋蘭於0分10秒後，抬起奶瓶的角度從與地面垂直改到45度角，以奶瓶往後推之前後晃動方式（共來回晃動4次）餵食；原告陳秋蘭於24秒至27秒間，以奶瓶往後推之前後晃動方式餵吳童（共來回晃動1次），同時晃動奶瓶（吳童的頭呈現後仰與地平行）；原告陳秋蘭於30秒至33秒間，以奶瓶往後推之前後晃動方式餵吳童（共來回晃動1次），嗣繼續餵食（吳童的頭呈現後仰，原本雙手自然朝下，於34秒時舉起右手指著喉嚨約5秒，於39秒時手抱胸前約5秒）；原告陳秋蘭於42秒時拿走吳童含著奶瓶（吳童把頭轉離原告陳秋蘭），於48秒時再把奶瓶的奶嘴塞進吳童的嘴裡，於51秒後，拿走吳童含著奶瓶的奶嘴，連人帶椅地往畫面左下角移動，嗣到吳童面前繼續餵奶（吳童的頭仍呈現後仰與地平行)；原告陳秋蘭於1分50秒至2分24秒間，把奶瓶塞進吳童的嘴裡，抬到45度角餵食吳童，其頭與地平行，於1分56秒拿走吳童含著的奶瓶，往後看，嗣於2分8秒把奶瓶塞進吳童的嘴裡，再抬到45度角餵食，其頭與地平行，於2分18秒用左手扶起靠在椅背上的吳童，右手拿起的奶瓶已平放（吳童的頭回到正常姿勢）等情，有本院勘驗筆錄附卷可稽(本院卷一第327-329頁)，並有監視錄影擷取翻拍照片在卷足資(本院卷一第269-274頁)，應可認定。⑵原告陳秋蘭及原告中心雖主張其係為使吳童能獨立握奶瓶
飲用牛奶，始間歇性以仰頭喝牛奶方式提醒吳童，並持續在旁檢視其喝牛奶狀況，非屬不正當行為云云。惟查，參酌被告於111年2月17日邀請專家學者召開之系爭會議，與會專家提供意見：「頭往後仰的餵食方式對孩子而言是危險的，容易使流質食物進入器官」（本院卷一第475頁）可知，吳童為身心障礙者，其身心發展及狀況本就較一般幼兒差，本應予相當之照顧，其又屬幼兒，身體及語言發展尚未完全，更應受到特別的照顧，如有提醒或培養其飲用牛奶能力需求，尚得採取其他合宜安全之方式(例如稍以手扶住幼兒頭加以保護，亦可使幼兒飲用時後仰角度不致太大)，然原告陳秋蘭身為身心障礙者之教保人員，本應具備充分之照顧專業知識與經驗，竟明知身心障礙幼兒之身心發展已不及一般幼兒，反以此種令人壓迫、不舒適，甚至易造成危險之方式為餵食，毫無任何保護頭頸之安全措施，實易造成身心障礙幼兒對於進食之心理上陰影，不利其身心之健全發展，核屬不正當之照顧行為，而屬對身心障礙兒童之不正當行為無訛。
4.關於原告陶氏海燕未經方童父母同意，於方童脖子下方及兩小腿外側貼、撕透明文具膠帶，原告陳秋蘭也未經方童父母同意，撕去方童脖子下方及兩小腿外側之透明膠帶，均屬不正當行為⑴原告2人自承未經方童父母同意，於方童脖子下方及兩小腿
外側貼、撕透明文具膠帶之事實，為原告中心所不爭執，此有桃園市身心障礙福利機構訪視輔導紀錄表、原告2人及原告中心陳述意見書（原處分卷第1-3、21-49頁）。並經方童父親證稱：方童是身障、自閉症無口語的小孩，他無法講話，若肚子餓會哭，他無法說出他不舒服，也是低張力的小孩，無法像一般小孩正常展現肢體動作，5歲半時檢查，心智年齡落在1歲至1歲半，我們會訓練他基本自理能力，需要長期復健，由配偶帶他去復健早療中心，幾乎週一至週五每天都去，5歲半的復健成效是他可以走、可以跑，但無法自己進食，需要人餵食，能用手觸碰食物放進嘴裡，但不會使用湯匙，大小號無法自理，還是需要包尿布狀態；後因方童學齡時間到了，大約4歲，109年7月開始到原告中心受托，時間是週一至週五早上9點至下午4點左右，與原告中心討論過會教他自理、上廁所、進食；方童有睡眠障礙，常常會哭醒，或晚上情緒較亢奮，無法自己入睡，常需要媽媽安撫抱著他入睡，且有睡眠中止症，110年10月有做扁桃腺及腺樣體切除手術，手術後有陸續改善，睡眠時間有拉長，術後，我們有告知主責陶氏海燕老師，請老師留意他的支氣管狀態；原告中心僅提供6天監視器畫面，我們發現方童只要午睡躺在地墊上，陶氏海燕老師就會過來貼禁用於皮膚的一般膠帶在他喉頭下方，圍脖子正面的一半，以及在兩隻小腿內側靠近腳踝上方貼半圈，我們111年2月7日直接詢問陶氏海燕教保員誰授權她貼，我們質疑方童在沒有哭鬧或起身的情況下，為何要這樣貼他，學校也從未告知家長有這樣貼方童；111年2月8日我至原告中心詢問陳秋蘭，她表示貼了一個多月，但我們都不知情；方童咀嚼吞嚥困難，只要碰到固體就嘔吐，復健中心教我們做咀嚼訓練，貼3M透氣嬰兒膠帶在嘴巴呈一條線，要讓他可以吐舌頭出來，訓練他發出聲音，同時訓練他舌頭力量及嘴巴咀嚼能力，僅與前一任主責教保員詹莉萍談過此事；方童有睡眠障礙及自閉症，凌晨1、2點亢奮時會一直蹦蹦跳及尖叫，為了怕鄰居半夜被干擾，我們從復健老師學習到「膠帶減敏法」，為減緩方童亢奮情緒，我們會貼3M嬰兒透氣膠帶在他額頭、手臂及臉頰，重點是要由媽媽抱著安撫到他入睡，貼的時候膠帶會折一個小三角方便撕，我送方童上學時，為讓他多睡一會，膠帶捨不得撕，因撕了他就起來了，所以送去原告中心時，我們會解釋因方童前一晚亢奮無法入睡，為減少敏感，才貼膠帶減緩亢奮情緒，由媽媽抱著他入睡，我們會請老師讓他睡到9點上課再撕膠帶，我們有授權老師撕膠帶，但未授權老師貼膠帶，監視器所示他只要午睡躺在地墊上，老師就直接來貼膠帶在喉頭，其實自閉症小孩對於膠帶敏感度非常高，他會害怕，所以監視器可見老師一貼在他喉頭，他就會呈現雙手握拳放在喉嚨上，想要掙脫但力氣不夠，他呈現緊繃狀態，我們從未建議告知或同意教保員可以在方童身上貼膠帶等語（本院卷二第10-13、17頁）。
⑵方童母親亦證稱：經醫院檢查，方童晚上睡覺血氧會掉到8
6，於110年10月18日做扁桃腺及腺樣體切除手術，同年12月6日陶氏海燕還有來我家討論如何照顧，我有特別告知她方童剛動完刀，脖子很敏感，應多注意他睡午睡的樣子；我們貼方童嘴巴是在訓練口腔，從來沒說可以貼嘴巴，貼嘴巴是我在訓練他吃鹹酥雞，大概1個月2次而已，並非如學校所稱只要他吵就貼膠帶；另語言老師建議方童情緒太亢奮或激動時，也可貼3M嬰兒膠帶，是貼膠帶在兩頰及脖子後方，還有手掌及手臂，我從來不會貼脖子前方及喉頭，因社工表示陶氏海燕老師主動說要知道方童呼吸中止症的狀況，所以我有將開刀注意情形跟老師說，且方童因開刀1個月沒有去學校，老師也知道他開什麼刀，所以看到老師貼膠帶在方童脖子喉頭，我非常震驚，因貼喉頭會影響他呼吸，他本來就有呼吸中止症狀，而且有動過手術，我們從未建議告知或同意教保員可以在方童身上貼膠帶，原告中心人員也從未告訴我們有在方童身上貼膠帶一事，是我們111年2月7日看監視錄影畫面才發現，她們會在午睡結束開燈前將方童的膠帶撕掉，從該6天錄影畫面我看到她們每天午睡都有貼膠帶，但他都乖乖躺在地墊上，沒有亂跑亂動，卻這樣貼他，他一直掙扎，很害怕，她們還是硬貼膠帶，他用腳求救，老師都推開不予理會等語（本院卷二第15-17頁）。以上，核與本院勘驗方童父母提出之方童母親對原告中心督導賴文婷及原告陶氏海燕說：
「我從來沒有授權妳們可以貼膠帶在我兒子臉上！妳也從來沒有過、海燕老師妳也從來沒有跟我說妳有貼膠帶在我兒子身上或臉上！我兒子什麼時候給妳帶的？我從來都不知道這件事情！」陶氏海燕及賴文婷並無回答等情，及方童父母訓練方童口腔於其嘴巴下緣貼3M嬰幼兒專用透氣膠帶，方童正在咀嚼等情之錄影光碟結果相符（本院卷二第
14、19頁）。且有3M嬰兒膠帶一捲、透明文具膠帶照片在卷，觀諸該透明文具之包裝上載有「請勿直接黏貼於皮膚上」之警告（本院卷二第25頁），核與3M嬰兒膠帶之包裝上之告知使用在皮膚上，用途為嬰幼兒及易過敏肌膚敷料固定有別。另有方童父母與復健語言老師之對話紀錄、方童脖子後方貼3M嬰兒膠帶照片、方童父母與原告中心人員之對話紀錄及原告提出記錄「方童10月18日開刀，術後會喉嚨痛，請假一個月」之服務紀錄等件在卷足稽（本院卷二第27-41、127頁，原處分卷第25-33頁），堪信屬實。
⑶復經本院當庭勘驗上開監視錄影光碟結果（本院卷二第137-141頁）：
①(111年1月10日14：01：09至14:01:35)原告陶氏海燕坐
在方童面前，方童是弓著身體側趴，雙手在方童的腳邊有撕起來的動作，接著在方童的右耳、右頸及右肩等處，有翻開衣領的動作，嗣扶著方童的脖子，微微抬起方童的頭，右手從方童的左耳、左頸處拿出東西。
②(111年1月11日14：03：11至14：04：08)方童的姿勢是
趴著，原告陶氏海燕站在方童的左邊，彎下腰先後抓著方童的右腳及左腳，雙手撕膠帶。
③(111年1月12日14：00：24至14：00：45)原告陶氏海燕
跪坐抱著方童，手在方童的脖子處摳膠帶起來，於3秒時，方童的右手伸往脖子，並於6秒時舉起左手亦擋在脖子前欲掙脫，原告陶氏海燕一隻手扶著方童的腰，另一隻手將方童脖子上（下頸）膠帶撕起來。
④(111年1月24日12：09：41至12：10：20)原告陶氏海燕
的左手抓著正要站起來的方童，推倒在藍色巧拼上，脫掉方童的鞋子，雙手的手指貼著已撕好的膠帶在方童臉上、脖子處黏貼，於5秒時方童把頭轉向側邊，用雙手阻擋，原告陶氏海燕用雙手撥開方童的雙手，把方童往畫面左邊挪，撕起貼在左手臂的膠帶，捲起方童左腳的褲管黏貼腿上，再把方童的身軀翻過來另一側，捲起方童右腳的褲管黏貼腿上，拿起放在藍色巧拼旁的膠台起身。
⑤(111年1月24日14：00：至14：02：28)方童起來坐著，
原告陶氏海燕用手抓住方童拉到身邊，於55秒時，用手把方童的左腳打直，同時把方童右腳伸直，捲起左腳的褲管撕膠帶，於2分10秒時，用手撕方童頸部的膠帶，於2分14秒時，方童往身後的藍色巧拼躺下，原告陶氏海燕仍趴向方童，繼續用手撕方童頸部周遭的膠帶，於2分16秒時，方童轉身躲避，原告陶氏海燕用手抓住方童的右手，於2分19秒時，方童隨之起來，原告陶氏海燕帶著方童走幾步停下後仍用手在方童頸部撕東西。
⑥(111年1月25日13：49：06至13：50：04)原告陶氏海燕
於3秒時，拿起膠帶，抓住方童的右腳一圈圈捆著，此時，方童有收回正被抓著腳的動作，於16秒時，再拿起膠帶，抓住方童的左腳一圈圈捆著，方童有收回正被抓著腳的動作，於26秒時，用手抓著方童的手，於29秒時，抓著方童的右腳繼續貼東西，於36秒時，換貼方童的左腳，方童仍有收回雙腳的動作，於44秒時，趴向方童，在方童的頸部摳東西。
⑦(111年1月26日12：18：34至12：19：37)原告陶氏海燕
站在方童的背後正在撕起手上的膠帶，方童的姿勢是側躺，原告陶氏海燕於3秒時，蹲在方童的背後用手把方童翻正，此時方童抗拒，於9秒時，在方童臉上貼膠帶，此時方童仍舊在抗拒當中，於15秒時，捲起方童的褲管，在方童的腳上貼膠帶，此時方童用雙手護著自己的頭，於27秒時，用手在方童的側臉上撕東西，撕起來後貼在自己的手上，方童轉向另外一邊，於34秒，從自己的手上撕下膠帶，用手把方童翻正，貼在方童的腳上，再拉下褲管，此時方童再轉向另外一邊，於46秒，站起來穿鞋離開方童，方童仍背對原告陶氏海燕。⑧(111年1月26日14：03：40至14：04：53)原告陳秋蘭固
定躺在藍色巧拼上的方童，用手摳方童的左腳，並有摳膠帶的動作，同時方童翻身及掙脫，接著用手摳方童的右腳，方童翻身及抱頭，於26秒時從方童的右腳撕膠帶，於30秒時用手把方童翻正，方童掙扎，原告陳秋蘭於42秒時起身離開方童，走到畫面右上角丟進垃圾桶，再走到方童處。
此外，亦有監視錄影擷取翻拍照片在卷足資(本院卷一第243-254頁)，應可認定。
⑷原告雖主張對方童貼撕透明文具膠帶係仿效其父母親所為
，且係復健診所老師教導之方式，非無專業依據，係為治療及安撫方童情緒，主觀上及客觀上並無使方童受任何傷害或痛苦，對方童有益，非屬不正當行為云云。然查，原告2人是教保人員，非屬醫療法第10條第1項規定之醫師、護理師、物理治療師、語言治療師或職能治療師等醫事人員，未經醫囑或經方童之法定代理人同意，擅自以「勿直接黏貼於皮膚警語」之不透氣文具膠帶，對方童脖子貼長達一個多月之久，行為實屬可議。稽之本院勘驗原告中心之監視錄影畫面，方童於原告中心午睡時間並未起身，也未哭鬧，亦即，未符合方童父母告知方童前一任教保員，係於語言老師建議「父母」「於情緒太亢奮或激動時」始貼「3M嬰兒膠帶」之情形(參照上開方童父母證述及原處分卷第27-33頁方童父母與原告中心人員之對話紀錄)，即遭原告2人對方童身體貼、撕不透氣文具膠帶，顯非依據語言老師之專業，亦已逸脫方童父母對方童所為，難認屬仿效方童父母之行為，實已逾合理照顧的範圍。甚至，依上開方童父母之證述及原告提出之服務紀錄（本院卷二第127頁），原告陶氏海燕明知方童有呼吸中止症，脖子甫於110年10月18日手術，業切除扁桃腺及腺樣體，並請假休息達一個月之久，竟未告知並徵詢父母之情況下，非以輾轉聽說之語言治療師建議黏貼的3M嬰兒膠帶，卻以勿直接黏貼於皮膚之透明文具膠帶，黏貼在不利呼吸且甫動手術之頸部重要部位，且原告2人於貼、撕過程中，不時看到方童表現出掙扎、反抗、畏懼之反應，卻未停止該等行為，實屬故意為不當對待，要無從認可達治療及安撫方童情緒之目的，反而已造成方童身體及心理上相當程度痛苦，自無可認對方童有益。尤以方童係屬無法以語言表達之身心障礙兒童，面對原告2人上述長期、反覆威脅其身心之行為，卻無法反應表達及自我保護，實難認無戕害其身心健全發展之可能。況依被告邀請專家學者召開系爭會議，與會專家就原告2人對方童撕貼膠帶乙事，提供意見：
「目前沒有相關資料可證明貼膠帶可使孩子安穩入睡，家長雖告知教保員會有貼膠帶之行為，但教保員卻無詳加判斷，就模仿家長行為，也無告知家長，在專業度上需提升，跟家長的聯繫若家長有同意要有家長同意的紀錄，才能有佐證的依據。」(本院卷一第477頁)益徵原告2人之行為核屬對身心障礙兒童之不正當行為甚明。至原告雖執方童家長所提起刑事妨害幼童發育罪及過失致死罪之告訴業經不起訴處分及再議駁回為由主張，然原告有無妨害幼童發育罪及過失致死罪之主觀犯意，與本件原告對於方童所為行為是否該當身權法第75條第7款或兒少法第49條第1項第15款之不正當行為間，兩者要件並不一致。況系爭刑事案不起訴處分書所認原告2人行為係仿效方童父母行為，其目的為轉移方童之注意，緩和方童之情緒乙節，僅依方童母親於警詢中之陳稱認定，惟除方童母親之證述外，復經本院調查上開諸多事證認定如上，難認不起訴處分書之認定較合於真實，而可作為本件有利於原告之認定。
5.關於原告陶氏海燕於111年1月26日午休後至離開前，漠視身心障礙之方童在地上坐、趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時再癱軟在地等情形。⑴參之方童父親證稱：方童不會講話，他的需求會用肢體表
達，需要教保員細心、耐心、愛心去觀察他的生理需求，我在家從未看過方童翻滾、扭動、蜷曲，但從111年1月26日監視器畫面看到，他午睡起來，下午整整20分鐘，進到教室哭鬧、在地上打滾、咬手，自殘打頭，大象班的3名教保員包含陶氏海燕、陳秋蘭均未立即關心他的需求，方童上前討抱，卻遭沈教保員推開，方童倒在地上，沈教保員跨過他的頭部，完全未照看，方童蜷曲躺在地上，原告2人未立即關心，僅在一旁觀看，嗣依然痛苦腿張開躺在地上，教保員持續漠視，方童抱著陳秋蘭教保員大腿求救；約下午3點左右媽媽去原告中心接方童，發現方童被陶氏海燕教保員牽出教室時腳步癱軟、眼神微微上吊不對勁，媽媽詢問今天為何有異常，陶氏海燕強調可能是變天，或是自閉症小朋友鬧情緒或起床氣，但當天聯絡簿記載他午覺睡了1個半小時，怎麼會有起床氣？媽媽當下在門口待了20分鐘，媽媽抱著方童在中心正門口，出去又回來，一直詢問校方為何異常，校方卻未告知我們他有在地上打滾、咬手、打頭自殘、哭鬧等情形；另一異常之處，一般小朋友午睡起來，會先帶去如廁，正常如廁時間平均5分鐘，但當天陳秋蘭教保員帶他去廁所的時間特別長，將近10分鐘，回來後就在地上打滾，呈現不舒服狀態；當天下午4點送方童到署立桃園醫院急診室，晚上8點送入小兒加護病房，隔日1月27日早上9點即宣告不治等語（本院卷二第13-18頁）。
⑵方童之母親亦證稱：從剛入學時，對於如何照顧，學校會
跟我們開會議，有哪些方面需特別注意等，已有詳盡溝通過，雖然方童無口語，但只要肚子餓或不舒服就會一直拉人，老師也了解這種情形，沒辦法不理他；他1月26日下午在地上打滾近20分鐘，他鬧脾氣從不會在地上打滾、蜷曲、扭動、癱軟，發脾氣是拍打頭跟咬自己手，表示他不舒服，但老師完全沒跟我說他在地上打滾，我從監視器畫面看到他當天還咬手、打頭多次，表示他已經生氣得不得了或痛到、難受到受不了，用傷害自己的方式表達，他表達情緒的方式我們都有跟校方講，雖監視畫面沒有聲音，但我相信他在現場哭得很大聲；我接方童放學當天，他走出大象班時腳步癱軟、眼神渙散，像中邪一樣，我一直問老師發生什麼事，老師說可能變天所以脾氣暴躁，或是想睡覺，我問是否有午睡，老師說睡了90分鐘，我說睡了90分鐘的小孩怎麼可能會有起床氣？老師說他還有咬手，我一聽以為老師有好好觀察並安撫他的情緒，直至2月7日我看監視器畫面才發現，她根本沒有理他，沒有安撫他的情緒，自閉症的孩童若不去安撫他，他自殘的行為會加劇；我在大門口停了5至10分鐘，他一直拉我的頭髮，我抱著他走到電梯，坐上復康巴士要去復健診所，復健老師說感覺他想睡覺，也說他狀態很怪不適合上課要送醫院，因此我趕快送醫院，當時他把自己牙齦咬破，嘴巴都紅紅的，送醫途中就昏迷了，隔天一早過世等語（本院卷二第15-19頁）。
⑶並經本院當庭勘驗上開監視錄影光碟結果（本院卷一第457-461頁）：
①(111年1月26日14：18：29至14：21：33)原告陶氏海燕
拉著方童走進畫面，方童於5秒時跌倒在地，原告陶氏海燕站在旁邊看著，嗣走了7個磁磚的距離再回到方童旁邊站著，方童坐在地上，於33秒時趴躺在地上輾轉反側，原告陶氏海燕站在旁邊看著，於1分24秒走到畫面左上角，於1分39秒走到畫面右上角門口接電話，講完電話後，方童坐起來目視陶氏海燕經過，並轉身向著陶氏海燕，臉朝她背後呈現嘴巴張開，並以雙手拍腿及拍地板，之後又躺在地上，於此同時，陶氏海燕走至畫面左下角拿東西，又繞過方童到白板處放東西，再經過方童走到門口，離開畫面。
②(同日14：21：52至14：22：25)方童坐在畫面右上角，
站起來朝著畫面左上角灰色衣服坐著抱小孩的女子走過去，想要坐在灰色衣服的女子上，遭灰色衣服的女子推開而趴倒在地，並在地上踢，灰色衣服的女子連人帶椅地遠離躺在地上的方童。
③(同日14：21：57至14：24：31)方童於44秒坐起看著門
，原告陶氏海燕於48秒時走進畫面，走到畫面右側拿起椅子，再走到方童附近放下，方童又躺下，腳在地上踢，同時灰色衣服的女子把黃色衣服的小孩抱到椅子上坐；原告陶氏海燕於1分12秒走到畫面右上角，方童於1分24秒起身走到陶氏海燕旁，朝著陶氏海燕兩手張開，陶氏海燕轉身並未理會，方童朝向陶氏海燕走向前，陶氏海燕繞過方童回到畫面左上角，方童同時於1分31秒趴倒在地，在地上翻來翻去；另一灰色衣服的女子於2分5秒帶著白色衣服的小孩開門走進畫面，方童起身走到該灰色衣服的女子靠著，又趴倒在地，該灰色衣服的女子走到畫面右下角，而方童在後面跟著跌倒在地。
④(同日14：25：14至14：59：47)一開始畫面裡方童跟著
原告陶氏海燕背後，在畫面右下角跌倒，陶氏海燕回頭看一下方童，繼續往前走至畫面外，方童在地上翻來翻去；原告陶氏海燕於11秒時走入畫面內，手拿毛巾，跟著紅色衣服的小孩，並摸摸小孩的頭與其對談，31秒方童起身找陶氏海燕，陶氏海燕往前走幾步回頭看方童，方童坐並躺回在地，陶氏海燕看方童後又於50秒時走出畫面外。
⑤承上，原告陶氏海燕於1分1秒時走入畫面內，手拿毛巾
，向方童伸出手，方童起身握著陶氏海燕的手走至畫面左上角跌倒，在地上翻來翻去，嗣起身與陶氏海燕離開畫面；方童於1分40秒進入畫面，躺在地上，原告陶氏海燕於1分50秒出現在方童旁，方童起身，旋又躺在地上；陶氏海燕於2分4秒走入畫面內，手拿毛巾，看著方童，方童起身後轉身往畫面右邊走，於2分7秒又倒下雙手扶地，陶氏海燕回頭看，灰色衣服的女子走過來坐在有輪子的小椅子上，方童起身朝向該女子，該女子抱起方童放在藍色地墊上，方童在上面翻來翻去。
⑥承上，方童於2分40秒起身朝向該灰色衣服女子懷中，該
女子抱著方童，原告陶氏海燕於手拿毛巾走到畫面右上角，該灰色衣服女子於3分10秒將方童放下，方童又於3分24秒朝向該女子懷中，該女子抱起方童放下，陶氏海燕於3分26秒手拿毛巾走到方童旁邊，為坐在地上的方童擦臉，方童於3分39秒起身，陶氏海燕為站起來的方童擦臉，方童旋躺在地上翻來翻去，陶氏海燕於3分51秒走出畫面外。
⑦承上，方童於3分56秒起身朝向灰色衣服的女子，該女子
抱起方童置於藍色地墊上翻來翻去，方童於4分36秒又起身朝向該女子，該女子抱起方童置於藍色地墊，於4分49秒起身離開方童，方童於4分55秒起身走至該女子後方抱她腳，又起身朝向她懷裡，該女子抱起方童回藍色地墊左右甩動方童，離開畫面。
⑧承上，原告陶氏海燕於5分36秒走入畫面內，手拿毛巾，
方童欲抱陶氏海燕，又倒坐在地，方童再朝向陶氏海燕，陶氏海燕轉頭移開，方童躺下翻動，陶氏海燕在旁邊看著，方童朝向陶氏海燕走去，陶氏海燕則於6分2秒轉身走出畫面外，方童跌坐在地。灰色衣服的女子於6分17秒走到方童處，坐在有輪子的椅子上看著方童，於6分40秒抱起走過來的方童。
⑨原告陶氏海燕於6分58秒走入畫面內，手拿毛巾，欲接起
方童，拉著方童的雙手往藍色地墊上放（灰色衣服的女子則扶著方童的腳往藍色地墊上放）；灰色衣服的女子於7分9秒抱起走過來的方童，原告陶氏海燕站在灰色衣服的女子身後；原告陶氏海燕於7分26秒走到方童旁邊蹲下來，方童掙脫灰色衣服的女子，在地上翻來翻去，原告陶氏海燕用毛巾擦拭方童，期間方童多次站起來，原告陶氏海燕及該灰色衣服女子會將其按在地，原告陶氏海燕於10分19秒將方童掙脫掉的鞋子穿回，並於10分34秒抱起方童，與灰色衣服的女子於10分40秒一人一邊抬起方童走。灰色衣服的女子於10分45秒放開方童，方童跌坐在地，原告陶氏海燕一人抬起方童走出畫面外，方童在中途多次跌坐在地，為原告陶氏海燕扶起繼續走向門口，二人於11分18秒離開畫面。原告陶氏海燕於20分46秒一人手拿東西走入畫面內，至影片結束時均未見方童。
此外，並有監視錄影擷取翻拍照片在卷足資(本院卷一第255-266頁)，應可認定。
⑷原告陶氏海燕雖主張其當日並無漠視方童，方童並無出現
異狀，對於方童已在旁注視及照料，且針對方童要求給予指令回饋，係要求方童需站立始給予擁抱及安慰，希望方童不養成躺臥時之撒嬌依賴感，學習獨立及與外界建立溝通橋樑，復將方童情緒告知家長，被告未提及有違反何注意義務，應無不正當行為云云。
①惟按，幼兒教育及照顧法第1條規定：「（第1項）為保
障幼兒接受適當教育及照顧之權利，確立幼兒教育及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系，以促進其身心健全發展，特制定本法。（第2項）幼兒之居家式托育服務，依兒童及少年福利與權益保障法之規定辦理。」教保服務人員條例第33條第1項規定：「教保服務人員，不得對幼兒有身心虐待、體罰、霸凌、性騷擾、不當管教，或其他對幼兒之身心暴力或不當對待之行為。」幼兒教保及照顧服務實施準則第1條規定：「本準則依幼兒教育及照顧法（以下簡稱本法）第12條第4項規定訂定之。」第2條第1項第1款規定：「幼兒園教保及照顧服務，以幼兒為主體，遵行幼兒本位精神，秉持性別、族群、文化平等、教保並重、尊重家長之原則辦理，並遵守下列原則：一、營造關愛、健康及安全之學習環境。
」第3條規定：「教保服務人員實施教保及照顧服務，應遵守下列規定：一、尊重、接納及公平對待所有幼兒，不得為差別待遇。二、以溫暖、正向之態度，與幼兒建立信賴之關係。三、以符合幼兒理解能力之方式，與幼兒溝通。四、確保幼兒安全，不受任何霸凌行為，關注幼兒個別生理及心理需求，適時提供協助。五、不得基於處罰之目的，親自、命令幼兒自己或第三者對幼兒身體施加強制力，或命令幼兒採取特定身體動作，致幼兒身心受到痛苦或侵害。」②查依方童父母前開所述及本院勘驗上開監視錄影器畫面
結果顯示，方童於111年1月26日下午2時18分起即開始走路跌倒在地，後在地上輾轉反側，並以雙手拍腿及地板，並非出於撒嬌依賴而為，是其狀況已然有異。嗣方童多次找著灰色衣服之原告陳秋蘭及原告陶氏海燕，均未遭理會，其持續躺在地上踢或坐或趴，之後方童仍繼續找原告2人時，又多次跌倒在地，並在地上翻滾、扭動、站起時又癱倒在地，顯見方童身體異狀已達需人協助之情形，非原告主張方童僅是起床鬧脾氣而已。惟原告陶氏海燕為身心障礙兒童之教保員，其本應以較高於一般人之注意義務，用符合幼兒理解能力之方式，與幼兒溝通，並確保幼兒安全，隨時關注幼兒個別生理及心理需求，適時提供協助，且其為方童主責教保員，知悉方童為身心障礙之無口語兒童，有生理需求或不舒服就會用肢體表達找人，更應時刻留意方童之生理反應與需求，其客觀上亦無不能注意方童生理及心理需求及不能提供協助之情形。但原告陶氏海燕卻有走出教室之情形，未全程在旁注意及照料，復於方童再多次找原告2人協助時，仍未理會，期間方童仍在地上翻動，原告陶氏海燕甚轉頭離開，而未提供適當之協助。又方童於原告陶氏海燕以毛巾為其擦拭時，不欲擦拭而站起來，原告陶氏海燕甚而將其按在地上，於方童掙扎過程，竟將其抬走，期間方童多次跌倒在地，不但對其生理需求漠視，未為積極作為，甚至以對其身體施加強制力對待，已遠逾合理照顧的範圍，而違反其教保人員之注意義務，遑論方童母親接方童下課時，已發覺方童腳步癱軟、眼神渙散，顯見方童之身心確受到相當之痛苦。再者，原告陶氏海燕於方童母親多次急於詢問其發生何事時，未盡其適時協助義務，將方童上開全部情狀據實告知父母，致方童因未獲適時協助，於父母未全面了解方童身心狀況之情況下，仍依往例送至復健診所而未及時送醫。
雖嗣後方童因腸系膜裂孔、腸疝致小腸絞榨梗塞壞死、腹膜炎致敗血性休克自然死亡等情，固為系爭刑事案不起訴處分及處分書認無積極證據證明原告陶氏海燕有過失致死罪嫌，然仍無從解免原告陶氏海燕未盡其教保人員之注意義務，以不正當之方式對待身心障礙之方童，使其受到身心痛苦之責。佐以原告中心所提出之111年不當事件檢討報告內容(本院卷一第149-161頁)，可知原告中心針對當日方童異常狀況，亦認為「若服務對象較平日躁動教保員應採取積極作為，並貼身陪伴」，益徵原告主張對於方童已在旁注視及照料，針對方童要求給予指令回饋，並將方童情緒告知家長云云，顯與事實不符，應無可採。
③原告雖執被告於111年2月17日之系爭會議，與會專家表
示認定沒有資料顯示，無法判斷教保員的語氣，直接認定教保員有照顧疏失，有欠公允，教保員無法判斷出異狀，無給予方童安撫，只是觀感上問題乙節為主張。然兒少法第81條規定僅針對於認定有不得擔任兒童及少年福利機構負責人或工作人員時，應召開專家小組會議，惟本件僅係針對原告所為裁處罰鍰、公布名稱及限期改善，是該會議之召開並非依系爭規定裁處之法定程序，難認該會議結果已具專家之判斷餘地而本院應予相當尊重。況本院除詳加勘驗現場錄影光碟外，並調查前述其他事證綜合判斷認定，難認該專家對此部分事實之了解已經充分而可作為本件有利於原告之認定。至原告主張召開專家會議未使原告於現場陳述意見，有程序瑕疵云云。查因該會議之召開並非依系爭規定裁處之法定程序，已如上述，且被告於裁處前確已進行原告陳述意見程序(原處分卷第5-17頁)，實難認原處分有程序瑕疵。
(三)原處分並無違誤
1.按桃園市政府處理違反兒少法事件統一裁罰基準表項次三十規定，任何人對於兒童及少年為第49條第1項各款之行為，裁罰依據同法第97條，第1次處6萬元以上24萬元以下罰鍰並得公布其姓名或名稱。次按園市政府處理違反身權法之身心障礙福利機構暨保護事件統一裁罰基準表項次九規定，身心障礙福利機構有第90條所定違反第75條各款規定情形之一，經主管機關查明屬實者，第1次處6萬元罰鍰，並令限期改善。上開裁罰基準係被告為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍內，訂定之行政裁量基準，被告辦理相關案件，自可適用。
2.查原告陶氏海燕於身心障礙翁童走路不穩跪地，竟以手拖行及腳推翁童前進，故意為不正當照顧行為；又明知未得醫事人員及身心障礙方童父母之同意，長期、多次在方童手術後之脖子下方及兩小腿外側貼、撕透明文具膠帶，幾經方童反抗猶堅持為之，應屬故意不正當對待之行為；復未盡其照顧義務，漠視方童在地上坐、趴、翻滾、扭動、蜷曲、拍打身體且站起時再癱軟在地，未為適當之協助照顧，令其受有身心之痛苦，實有過失為不正當行為，已如前述，核該當系爭規定之要件，是被告依上開裁罰基準及行政罰法第24條第1項規定，依兒少法第97條規定從一重處罰，尚無違誤。原告陶氏海燕故意為不正當行為侵害二兒童法益，且長期、反覆對方童為不正當之對待行為，被告僅以所訂最低罰鍰金額6萬元處罰，尚難認有相當。惟基於不利益變更禁止原則，及被告考量原告陶氏海燕初次違反所為裁處，仍予維持原處分。
3.原告陳秋蘭對身心障礙吳童，故意以無任何保護頭頸之安全措施，以脖子被迫後仰及強灌方式餵奶，為不正當之照顧行為；又明知未得醫事人員及身心障礙方童父母之同意，為撕去方童脖子下方及兩小腿外側之透明膠帶之故意不正當行為，已如前述，核該當系爭規定之要件，是被告依上開裁罰基準及行政罰法第24條第1項規定，依兒少法第97條規定從一重處罰，尚無違誤。原告陳秋蘭故意為不正當行為侵害二兒童法益，被告僅以所訂最低罰鍰金額6萬元處罰，也難謂有相當。惟基於不利益變更禁止原則，及被告考量原告陳秋蘭初次違反所為裁處，仍予維持原處分。
4.原告中心為身心障礙福利機構，服務對象又係身心發展較一般幼兒遲緩之身心障礙幼兒，本應提供更為週全之照顧，然所僱用之教保人員竟有前開長期、多次、針對不同之3名幼兒均有不正當對待之行為，原告顯監督管理不善，未盡其注意義務，而妥善正當照顧所收托之身心障礙兒童，應有過失，而該當系爭規定之要件。被告依上開裁罰基準及行政罰法第24條第1項規定，本應依兒少法第97條規定從一重處罰，於認有限期改善之必要，並依行政罰法第24條第2項規定，依身權法第90條併為裁處，而原處分僅論以身權法第90條規定，實有未洽，惟並不影響結論，而可維持。原告中心所僱教保人員長期、多次、針對數名幼兒為不正當行為，被告僅以所訂最低罰鍰金額6萬元處罰，也難認有相當。惟基於不利益變更禁止原則，仍予維持原處分。
七、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本案事證明確，原告聲請傳訊在原告陶氏海燕之前主責照顧方童之教保員詹莉萍，證明方童父母曾建議並希望詹莉萍在方童午睡時貼膠帶乙事，核與本件原告陶氏海燕之違規行為無涉，且原告主張詹莉萍係拒絕方童父母之請求（本院卷二第135頁），豈有可能會再建議接手照顧方童之陶氏海燕為其所不為之事，自無調查之必要。兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 林秀圓法 官 羅月君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
書記官 陳又慈