臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第五庭111年度訴字第1485號112年9月21日辯論終結原 告 陳月美被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 王玉芬（局長）住同上訴訟代理人 梁建智
郭孔翔上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國111年11月9日府訴二字第1116085828號訴願決定，提起行政訴訟，經臺灣臺北地方法院111年10月28日111年度簡字第221號行政訴訟裁定移送前來，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴後，被告代表人由黃一平變更為王玉芬，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第63頁），核無不合，爰予准許
二、事實概要：被告以查得○○市○○區○○街000號1樓建築物（下稱系爭建物，領有69使字第0926號使用執照）前有未經申請許可，擅自以金屬等材質建造1層高約0.4公尺，長度約3公尺之ㄇ字型欄杆（下稱系爭構造物），違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，以民國111年7月22日北市都建字第1116157899號函（下稱原處分）通知原告應拆除系爭構造物。原告不服，提起訴願經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：㈠被告於訴願階段的答辯書沒有說明任何理由，只提供相關文
件的原始影本，至111年10月12日，被告才發函給臺北市政府法務局，補充說明駁回理由。原告是以副本形式得知上述資訊，並非以權利義務主體的地位得知此事。無論是做成行政處分或是受理訴願，均發現被告被告行使行政權毫無節制。以被告的答辯書為例，先射箭再畫靶，原告訴願不需理由就被駁回，被告的補充說明函是因應法制局要求，才編寫出駁回的理由。
㈡被告充分展現行政權的不受節制，從111年7月7日辦理會勘，
是否妨礙公共通行之認定，到構造物新舊之認定，再到偽造會勘紀錄之結論，都是承辦人員主觀意志所為。究竟有無妨礙行人與機車的通行權利，乃至於構造物之年份認定，這個行政權全無客觀的事實依據支撐，只憑承辦人員一己之意。被告這個行政權的濫用，具體呈現在偽造會勘結論。又7月7日的會勘根本沒有做出拆除構造物的結論，會勘紀錄表的結論一欄完全空白。被告承辦人員偽造文書，逕自做成拆除構造物的行政處分。行政權如果這麼獨斷獨行，當初根本不需發函辦理會勘。
㈢被告一直以竣工平面圖回應，其實是轉移本案焦點。與本案
同一排建物相隔兩個門牌，存在水泥碑頭蓋好蓋滿的誇張違建，被告卻逕自判定為83年之前的「既存違建」？被告既然有依據判定違建是否既存，也一定有依據認定我方構造物的年份。舉證責任不在我方，怎能憑承辦人員的肉眼逕自認定？請被告舉證我方構造物是新違建。再由現場照片（置於證物袋內）可知系爭構造物不用破壞即可與樓板分離，僅憑六角把手即可輕易鬆開，不應視為建築物之一部分。被告亦自承系爭構造物並非建築法第4條及第7條規定之建築物或雜項工作物。
㈣系爭構造物並沒有危害公共安全及公共交通，系爭建物一側
蓋滿違建，另一側停滿機車，整個騎樓的公共通行功能已被毀壞殆盡，反而是系爭構造物保護了行人從人行道轉進騎樓的順暢，被告並無證據指控系爭構造物妨礙公益。被告行使行政權是有針對性的，顯非公平一致。懇請法院本著權力分立原則，節制行政權。
㈤聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告答辯及聲明：㈠系爭構造物已固定於原有使用執照核准之一層樓板，將之與
原有建築物相連，具有固定性、繼續性，且非經破壞尚不能與路面分離，況依照原告所述，系爭構造物係以螺絲固定於騎樓之上。是以，系爭構造物仍應視為建築物之一部分，故與原使用執照不符之構造物仍應以違反建築法25條相關規定予以裁處，方得適法。
㈡本件經調069使字第0926號使用執照竣工平面圖，案址建築物
1樓前為騎樓，原告擅自搭建系爭構造物，且設置於騎之上，恐有危害公共安全情事，故被告邀集相關單位辦理現場會勘，經與會單位及臺北市政府交通局書面意見(乙被證4、乙被證5)，系爭構造物有影響公共交通之情形。再查，依系爭建物原執核准竣工圖說，並無系爭構造物之設置。原告未經申請擅自建造，已違反建築法第25條及臺北市違章建築處理規則等相關規定，原處分並無違誤。
㈢系爭構造物非屬臺北市違章建築處理規則第14條規定所稱之
柵欄式圍籬：該規定必須設置在建築空地或法定空地上方，系爭構造物設置於騎樓。要件並不相符。系爭構造物亦非建築技術規則設計施工編第38條第1項所規範之欄杆或扶手，或得設置之範圍（處所）是以仍不得設置。
㈣聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有原處分及送達證書（本院卷第35頁至43頁）、訴願決定書（本院卷第47頁至50頁）、069使字第0926號使用執照竣工平面圖（本院卷第45頁）、臺北市交通局書面意見、會勘通知單、會勘紀錄（本院卷第53頁至57頁）等資料影本，附卷可稽，為可確認之事實。本件應審酌事項為：被告以系爭構造物違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，有無違誤？
六、本院之判斷：㈠㈠本件應適用之法令：
1.建築法第4條第1項規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第25條第1項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」第86條第1款規定：「違反 第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：
一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
2.建築法第92條之2規定授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第5條第1項規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。……」第6條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
3.建築技術規則建築設計施工編第57條第2款規定：「凡經指定在道路兩旁留設之騎樓或無遮簷人行道，其寬度及構造由市、縣（市）主管建築機關參照當地情形，並依照左列標準訂定之：……二、騎樓地面應與人行道齊平，無人行道者，應高於道路邊界處十公分至二十公分，表面鋪裝應平整，不得裝置任何台階或阻礙物，並應向道路境界線作成四十分之一瀉水坡度。」內政部營建署85年5月31日營署建字第09249號函釋謂「按法定騎樓所佔面積不計入基地面積及建築面積，其表面鋪裝應平整，不得裝置任何台階或阻礙物，為建築技術規則建築設計施工編第28條及第57條第2 款所明定，至於騎樓之使用為具有供公眾通行之性質，道路交通管理處罰條例第3 條已有明文。」可知，騎樓之使用為具有供公眾通行之性質，不得裝置任何台階或阻礙物，以利通行。
4.臺北市違章建築處理規則第4條第1款規定：「本規則之用詞定義如下：一、新違建：指中華民國八十四年一月一日以後新產生之違建。」第5條第1項規定：「新違建應查報拆除。
但符合第六條至第二十二條規定者，應拍照列管。……」㈡經查，系爭構造物（訴願卷第12頁）位於系爭建物騎樓位置
，系爭建物領有69使字第0926號使用執照（訴願卷第27頁），該使用執照上並無系爭構造物，系爭構造物為未經申請主管機關許可而擅自建造，已經施工完成之建物，堪予認定；系爭構造物以螺絲固定在騎樓，非經破壞尚不能與路面分離，而騎樓之使用為具有供公眾通行之性質，不得裝置任何台階或阻礙物，以利通行，系爭構造物有礙通行，核屬違章建築處理辦法第2條所稱違章建築，亦堪認定；系爭構造物為原告所建，其何時建造原告知之最詳，原告既未能證明屬84年1月1日以前已存在之違建，被告認定系爭構造物非屬84年1月1日以前已存在之違建，而屬新違建，即可採信。綜上，系爭構造物為新違建，依臺北市違章建築處理規則第5條第1項規定，新違建應查報拆除，原處分即無違誤。
㈢原告雖主張系爭構造物非建築法第4條之建築物，為沒有阻擋
機車停放與行人通行意圖，完全沒有阻礙，行人及機車都可以通行順暢；系爭構造物不用破壞即可與樓板分離，僅憑六角把手即可輕易鬆開，不應視為建築物之一部分，被告指控系爭構造物妨礙交通安全，乃莫須有的指控恣意有利不利一律注意云云。惟查：
1.被告陳述有陳情人來電說小朋友在系爭建物騎樓處玩耍時或是路過的行人會被系爭構造物（系爭ㄇ字型欄杆）絆倒造成受傷，又臺北市建築管理工程處為辦理系爭構造物是否影響公共通行，於111年6月22日發函會同原告、臺北市政府交通局及臺北市政府警察局文山第二分局（下稱交通局及文山二分局），訂於111年7月7日現場會勘。會勘當天交通局表示：依其111年6月23日電郵書面意見所示；文山二分局表示：
相關騎樓地權屬停管處，乃作成結論如下：「案址騎樓設置ㄇ型金屬欄杆已涉及影響行人通行，本處將依規定查處。」（本院卷第53至58頁）；交通局111年6月23日電郵書面意見如下：「查屋騎樓設置ㄇ字型金屬欄杆，依上開條列明訂騎樓供公眾通行，且此橫向設置欄杆恐影響行人通行順暢。」（本院卷第54頁）被告據認系爭構造物為騎樓之障礙物，影響公眾通行，應予拆除，並非無據。另會勘紀錄表分為與會單位意見及會勘結論2部分，前者為手寫，後者為打字（本院卷第56、58頁）查被告訴訟代理人為會勘主持人兼紀錄，其表示：「（2份）都是我制作的，兩份紀錄表其實是同一份，第56頁是原始紀錄表是手寫的，之後我又再以電腦打字方式整理制作成第58頁的紀錄表，所以才會有兩份，兩份都有效。」等語（本院卷第56、58頁及第167至168頁筆錄），併予敘明。
2.審判長於言詞辯論期日詢問兩造：系爭ㄇ字型欄杆（即系爭構造物）有無阻礙騎樓橫向交通或超過騎樓二分之一深度？系爭ㄇ字型欄杆高度？原告輔佐人表示：不清楚（騎樓深度），行人及機車都可以通行順暢等語；被告訴訟代理人答以：「（深度）有使用執照可參，但是因為年代久遠，所以執照上面的記載很模糊，大約為2.8公尺左右。」「高度為0.4公尺，長度各為1.5公尺，長度1.5公尺占騎樓面積約三分之二。」審判長並詢問：「若以2.8公尺為騎樓深度，則系爭設置物長達1.5公尺，占騎樓深度比例53.57%，略超過二分之一，就此兩造有無爭執？」兩造均稱無爭執。（本院卷第188至189頁）可見系爭構造物長度逾騎樓深度二分之一，可用深度僅為1.3公尺，被告認已影響通行順暢，與一般經驗尚無不合。又內政部為使建築物欄桿設計不易為兒童攀爬及穿越，說明建築技術規則建築設計施工編第38條第1項規定欄桿扶手高度之起算及第2項規定建築物欄桿不得設有可供直徑10公分物體穿越之鏤空或可供攀爬之水平橫條設計，特訂定按建築物欄桿設計原則。而系爭構造物非屬使用執照上之物體，原告復未證明系爭構造物符合建築技術規則建築設計施工編第38條第1項規定欄桿或扶手，或合於何規定而得設置，是原告主張系爭構造物可憑六角把手即可輕易鬆開，難謂屬違建物，自不可取。
3.從而，被告認定系爭構造物為增建新違建，依建築法第86條規定，應予拆除，即屬有據。原告執其一己之見指摘原處分違誤，為不可採。
㈣關於系爭構造物之建造時間，經本院詢問系爭構造物有無證
據可以證明設立時間，原告表示：「因為時間隔太久了，所以沒有證據可以證明何時設立。」（本院卷第166頁筆錄）。雖原告於112年9月11日聲請傳喚證人戴添福，證明系爭構造物於西元2009年1月已經存在，惟本件已於112年8月15日準備程序終結後，原告於準備程序終結後始為聲請，延滯訴訟之進行；原告為建造人對於建造時間最為知悉已無法證明設置時間，何以戴添福可以證明系爭構造物建造的時間，原告未予說明；縱系爭構造物於西元2009年（民國98年）1月已經存在或屬新違建，系爭構造物妨礙通行已如前述，即便屬既存違建但有妨礙通行仍應拆除，故無傳喚戴添福之必要。
㈤原告又主張系爭建物在一排騎樓中最為整潔，被列為會勘對
象實在啼笑皆非，原告嚴正要求以相同標準，秉公辦理○○市○○區○○街000號至000號間之各項違章建築，請求調閱被告就○○街000、000、000、000、000號之會勘通知與會勘紀錄及2009年1月GOOGLE街景圖云云。按憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同的事件作相同的處理，固形成行政自我拘束，惟此平等原則係指合法的平等，並不包含違法的平等，違章建築係屬非法。換言之，縱原告所稱○○市○○區○○街
000、000、000、000、000號有違建屬實，亦與系爭構造物是否違建，係屬二事，並不會改變系爭構造物屬新違建之事實，系爭構造物依法自應予拆除。從而原告以其附近及其他人也有設置違建，作為系爭構造物非屬違建未違法而不應拆除之論據，自無可取。又原告可以自行查詢GOOGLE街景圖，查詢GOOGLE街景圖此並非專屬被告；○○市○○區○○街000、000、000、000、000號是否辦理會勘、有無辦理會勘？均無涉系爭構造物為新違建物之認定，原告請求請求調閱被告就○○街119、135、137、139、141號之會勘通知與會勘紀錄及2009年1月GOOGLE街景圖，核屬無據，且無從為原告之認定，即無必要。
七、綜上所述，原告主張各節，均無可採，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
審判長法 官 陳心弘
法 官 鄭凱文法 官 林妙黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 10 月 12 日
書記官 李建德