臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭111年度訴字第1447號112年10月12日辯論終結原 告 GIAP VAN THAO被 告 勞動部代 表 人 許銘春訴訟代理人 呂怡慧
范育溱上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國111年10月19日院臺訴字第1110188940號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告GIAP VAN THAO（下逕稱原告）受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：訴外人奕秀鋼鐵有限公司（下稱奕秀公司）原經被告以109年5月29日勞動發事字第1091374591號函（下稱109年5月29日函）核發聘僱越南籍原告從事金屬製品製造業工作之聘僱許可，聘僱許可期間自109年7月21日起至112年6月17日止。嗣被告以原告利用工作之餘休息時間，非依雇主指派即自行至臺北市內湖區瑞光路3號（即四季補小吃店）從事收拾外場餐具等許可以外工作，經内政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）會同臺北市勞動力重建運用處（下稱臺北市重建處）於111年3月8日查獲，依就業服務法第73條第2款及第74條第1項規定，以111年6月2日勞動發管字第1110507829號函（下稱原處分），自發文日起廢止該部109年5月29日函之聘僱許可，命原告應於文到14日内由奕秀公司為其辦理手續使其出國，且不得再於我國境内工作。原告不服，提起訴願，經決定駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：
(一)按就業服務法的立法目的為保障我國國民工作權，是以該法中所稱之工作，若非有償，殆不能相符。另依就業服務法第42條規定可知，該法之所以對外國人在我國工作加以限制，乃是為了避免我國國民的工作被排擠。而工作權本質的有償性及經濟上、人格上的從屬性亦不容割離，故在該前提下，無償的好意施惠行為並不屬之。且就經驗法則言，若非以獲致報酬為目的之好意施惠行為，對相對人而言本無支付工資之法律上義務，顯未排擠本國人的找工作、領薪資的機會。原告實為四季補小吃店之常客，本來就跟多名店員相當熟絡。其於該店用餐後，若尚無工作或其他行程上之安排，常留在店内與店員閒聊，倘見店員忙於招呼來客導致不及收拾桌面時，才偶爾順手協助店内餐具之收拾，且該小吃店亦未給付薪資，絕非如被告所指摘之「自行從事許可以外之工作」。更遑論，奕秀公司及仲介公司皆透過會議佈達臺灣政府法規法條之相關規定，亦不定期向全廠外籍移工宣導禁止從事許可以外之工作，原告亦知非法打工的嚴重性，絕不會因非法打工斷送原本薪資優渥之工作機會，甚至讓自己陷入恐立即遭遣返之風險。被告作成廢止聘雇許可之原處分，顯然違反經驗法則及就業服務法的相關規定，至為灼然。
(二)另「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……」為行政程序法第96條第1項第2款所明定。是以，倘若行政處分不僅未詳細敘明其對於具體事實之評價及如何涵攝於法規範要件外，被告機關亦無法於行政救濟程序中予以追補或釋明（即未能補充原處分不足之理由），則顯與前揭法規範相悖離。經查，本件原處分之主要事實為「未經奕秀公司指派即自行於四季補從事收拾外場餐具等許可外工作」，惟細查原處分，被告何以認定原告係於該小吃店從事許可外之工作？為何不是無償之好意施惠行為？以及臺北市專勤隊及勞動力重建處於查緝當時，原告是否於該小吃店現場非法工作？被告能否提出勞動契約或薪資給付證明等，以實其說？是以，被告對於前揭質疑，均未於原處分中敘明，此令原告迄今仍未能明瞭被告之廢止理由及法理依據究竟為何？故原告曾於訴願程序中依訴願法第67條第2項規定，向訴願機關聲請調查前揭事項。然訴願機關對於原告聲請調查證據任意忽略不理，既未調查證據，亦未說明未調查證據之理由，即屬理由不備之違法，不僅違反行政程序法第9條與第96條第1項第2款之規定，同時違反訴願法第67條第2項規定，嚴重侵害原告權益。
(三)並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告則以：奕秀公司前經本部以109年5月29日函核准聘僱原告，從事金屬製品製造業，聘僱期間為109年7月21日起至112年6月17日止。嗣原告於受僱期間，非依雇主指派即自行至小吃店從事收拾外場餐具等工作而經查獲，據小吃店負責人鄭吉程委託其配偶劉碧純於111年3月11日接受臺北市專勤隊調查及訪談時稱，原告為小吃店員工的朋友，原告因缺錢向小吃店員工說希望到小吃店工作，因老闆不在臺北，尚未正式僱用，其同意自111年3月1日起讓原告先在小吃店裡幫忙，工作時間自20時至24時，工作性質為外場收拾碗筷，原告有打卡等語，有相關談話紀錄、現場照片可稽；原告於111年3月22日接受調查時稱，其名字出現在小吃店打卡紀錄上，是小吃店内一名越南籍阿姨讓他打卡，因為好玩才這樣做，其自111年3月1日起，下班會去小吃店吃飯，都有付錢，未在小吃店工作，小吃店老闆娘亦未支付薪水等語，有相關談話紀錄、 現場照片可稽；鄭吉程於111年4月14日陳述意見表示，原告未在小吃店工作，而是偶爾在此期間過來熟悉環境，等待老闆從南部回來確認是否能勝任此工作等語。依上，就原告「到小吃店從事收拾外場餐具等工作」一節，鄭吉程、劉碧純所述核屬一致，是以原告確有在小吃店工作之事實，洵堪認定，至小吃店是否對原告有指揮監督關係或勞務報酬之約定而存在聘僱關係，尚有疑義。然此不影響本案原告有違法提供勞務事實之認定，原告仍有未依雇主指派即自行從事許可以外工作之情事，合致就業服務法第73條第2款規定。被告基於行政管理目的，依就業服務法第73條第2款及第74條第1項規定，廢止原核發原告受僱於奕秀公司之聘僱許可，並限令其出國，不得再於我國境内工作，於法並無不合。並聲明：駁回原告之訴。
五、本院的判斷：
(一)按就業服務法第42條：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第43條：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第73條第2款：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……二、非依雇主指派即自行從事許可以外之工作。」第74條第1項：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」揆諸上開法律規定限制外國勞工從事許可以外之工作，旨在保護本國人之工作權，以免妨礙本國人之就業機會，為貫徹就業服務法第42條、第43條之立法目的及憲法第15條、第152條對人民工作權之保障及充分就業規定意旨，是凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是外國人是否受有報酬而有異，而上開規定所謂「工作」，應係指外國人提供勞務之行為，已涉入本國人就業市場之領域，影響本國人之就業機會與就業條件，即已合致，且應兼指有償性及無償性之勞務提供。前行政院勞工委員會（103年2月17日改制為勞動部）95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋以就業服務法對於外國人在我國工作係採許可制，所指工作，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作等語，符合就業服務法之立法意旨，自可適用。
(二)查原告為越南籍人士，前為奕秀公司申請經被告核准聘僱原告從事金屬製品製造業工作，卻經臺北市政府據報指派所屬勞動局人員會同內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊、臺北市勞動力重建運用處於111年3月8日13時許，在臺北市內湖區瑞光路3號，由訴外人鄭吉程所經營之四季補小吃店內，當場查獲原告從事收拾外場餐具工作；原告雖否認有在小吃店從事許可外工作的行為，然經鄭吉程配偶劉碧純於111年3月11日接受調查時稱，原告自111年3月1日起在店內幫忙在外場收拾碗筷，工作時間是20時至24時，並且有打卡，沒有薪水等語；原告則均坦陳查獲當時正在清運垃圾，係屋主之越南籍配偶要求來幫忙，當日早上8時到場，上星期六是早上8時工作到中午等語，有內政部移民署專勤隊談話紀錄（見原處分卷第14-16頁）、現場照片（見原處分卷第17頁）、營業人統一編號查詢結果（原處分卷第18頁）、內政部移民署外人居停留資料查詢明細內容（原處分卷第23頁）、臺北市勞動力重建運用處談話紀錄(見原處分卷第25-27頁)等在卷可稽；又查鄭吉程經臺北市政府勞動局認定非法容留原告從事工作，違反就業服務法第44條規定，以111年4月28日北市勞職字第11160424522號函附裁處書裁處罰鍰新臺幣15萬元並副知被告後，被告乃依就業服務法第73條第2款及第74條第1項規定，以原處分廢止原告前開聘僱許可，並命原告應由奕秀公司於文到後14日內辦理手續出國，不得再於我國境內工作，經原告提起訴願遭駁回等情，有臺北市政府勞動局111年4月28日北市勞職字第11160424522號函附裁處書（見原處分卷第3-5頁）、原處分（見本院卷第19-21頁）、訴願決定書（見本院卷第25-30頁）在卷可稽，均為可確認之事實。
(三)據上可知，原告確於上開時、地遭查獲有從事清理小吃店餐具之事實，且由劉碧純所述可知，原告於其本次遭查獲前之111年3月1日開始，每日20時至24時，均持續有前往該處收拾餐具並按時打卡，足見四季補小吃店確有因營業而需有人手幫忙收拾外場餐具，原告提供勞務為該小吃店收拾清理餐具，顯已涉入本國人就業市場領域，損害本國人就業機會，已屬工作，其違章行為自屬明確。是以，縱使據渠等陳稱係無償幫忙，並不影響其屬工作行為之認定，業如前述，況原告平日受雇於奕秀公司從事製造業工作，卻每日自20時至24時打卡準時到場持續從事勞力工作，衡情顯與一般朋友間好意施惠之互動往來之情形不符，原告執詞否認在四季補小吃店工作云云，自無可採。又依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟此等記載的主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分的法規根據、事實認定及裁量的斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟的機會，故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，應自其記載是否足使人民瞭解其受處分的原因事實及其依據的法令加以判定。本件原處分已載明違法事實經過，原處分並不存有違反行政程序法第96條第1項第2款規定之瑕疵，原告主張原處分違背行政程序法第96條第1項第2款規定云云，核係其一己主觀之見解，自無可採。末訴願機關是否依原告之申請調查證據，依訴願法第67條第2項規定，係屬訴願機關依職權准駁之權限，縱未依原告所請而踐行調查程序，亦無程序之瑕疵。查，本件訴願決定業已敘明依卷附臺北市專勤隊談話紀錄、現場照片等，已足認定原告之違法事實，並無依原告所請調查證據之必要等語（本院卷第30頁），並無違誤。原告以訴願機關未進行調查證據為由，指摘訴願決定違法云云，亦不可採。
(四)從而，原告確有非依雇主即奕秀公司指派即自行從事許可外工作之行為，已堪認定，被告依就業服務法第73條第2款及第74條第1項規定，廢止其聘僱許可，並命原告應由奕秀公司於文到後14日內辦理手續出國，不得再於我國境內工作，並無違誤，訴願決定遞予維持，核無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 高維駿
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 10 月 26 日
書記官 陳怡如