臺北高等行政法院判決111年度訴字第141號112年6月29日辯論終結原 告 徐正樹訴訟代理人 李仁豪律師被 告 新北市政府城鄉發展局代 表 人 黃國峰（局長）被 告 新北市政府代 表 人 侯友宜（市長）共 同訴訟代理人 林倖如律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 祝惠美（局長）訴訟代理人 林建勇
邱婉婷邱俊德上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新北市政府中華民國111年1月14日新北府訴決字第1102208009號函附訴願決定(案號：1109011241號)，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告新北市政府工務局(下稱工務局）代表人原為詹榮鋒，於訴訟進行中變更為祝惠美，有新北市政府民國111年12月22日新北府人力字第11124783211號令為證（本院卷1第597頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、事實概要：原告前於110年3月22日向新北市中和區公所陳情：「本人……持有新北市中和區灰磘段59地號土地（下稱系爭土地），現部分土地已為中和區圓通路369巷30弄道路（下稱系爭巷道）使用，為維護地主權益，盼查明何時始為認定道路使用並予以賜覆。」（下稱110年3月22日陳情書）。新北市中和區公所以110年3月25日新北中工字第1102224237號函轉被告新北市政府城鄉發展局（下稱城鄉局）辦理。被告城鄉局以110年3月31日新北城測字第1100577050號函回復原告：「……二、經查旨揭地號土地現況為道路部分（圓通路369巷及圓通路369巷30弄）屬指定建築線在案之現有巷道，圓通路369巷係依臺北縣中和市公所73年12月15日北縣中工字第56298號函證明供通行達20年以上，並據以核發73指-中06-1522號建築線指定案在案，圓通路369巷30弄係依臺北縣中和市公所83年10月1日北縣中工字地43220號函證明供通行達20年以上，並據以核發83定-中06-2401號建築線指定案在案。」（下稱系爭函）原告不服，提起訴願，經被告新北市政府以111年1月14日新北府訴決字第1102208009號函附訴願決定（案號：1109011241號，下稱訴願決定）不予受理後，提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠依高雄高等行政法院103年度訴字第230號及本院102年度訴字
第2020號判決意旨，私人土地經主管機關依法認定為現有巷道或有公用地役關係，已發生確認該土地為公物的效力，該公文書為具確認性質的行政處分。原告為系爭土地的共有人，為釐清系爭土地上系爭巷道是否經認定為現有巷道，以110年3月22日陳情書詢問被告城鄉局。系爭函為具確認性質的行政處分，原告得訴請撤銷。
㈡系爭巷道不符合新北市建築管理規則第3條規定現有巷道的要件：
⒈被告城鄉局依改制前臺北縣中和市公所83年10月1日83北縣中
工字第43220號函，認定系爭巷道供通行達20年以上，然該函僅是認定圓通路369巷供通行達20年以上，而非認定系爭巷道供通行達20年以上。又被告城鄉局就系爭巷道是否供公眾通行20年以上或年代久遠而未曾中斷，應綜觀各具體事證及情形予以判定，而非僅以公所的函文為依據，況公所的函文未檢附任何依據，其認定自非無疑。
⒉依行政院農業委員會林務局（下稱林務局）農林航空測量所8
0年8月13日、81年10月31日、82年8月21日及83年7月6日的空照圖可知，系爭巷道於80年8月13日尚佈滿茂密叢林，未顯示任何路跡，不可能存在寬達8公尺的道路；於81年10月31日、82年8月21日及83年7月6日，因紅喜山莊開發案闢建系爭巷道，始呈現有相當寬度的道路。又系爭巷道並非供公眾通行的唯一且必要的道路。另依內政部戶政司村里街路門牌查詢系統可知：系爭巷道於86年1月24日始初編門牌號碼，依經驗法則及論理法則，益徵系爭巷道於83年10月1日不可能通行已達20年。
⒊依83定-中06-2401號建築線指示（定）申請書圖備考欄記載
可知，紅喜山莊開發案有權闢建系爭巷道，非因系爭土地具公用地役關係，而是取得當時系爭土地所有權人的同意，自不符新北市建築管理規則第3條第2項規定「於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事」的要件。又紅喜山莊開發案完成後，系爭巷道設有守衛室及管制閘門，亦不符新北市建築管理規則第3條第2項規定「和平通行」及「不特定公眾通行所必要」的要件。
⒋系爭土地前所有權人黃阿郎、林木維出具的「土地永久使用
權同意書」，並非系爭土地成立公用地役權關係的依據。又黃阿郎、林木維未曾出具同意書予被告新北市政府，則被告城鄉局引用黃阿郎、林木維的「土地永久使用權同意書」，主張系爭土地為現有巷道，即非有據。系爭土地縱經黃阿郎、林木維同意供他人作道路使用，然其同意僅為私法上債之關係，尚難認原告買受系爭土地後，即當然繼受該債之關係。即便應予繼受，原告已以書狀表示撤回土地永久使用權的同意，被告主張即失所附麗，而不可採。
㈢關於確認建築線指定處分無效部分：
⒈83定-中06-351號建築線指定處分（下稱351處分）涉及改制
前臺北縣中和市中坑段牛埔小段262-22及262-9地號土地，被告未檢附供公眾通行使用的同意書；同段262-7地號土地雖附有供公眾通行使用的同意書，但同意書人非土地所有權人，故該處分嚴重違反法治國原則，已達重大明顯的程度，為無效的行政處分。
⒉83定-中06-2401號建築線指定處分（下稱2401處分），其「
指定建築線審查表」載明本件有土地所有權人同意書，但被告沒有提出。又該審查表載明本件是依351處分辦理，然351處分鄰接的現有路為圓通路369巷，而2401處分鄰接現有路為系爭巷道，兩者截然不同，且351處分為無效，故2401處分已嚴重違反法治國原則，亦屬無效的處分。
⒊84定-中06-1601、85定-中06-1563、86定-中06-530、101定-
中-426、101定-中-656、102定-中-475及103定-中-097號建築線指定處分（下稱系爭7筆處分）就現有巷道的指定均是依2401處分為依據，然351處分有重大明顯的瑕疵，自始不生效力，故2401處分及系爭7筆處分亦均有重大明顯的瑕疵而無效。㈣聲明：
⒈⑴先位聲明：訴願決定及系爭函均撤銷。
⑵備位聲明：確認系爭土地於系爭巷道部分的現有巷道法律關係不存在。
⒉確認2401處分、351處分及系爭7筆處分無效。
四、被告答辯及聲明：㈠被告新北市政府及城鄉局：
⒈被告新北市政府前依駱久雄建築師的申請，於83年12月20日
作成2401處分時，已一併認定系爭巷道為現有巷道，經核發84中建字第69號及第106號建造執照，分別興建8棟11戶及17棟37戶建物後，發給86中使字第973號及第974號使用執照，並於86年1月間編訂○○路000巷00弄0至000號門牌。是以，系爭巷道經認定為現有巷道，已於83年12月20日作成2401處分時對外發生效力。系爭函僅是就既存事實為敘述，非對原告的請求為准駁，應為觀念通知。又被告城鄉局並無認定現有巷道的權限，非適格的被告。
⒉系爭土地部分位在系爭巷道範圍內，具公用地役關係：
⑴系爭土地使用分區為風景區，原有巷路狹小且樹林茂密，空
照圖無法顯現，於83至86年間紅喜山莊興建時予以拓寬整治，但非新闢，應予澄清。被告新北市政府依據改制前臺北縣中和市公所函文作成2401處分，據以核發建造執照及使用執照，期間無人異議，足證系爭土地上系爭巷道於供通行之初，土地所有權人確無阻止情事。又系爭巷道為該數百人社區的唯一通路，為不特定公眾通行所必要。
⑵2401處分的申請基地為改制前臺北縣中和市中坑段牛埔小段1
71地號等18筆土地，該申請基地並未鄰接圓通路369巷，只有鄰接系爭巷道，故83定-中06-2401號建築線指示申請書圖備考欄記載「……3.基地鄰接之既成巷道附有中和公所83.10.1北縣中工字地43220號函證明供公眾通行已達20年及附有土地所有權同意書，依台灣省建築管理規則第4條規定辦理指定建築線」等等，其所稱附有供公眾通行已達20年的證明及附有土地所有權同意書的既成巷道，均是指系爭巷道，而非圓通路369巷。至83定-中06-2401號建築線指示申請書圖備考欄記載「……2.本案鄰接之現有路經本局核發有83定-中06-351號建築線指定有案」等等，才是圓通路369巷。
⑶系爭土地原所有權人為黃阿郎及陳木維，已出具土地永久使
用權同意書予李宗賢，李宗賢再出具土地永久使用權同意書予同欣建設有限公司起造紅喜山莊。由同意書內容可知，系爭土地上原即存有系爭巷道。對照83定-中06-351號建築線指示申請書圖，系爭土地重測前的道路較狹窄，後來83定-中06-2401號建築線指示申請書圖向東側拓寬為8米道路使用。換言之，83年間系爭土地上系爭巷道部分為具公用地役關係的巷道，部分為土地所有權人出具同意書的私設道路，道路寬度合計8米，均存在現有巷道法律關係。
⑷被告新北市政府作成2401處分，當時系爭土地所有權人黃阿
郎及林木維並未表示不服或異議，2401處分已具有不可撤銷性。原告是後來才輾轉取得系爭土地所有權，成為共有人。因認定現有巷道的處分為對物處分，縱土地所有權移轉他人，受讓人仍同受拘束，不得再就處分為爭執，否則無法確保法安定性。
⒊原告就351處分及2401處分違法的指摘，須經調查方能認定，
非一望即知的瑕疵，沒有行政程序法第111條規定的無效原因。以之為基礎的系爭7筆處分自亦無重大明顯的瑕疵。
⒋聲明：原告之訴駁回。
㈡被告工務局:
⒈系爭函並非被告工務局作為，原告對被告工務局提起撤銷訴
訟，有被告不適格的違法。又依新北市政府工務局組織規程第8條、新北市政府養護工程處組織規程第3條及新北市政府城鄉發展局組織規程第3條規定可知，新北市現有巷道的指定權限，於都市計畫範圍外的巷道方由被告工務局認定。系爭巷道為都市計畫內巷道，非被告工務局的權責範圍。原告以工務局為被告提起確認訴訟，亦有被告不適格的違誤。
⒉聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有系爭土地登記謄本（本院卷1第21頁）、原告110年3月22日陳情書（原處分卷第1頁）、新北市中和區公所110年3月25日新北中工字第1102224237號函（原處分卷第2頁）、系爭函及訴願決定（本院卷1第29-35頁）等在卷可證，足以認定為真實。
六、爭點：㈠系爭函是否為行政處分？原告提起撤銷訴訟是否合法？㈡原告提起確認法律關係不存在之訴是否違反補充性原則？是
否有被告不適格的違法？如無，系爭巷道的現有巷道法律關係是否不存在？㈢2041處分、351處分及系爭7筆處分是否有行政程序法第111條
第7款規定的無效事由？
七、本院的判斷：㈠系爭函不是行政處分，原告提起撤銷訴訟為不合法：
⒈行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違
法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」據此，撤銷訴訟以行政處分為程序標的。人民不服行政處分以外的其他行政行為，即不得提起撤銷訴訟。又行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政機關就法令所為釋示或單純的事實敘述、理由說明，而未對外產生何法律效果者，即非行政處分。⒉原告110年3月22日陳情書記載：「本人……持有新北市中和區
灰磘段59地號土地（下稱系爭土地），現部分土地已為中和區圓通路369巷30弄道路（下稱系爭巷道）使用，為維護地主權益，盼查明何時始為認定道路使用並予以賜覆。」被告城鄉局以系爭函回復原告：「……二、經查旨揭地號土地現況為道路部分（圓通路369巷及圓通路369巷30弄）屬指定建築線在案之現有巷道，圓通路369巷係依臺北縣中和市公所73年12月15日北縣中工字第56298號函證明供通行達20年以上，並據以核發73指-中06-1522號建築線指定案在案，圓通路369巷30弄係依臺北縣中和市公所83年10月1日北縣中工字地43220號函證明供通行達20年以上，並據以核發83定-中06-2401號建築線指定案在案。」由上開內容可知，系爭函僅是針對原告110年3月22日陳情書詢問系爭巷道是於何時經認定屬現有巷道乙節，所為的答覆；系爭函指明早於83年間就有系爭巷道供公眾通行達20年以上，並據以指定建築線的既成事實，並無重為認定，或對系爭巷道的法律狀態有何形成性或創設性的意涵，未對原告產生任何損害權利或法律上利益的法律效果，自非行政處分。原告主張系爭函為行政處分，應有誤會，其提起撤銷訴訟，不符合行政訴訟法第4條規定，起訴不合法。
㈡原告提起確認法律關係不存在之訴，具確認利益，沒有違反
補充性原則；其以新北市政府為被告，沒有當事人不適格的違法，惟就被告城鄉局及工務局部分，當事人不適格：
⒈依地方制度法第18條第6款及第10款規定，直轄市建築管理及
市區道路管理，屬地方自治事項。新北市政府組織自治條例第2條第2項及第3項規定：「（第2項）中央法規以明定直轄市政府之方式指定本市享有該事務之地方自治團體管轄權者，本府得依本自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。（第3項）前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」市區道路條例第2條第1款規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。」第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」第101條規定：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」依此，被告新北市政府訂有新北市建築管理規則，其第3條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、具公用地役關係之巷道。二、經土地所有權人出具供公眾通行同意書之私設通路。三、經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續之私設通路。四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」是以，有關建築法上現有巷道（亦為市區道路）的認定，除依新北市政府組織自治條例第2條第3項準用行政程序法第15條第3項規定辦理權限委任外，均屬地方主管建築及市區道路機關即被告新北市政府的權責。原告以城鄉局及工務局為被告，提起確認系爭土地上系爭巷道的現有巷道法律關係不存在，有被告不適格的違法。⒉行政訴訟法第6條第1項前段規定：「……確認公法上法律關係
成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」所謂有即受確認判決的法律上利益，是指法律關係的存否不明確，原告主觀上認為其法律上地位有不安的狀態存在，且此種不安的狀態，能以確認判決除去。又私有土地經認定屬建築法上的現有巷道，土地所有權人即負有忍受其土地供公眾通行使用的公法上義務，對其土地的利用受有限制。因此，土地所有權人爭執其所有的土地不具現有巷道法律關係，欲透過確認訴訟予以釐清，應認具有確認利益。原告為系爭土地的共有人，系爭土地上現有系爭巷道供公眾通行使用，致原告就系爭土地的使用權能受有限制，則系爭土地該部分範圍是否具現有巷道法律關係，關涉其土地的使用權能與範圍，原告提起確認訴訟，應有確認利益。
⒊行政訴訟法第6條第3項前段規定：「確認訴訟，於原告得提
起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」此即確認訴訟補充性，據此，關於公法上法律關係成立（或存在）與否的爭議，當事人得以撤銷訴訟或給付訴訟達到相同的權利保護目的時，即不得提起確認訴訟。依前述新北市建築管理規則第3條規定可知，現有巷道的種類多元，須具備一定的條件始得成立，成立與否、範圍如何，直接影響土地所有權人的財產權、鄰人通行自由或為建築的財產權行使等，主管機關依實際情況所為的認定，是就已經存在的法律狀態為拘束性確認，屬確認性質的一般處分。土地所有權人如有不服，基於確認訴訟補充性，原則上應提起撤銷訴訟以為救濟，而非提起確認訴訟。提起確認訴訟，違反確認訴訟補充性者，起訴即不合法。然而，確認訴訟補充性的要件，目的在避免當事人怠於提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟，聽任行政處分具形式存續力後，再以無起訴期間限制的確認訴訟爭執處分的合法性，或行政處分所生法律關係的存在或不存在，規避訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟的救濟要件，有害法律秩序的安定。因此，如原告有因客觀上的障礙，無從提起訴願及撤銷訴訟或課予義務訴訟，沒有上述規避的情形，基於訴訟權的保障，仍應准允提起確認訴訟。本件系爭土地上的系爭巷道前於83年間已經被告新北市政府認定屬於現有巷道，並據以作成2401處分，該處分是建物起造人委由建築師申請指定建築線所為（本院卷1第101頁），目的在後續申請建造執照使用，並未公告周知或通知法律上的利害關係人；況原告是於100年5月26日始登記成為系爭土地的所有權人（本院卷1第21頁），在此之前，原告就系爭土地無何權利或法律上利益受侵害的可能，客觀上亦無就2401處分提起訴願及撤銷訴訟的可能性，應無規避情形，則原告就系爭土地部分作系爭巷道使用的現況有爭執，提起確認訴訟，應無違確認訴訟補充性原則。
㈢系爭土地上系爭巷道的現有巷道法律關係存在，原告訴請確認不存在，為無理由：
⒈司法院釋字第400號解釋理由書表示：「公用地役關係乃私有
土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」又79年3月8日修正發布的臺灣省建築管理規則第4條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之。」（臺灣省建築管理規則已於94年6月20日發布廢止）被告新北市政府於100年6月8日訂定發布新北市建築管理規則，其第2條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」此一規定於107年8月8日修正移列至第3條：「（第1項）本規則所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、具公用地役關係之巷道。二、經土地所有權人出具供公眾通行同意書之私設通路。三、經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續之私設通路。四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」依上述規定可知，所謂現有巷道，其類型不僅是具公用地役關係的既成道路，尚包括土地所有權人出具供公眾通行同意書的私設通路等其他型態，只要具備任一型態，即屬現有巷道。
⒉83定-中06-2401號建築線指示申請書圖備考欄記載：「……⒉本
案鄰接之現有路前經本局核發有83定-中06-351號建築線指定有案。⒊基地鄰接之既成巷道附有中和公所83.10.1八三北縣中工字第43220號函證明供公眾通行已達20年及附有土地所有權同意書，依臺灣省建築管理規則第4條規定辦理指定建築線。」（本院卷1第101頁，另參見本院卷1第243頁示意圖）其第2點所稱現有路，參照83定-中06-351號建築線指示申請書圖所示，是指圓通路369巷（本院卷1第249頁）；又依83定-中06-2401號建築線指示申請書圖所示基地位置並未鄰接圓通路369巷，而是鄰接系爭巷道（本院卷1第101頁，另參見本院卷1第243頁示意圖），可知第3點所稱既成巷道是指系爭巷道，依改制前臺北縣中和市公所83年10月1日83北縣中工字第43220號函所示（本院卷1第37頁），系爭巷道於83年間已至少有供公眾通行達20年的事實，其起始尚未可知，但自63年至今也已將近50年，年代久遠。此外，系爭土地（重測前為中和市中坑段牛埔小段262-9地號）原為黃阿郎及林木維所有，所有權應有部分各為3分之1及3分之2，有土地登記簿及土地登記謄本在卷可證（本院卷1第255、265頁）。黃阿郎及林木維前已出具土地永久使用權同意書予李宗賢，該同意書記載黃阿郎及林木維同意以系爭土地上「現有道路邊東側8米寬為使用範圍含國有土地之寬度」（如本院卷1第481頁所示），提供李宗賢開闢道路供公眾使用，李宗賢則支付黃阿郎及林木維土地永久使用權費用（本院卷1第257-261、475-481頁）；後續再由李宗賢與同欣建設有限公司（即紅喜山莊起造人）簽訂土地永久使用權同意書，約定系爭土地上開範圍供同欣建設有限公司開闢道路供公眾使用（本院卷1第263、483頁）。依上開同意書內容可知，系爭土地上原即有「現有道路」存在，然因現有道路狹窄，故徵得系爭土地所有權人黃阿郎及林木維的同意，使用「現有道路邊東側8米寬為使用範圍含國有土地之寬度」，合併開闢為系爭巷道使用迄今。另紅喜山莊管理委員會（依2401處分指定建築線，並領有86中使字第973、974號使用執照，本院卷1第115-121頁）112年2月20日紅喜誼字第24004號函表示：系爭巷道為社區唯一聯外道路，亦為無尾巷，自86年住戶進駐至今無路權使用問題等等（本院卷1第551頁）；京城國際建築經理股份有限公司（依103定-中-097號指定建築線領有111年中使字第362號使用執照，本院卷1第429-435頁）112年2月18日112京城建經字第5號函亦表示：系爭巷道確為社區唯一聯外道路，亦為無尾巷等等（本院卷1第539頁），核與卷附101年6月6日及107年12月1日空拍圖顯示系爭巷道為上開社區住戶必要的聯外通道情形相符（本院卷1第63-65頁），堪認系爭巷道確為紅喜山莊社區通行所必要，土地所有權人亦無阻止情事。綜上，系爭巷道部分為具公用地役關係的既成道路，部分為經土地所有權人出具供公眾通行同意書的私設道路，依臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款及第2款規定，或新北市建築管理規則第3條第1項第1款及第2款規定，均存在現有巷道的法律關係。原告訴請確認該法律關係不存在，應屬無據。
⒊原告雖主張：改制前臺北縣中和市公所83年10月1日83北縣中
工字第43220號函是就圓通路369巷為說明，而非系爭巷道等等（本院卷1第37頁），惟據被告新北市政府陳報，系爭巷道是於86年間始編訂門牌，有門牌編訂日期、類別查詢資料可證（本院卷1第47頁），故上開函文才以「○○路000巷00號門前現有巷路」稱之，實則該函文所稱「○○路000巷00號門前現有巷路」即為通過系爭土地的系爭巷道，有示意圖可以佐證（本院卷1第245頁）。故原告主張，尚不可採。又原告質疑被告提出的兩份土地永久使用權同意書（本院卷1第257-263頁）非出自2401處分卷宗，此為被告新北市政府所不爭執，然2401處分卷宗內附有「指定建築線審查表」，其中現有巷道指定欄位記載並勾選：「⒈檢附中和公所83年10月1日北縣中工字第43220號函，據以認定該現有巷道供公眾通行，具有公用地役關係。」及「⒉私設通路經土地所有權人同意供公眾通行或捐獻為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者」，是可認2401處分確有以土地所有權人出具同意供公眾通行的同意書為依據，再者，被告提出的上開兩份同意書是洽請紅喜山莊管理委員會提供，可認該兩份同意書是作為申請2401處分所用無疑。
⒋原告主張：依臺灣省建築管理規則第4條第1項第2款規定，系
爭土地前所有權人雖曾出具同意書，但未依該規定完成土地移轉登記，故無該條款規定的適用等等。然參照臺灣省政府81年11月10日81建四字第51764號函釋，只要出具同意書同意該私設通路供公眾通行使用，或捐獻土地為道路使用且完成土地所有權移轉登記者，即可據以指定建築線（本院卷1第455頁），尚非出具同意書同意私設通路供公眾通行使用仍須完成土地所有權移轉登記之意，否則豈非將使用權與所有權混為一談。此一解釋亦與後來100年6月8日訂定發布的新北市建築管理規則第2條第1項第2款及第3款規定相合。是原告此部分主張亦不可採。原告雖又提出林務局農林航空測量所67年12月16日、68年10月23日、70年6月25日、71年9月5日、72年10月22日、73年6月5日、74年9月8日、77年10月17日、78年6月15日、79年9月22日、80年8月13日、80年11月7日、81年10月31日、82年8月21日及83年7月6日拍攝的空照圖（本院卷1第39-45頁、卷2第43-53、83-91頁），主張：
系爭巷道佈滿茂密叢林，未顯示任何路跡，不可能存在寬達8公尺的道路，是後來紅喜山莊闢建，始逐漸呈現可辨別具相當寬度的道路等等。然系爭土地地目為林（本院卷1第21頁），在林木茂密下，對於狹窄且非柏油鋪面的道路而言，空照圖未必能清楚顯示道路痕跡。又83定-中06-351號建築線指示申請書圖在圓通路369巷旁已繪有系爭巷道，顯示於82年11月12日收件時確已有系爭巷道存在（本院卷1第249頁），足可佐證空拍圖有其極限，不足以否定系爭巷道存在的事實。況依前開同意書所示，正因系爭土地上現有道路狹窄，故另行徵得系爭土地所有權人黃阿郎及林木維的同意，使用「現有道路邊東側8米寬為使用範圍含國有土地之寬度」，與現有道路合併開闢為系爭巷道，更顯示系爭土地上原即有現有巷道存在的事實。因此，原告所提空照圖仍不足以否定此部分事實的存在。
⒌原告主張：縱前所有權人黃阿郎、林木維同意系爭土地部分
供他人通行使用，其同意僅為私法上債之關係，原告於取得系爭土地所有權時，對此全然不知，自無拘束原告的效力，原告亦可撤回土地永久使用的同意等等。然而，原告取得系爭土地，是否受黃阿郎、林木維前所出具的土地永久使用權同意書所拘束、得否撤回同意等，為原告與呂芳煙（參見本院卷1第319頁調解書）及紅喜山莊管理委員會間的私法上爭議。對於被告新北市政府依當時黃阿郎、林木維及李宗賢出具的同意書，以及參據改制前臺北縣中和市公所83年10月1日83北縣中工字第43220號函載事實，認定系爭巷道於83年間符合當時臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」及第2款「私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書」規定的現有巷道，作成2401處分，並據以核發84中建字第69號、第106號建造執照及86中使字第973號及第974號使用執照等處分的合法性，並無影響。原告此部分主張，仍不足以推翻系爭巷道為現有巷道的事實。
㈣2041處分、351處分及系爭7筆處分沒有行政程序法第111條第7款規定的無效事由：
⒈原告於起訴後，追加確認2041處分、351處分及系爭7筆處分
為無效，被告表示同意其追加（本院卷2第9頁），依行政訴訟法第111條第1項後段規定，原告追加提起確認處分無效之訴，應予准許，先予說明。
⒉行政程序法第111條規定：「行政處分有下列各款情形之一者
，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」所謂無效的行政處分，是指行政行為雖有行政處分的形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、公益性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文的情形外，宜從嚴認定。我國立法者參酌行政法學通說，以違法的行政處分如其瑕疵已臻重大且甚為明顯時，方屬無效，同時為減輕法律適用上的困難，明定7種無效原因，以供遵循（立法院公報88卷第6期第595頁院會紀錄）。是依行政程序法第111條規定，行政處分無效的原因，除該條第1款至第6款的例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」的概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋的無效情形。行政處分是否具有重大、明顯的瑕疵，並非依當事人的主觀見解，亦非依受法律專業訓練者的認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者的認識能力決定之，其簡易的標準即普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。如行政處分的瑕疵未達到重大、明顯的程度，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分非屬當然無效。
⒊原告主張：351處分（本院卷1第249頁）涉及改制前臺北縣中
和市中坑段牛埔小段262-22及262-9地號土地（本院卷1第411頁），然該處分卷宗未見有供公眾通行使用的同意書；涉及同段262-7地號土地部分，雖有供公眾通行使用的同意書，但立同意書人非土地所有權人（本院卷1第413頁），均不符合79年3月8日修正發布的臺灣省建築管理規則第4條第1項第2款規定；又351處分參據的改制前臺北縣中和市公所73北縣中工字第56298號函（本院卷1第417頁）是指圓通路367巷供通行達20年以上，而非指系爭巷道供通行達20年以上，故351處分嚴重違反法治國原則，已達重大明顯的程度，屬無效的處分等等。然351處分的申請人是否未曾提出有關土地供公眾通行使用的同意書、是否無提出的必要，或該處分卷宗有無保管上的缺漏，或權責機關是否於審核後將同意書發還申請人等，均有未明，須經調查方可認定，是否有原告主張的瑕疵、瑕疵是否已達重大、明顯的程度，均非普通社會一般人一望即知。故原告主張351處分為無效，應不可採。
⒋原告主張：2401處分卷宗內並無供公眾通行使用的同意書，
且該處分參據的改制前臺北縣中和市公所83年10月1日83北縣中工建字第43220號函（本院卷1第37頁）是指圓通路367巷供通行達20年以上，而非指系爭巷道供通行達20年以上，又2401處分以無效的351處分為依據，2401處分亦為無效等等。然2401處分是以黃阿郎、林木維及李宗賢出具的同意書為依據，且改制前臺北縣中和市公所83年10月1日83北縣中工字第43220號函載地點，是因當時尚無系爭巷道的門牌編訂，故以圓通路367巷簡稱，均已如前述，尚非屬原告所稱的瑕疵。縱屬瑕疵，依前述標準，亦未達重大、明顯的程度，難認2401處分為無效。另原告再主張：系爭7筆處分均以2401處分為依據，2401處分又以351處分為依據，351處分及2401處分既均無效，系爭7筆處分亦為無效等等。但351處分及2401處分沒有無效情形，已如上述，自亦無原告指摘系爭7筆處分無效的事由。原告此部分主張，仍不可採。
㈤原告聲請調閱351處分、2401處分卷宗、84中建字第69號（86
中使字第973號）及第106號（86中使字第974號）建造執照卷宗，業經本院調取提供閱覽（本院卷1第339、343、347頁）。至原告聲請調閱系爭7筆處分卷宗及73-指中06-1522號建築線指示（定）申請書圖卷宗；聲請由內政部國土測繪中心鑑測系爭巷道佔用系爭土地的範圍；被告新北市政府聲請林木維到庭作證等，經核均無必要。本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
八、結論：原告先位提起撤銷訴訟，不合法；備位提起確認現有巷道法律關係不存在之訴，無理由；追加提起確認2041處分、351處分及系爭7筆處分無效之訴，亦無理由，均一併以判決駁回。
中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 李君豪法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 8 月 4 日
書記官 高郁婷