臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭111年度訴字第1574號112年9月13日辯論終結原 告 程介文訴訟代理人 許博凱律師
楊昀芯律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 王玉芬(局長)訴訟代理人 王淑菁
參 加 人 謝招治訴訟代理人 丁志達律師上列當事人間雜項執照事件，原告不服臺北市政府中華民國111年10月28日府訴二字第1116085845號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要
(一)原告程介文為○○市○○區○○街○○巷○○號建築物(下稱系爭建物)1樓區分所有權人，系爭建物坐落在臺北市中正區河堤段6小段360、361地號土地(下稱系爭土地)，領有73使字第0308號使用執照，為地上5層地下1層1棟5戶之RC造建築物，核准用途為集合住宅等，原告則與訴外人即系爭建物2樓至4樓區分所有權人曾心怡、蕭漢寧、鄭佩芳、參加人即系爭建物5樓區分所有權人謝招治共有系爭土地（應有部分各1/5）。
(二)系爭建物區分所有權人前於民國110年1月4日召開公寓大廈區分所有權人會議(下稱110年1月4日會議)決議建昇降機（電梯）1座，並聘請王瑞婷建築師事務所(下稱設計人)承接規劃設計增建昇降機之雜項執照申請案（系爭建物區分所有權人計5人出席，4人同意，1人反對）。嗣由參加人作為起造人，並委由設計人於110年7月27日檢具相關文件向被告申請，利用系爭建物之法定空地（下稱系爭空地，為系爭土地之一部）增設昇降機1座之雜項執照。其後，被告審認參加人之申請符合規定，遂於110年11月23日核發110雜字第0033號雜項執照(下稱原處分)。原告不服，提起訴願，經臺北市政府決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張略以：
(一)共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，共有人間仍可成立默示分管契約。原告於75年購入系爭建物1樓時，依當時買賣房屋交易習慣，1樓空地是歸1樓住戶使用，故系爭空地早已用圍牆圍起阻絕其他住戶進入，而唯一能進入系爭空地之方法則係經由系爭建物1樓進出。從構造上觀之，系爭空地便是系爭建物1樓住戶之分管範圍，由系爭建物1樓住戶使用收益。況且，30餘年來其他區分所有權人對此亦未爭執，顯已成立由原告管領系爭空地之默示分管契約。系爭建物2至5樓住戶無視本件行政救濟程序尚未完結，原處分有遭到撤銷之可能，即以取得原處分為由，向臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)提起民事訴訟，對原告請求返還系爭空地與全體住戶，原告已於該民事訴訟中陳明系爭空地存有分管契約等情。
(二)「建築物於共有土地增設升降梯應檢附土地及建築物權利證明文件作業規定」（下稱系爭作業規定）係按建築技術規則建築設計施工編第55條授權所訂立，目的係行政機關內部為統一對於增設昇降機之審核標準，故其性質應定性為行政規則，不得牴觸上位階之憲法、法律。系爭作業規定如有牴觸憲法或法律之情形，牴觸憲法或法律之部分應為無效，若被告援引無效之規定作成行政處分，該行政處分自存有瑕疵而得撤銷。又民法第820條第1項已經明定對於共有物之管理，倘契約另有約定，其效力即應優先於該項後段多數決之規定。但系爭作業規定第3點針對申請雜項執照之要件，卻規定多數決之情形，忽視契約另有約定時，即應優先於多數決，是系爭作業規定第3點已因牴觸民法第820條第1項規定而無效。本件系爭空地既存有分管契約，參加人如欲於系爭空地增設昇降機，自應取得原告同意，被告於審核是否核發雜項執照時，亦應符合民法之規定，被告卻逕自援引無效之系爭作業規定作成原處分，原處分自有瑕疵，原告得依行政訴訟法第4條之規定請求撤銷原處分。
(三)原處分為使第三人侵益之受益處分，被告於作成原處分時，自應就「相對人所受利益」及「第三人所受損害」為利益衡量，並應符合比例原則之要求。亦即，被告於核發建築執照及雜項執照時，亦應就核發建築執照及雜項執照是否會對鄰人之日照權造成侵害，並就日照權侵害程度與核發建照執照、雜項執照之利益為衡量，以符合比例原則。原告臥房窗台係面向系爭空地，故原告雖係系爭建物住戶而非鄰近住宅基地所有人，依建築技術規則施工篇有關日照權之規定，原告日照權仍應受保障。又系爭空地面積為12.24平方公尺，參加人向被告申請雜項執照之開挖面積為11.38平方公尺，使用系爭空地逾九成面積，顯見該升降梯將會貼近牆面並遮擋該牆面上窗台採光，嚴重侵害原告日照權。另依參加人申請資料所示，架設昇降機實際所需面積僅6.79平方公尺，只要參加人願將昇降機之位置切齊於馬路，則昇降機間與原告之窗台間，可留有1至2公尺天井，足以減少對原告日照權之侵害。是被告所核准之雜項執照內容，並非對原告侵害最小之手段，有違比例原則。
(四)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告抗辯則以：
(一)系爭建物區分所有權人已召開110年1月4日會議決議增建昇降機1座，並聘請設計人承接規劃設計增建昇降機之雜項執照申請。嗣由參加人作為起造人，並委由設計人於110年7月27日檢具相關文件向被告申請於系爭空地增設昇降機1座之雜項執照，被告依公寓大廈管理條例第11條、系爭作業規定第2點及第3點規定作成原處分，並無違誤，亦合於建築法第34條規定，原處分並無明顯重大瑕疵。
(二)原告雖稱系爭空地存有分管契約，但原告與系爭建物2至5樓所有權人就系爭空地另有私權糾紛由臺北地院審理中，故在彼等民事訴訟未經法院判決確定前，依行政院62年2月23日台內字第1610號函意旨，原告僅得循民事保全程序聲請定暫時狀態假處分，且須待民事法院裁定後，被告始得禁止施工。又原告與參加人間存有私權糾紛，與原處分之合法性分屬二事，況原告與參加人間之私權糾紛，亦非「重大明顯瑕疵」。
(三)聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述意見略以：
(一)原告未向被告提出任何證據證明分管契約存在，又未主動向民事法院提起確認因分管契約得主張之權利，而參加人與原告間無分管契約存在乙情，亦經臺北地院以111年度訴字第4039號民事判決確認在案。
(二)系爭空地為法定空地，參加人設置昇降機有利政府無障礙設施政策之實現，具有公共利益，並有利於系爭建物2樓以上住戶，原告則僅有一般之使用利益，故參加人之利益顯然大於原告之利益。原告阻止參加人在共有之法定空地上設置昇降機，不僅與政府所設定之無障礙住宅之政策違背，亦係以損害他人為主要目的，且原告無償使用系爭空地已歷30餘年，更已溢出其應有部分1/5之權利，故縱認參加人與原告間有分管契約存在，但原告拒絕參加人於系爭空地施作昇降機之行為，仍有違公平正義，違反公共利益，不符誠信原則，屬權利濫用。
五、本件前提事實及爭點如事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有系爭建物建造執照及使用執照存根（見訴願卷第12至13頁）、建物登記第二類謄本影本（見本院卷第245至264頁）、系爭土地土地登記謄本影本(見原處分卷第18至25頁)、系爭土地地籍圖謄本影本(見原處分卷第26至27頁)、110年1月4日會議記錄影本(見本院卷第69至77頁)、雜項執照申請書影本(見本院卷第237至244頁)、建造執照及雜項執照規定項目審查表影本(見本院卷第265至266頁)、土地使用權同意書影本(見原處分卷第28至29頁)、建築物使用權同意書影本（見本院卷第267至275頁）、同意書、說明書、監拆報告書及委託書影本（見本院卷第277至283頁）、臺北市古亭地政事務所建物測量成果圖（見本院卷第285至296頁）、原處分及訴願決定書影本各1份(見原處分卷第1至2頁，本院卷第63至68頁)在卷可證，堪信為真實。又兩造既以前詞爭執，經整理雙方之陳述，本件爭點應為：被告依參加人雜項執照之申請作成原處分，是否適法有據？
六、本院之判斷
(一)按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣 (市) 為縣 (市) 政府。
」第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定：「本法所稱雜項工作物，為……昇降設備……。」第25條前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」第28條規定：「建築執照分左列四種：……雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照……。
」第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」第33條規定：「直轄市、縣 (市) (局) 主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三十日。」第34條第1項前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。……」準此，昇降設備屬於建築法所定雜項工作物，基於維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之建築管理目的（建築法第1條規定參照），直轄市內昇降設備之建造，非經申請直轄市主管建築機關之審查許可並發給雜項執照，不得擅自建造。又行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」臺北市政府組織自治條例第2條第2項亦規定：「中央法令規定市政府為主管機關者，市政府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」臺北市政府已以95年7月5日府工建字第09560103901號公告，將建築法有關臺北市政府權限事項委任被告辦理，是被告自有作成原處分之權限，合先敘明。
(二)次按，建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」同法第101條明定：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」內政部乃依建築法第97條規定之授權，訂有建築技術規則建築設計施工編（下稱建築技術規則施工篇），而臺北市政府則已依建築法第101條授權，制定臺北市建築管理自治條例（下稱建管自治條例）。又建築技術規則施工篇第55條第2項第1款、第2款規定：「本規則中華民國一百零二年一月一日修正生效前申請建造執照，並於興建完成後領得使用執照之五層以下建築物增設昇降機者，得依下列規定辦理：一、不計入建築面積及各層樓地板面積。其增設之昇降機間及昇降機道於各層面積不得超過十二平方公尺，且昇降機道面積不得超過六平方公尺。二、不受鄰棟間隔、前院、後院及開口距離有關規定之限制。……」而建管自治條例第8條第1項第2款則規定：「申請……雜項……等執照應具備申請書，並依下列規定檢附文件：……二雜項執照：（一）土地所有權狀影本。但申請人非土地所有權人者，應檢附土地使用權利證明書。（二）原建築物之合法證明文件及現地彩色照片。（三）臨接建築線建造者，應檢附建築線指示（定）圖。（四）圖樣：地形圖、平面圖、立面圖、斷面圖及詳細圖，必要時並應檢附結構計畫。（五）其他必要之文件。」可知，於102年1月1日前已領得使用執照之5層以下建築物申請增建昇降機者，可不計入建築面積及各層樓地板面積，但所增建之昇降機間及昇降機道於各層面積不得超過12平方公尺，且昇降機道面積不得超過6平方公尺，並不受鄰棟間隔、前院、後院及開口距離有關規定之限制。另於臺北市增建設昇降機，須依建管自治條例第8條第1項第2款檢附相關文件申請雜項執照。
(三)再按，為因應高齡者及行動不便者之居住需求，維護共有土地所有人之共同利益，執行公寓大廈於共有土地依建築技術規則施工篇第55條規定，增設昇降機應檢附土地及建築物權利證明文件相關事宜，內政部本於職權，亦訂有系爭作業規定。系爭作業規定第2點規定：「符合本規則建築設計施工編第五十五條規定之公寓大廈，其申請增設昇降機應檢附土地及建築物權利證明文件，得依本作業規定辦理。」第3點規定：「於第二點所定公寓大廈增設昇降機者，申請建造執照或雜項執照，其土地權利證明文件應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」本院審酌系爭作業規定乃中央主管建築機關內政部本於法定職權就公寓大廈於共有土地依建築技術規則施工篇第55條規定增設昇降機關事宜等執行法令之細節性、技術性事項所訂定之行政規則，俾供各級主管建築機關辦理公寓大廈於共有土地依建築技術規則施工篇第55條規定增設昇降機事宜之依據，核無對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未牴觸母法，被告自得援引作為辦理本件雜項執照申請案之依據，本院予以尊重。
(四)如前所述，原告為系爭建物1樓區分所有權人，系爭建物坐落在系爭土地，領有73使字第0308號使用執照，為地上5層地下1層1棟5戶之RC造建築物，核准用途為集合住宅等，原告並與訴外人曾心怡、蕭漢寧、鄭佩芳及參加人共有系爭土地（應有部分各1/5）等情，業經本院查證屬實，可見系爭建物確為102年1月1日前已領得使用執照之5層以下建築物，而有建築技術規則施工篇第55條第2項第1款、第2款規定及系爭作業規定第2點、第3點規定之適用。又系爭建物區分所有權人召開110年1月4日會議後決議增建昇降機1座，並聘請設計人承接規劃設計增建昇降機之雜項執照申請案。嗣由參加人作為起造人，並委由設計人於110年7月27日檢具相關文件向被告申請於系爭空地增設昇降機1座之雜項執照，而參加人申請增設昇降機時，已獲得系爭土地共有人4/5同意，且同意者之應有部分亦達4/5等情，亦有110年1月4日會議記錄影本、雜項執照申請書及委託書影本各1份在卷可稽(見原處分卷第28至29頁，本院卷第69至77頁、第237至244頁、第283頁)，另依卷附建築技術規則建築技術施工篇第55條第2項綜理表之記載（見本院卷第349頁），參加人所申請設置之昇降機機道為4.59平方公尺，昇降機間為6.79平方公尺，合計11.38平方公尺，各層增設機道之面積則為4.59平方公尺，堪認參加人申請增設昇降機確實符合建築技術規則施工篇第55條第2項第1款、第2款規定及系爭作業規定第2點、第3點規定甚明。此外，參加人委託設計人檢具雜項執照申請書向被告申請增設昇降機時，既已檢附委託書（見本院卷第283頁）、110年1月4日會議記錄影本(見本院卷第69至77頁)、土地使用權同意書影本(見原處分卷第28至29頁)、系爭土地土地登記謄本影本(見原處分卷第18至25頁)、系爭土地地籍圖謄本影本(見原處分卷第26至27頁)、系爭建物1樓平面索引圖（見本院卷第83頁）、現況照片、建築執照地籍套繪圖、工程圖（見訴願卷第79至86頁）、建築技術規則建築設計施工編第五十五條第二項綜理表（見本院卷第349頁）、同意書、說明書、監拆報告書影本（見本院卷第277至281頁）、臺北市古亭地政事務所建物測量成果圖（見本院卷第285至295頁）等相關文件，是被告審查後作成原處分自屬於法有據，難認有何違誤。
(五)原告雖主張其對系爭空地已與參加人及訴外人曾心怡、蕭漢寧、鄭佩芳等人成立默示分管契約，參加人如欲於系爭空地增設昇降機，應取得原告同意，被告於審核是否核發雜項執照時，亦應符合民法820條第1項之規定，且系爭作業規定第3點牴觸民法第820條第1項規定無效，被告以之為依據作成原處分，原處分自有瑕疵云云，並提出公證書、系爭建物1樓平面索引圖、空拍圖、其鄰居之聲明書等文件以佐其說。然而：
1.民法第820條第1項固規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」然細繹系爭作業規定第3點可知，系爭作業規定第3點關於共有人人數及應有部分之計算方式與民法第820條第1項規定均相同，可見系爭作業規定第3點僅係重述民法第820條第1項所定共有人人數及應有部分之計算方式，避免各級建築主管機關辦理公寓大廈增設昇降機業務時，對於共有人及應有部分之認定發生爭議，非在排除民法第820條第1項關於共有人於契約另有約定時應依契約之規定，難認系爭作業規定第3點有何牴觸民法第820條第1項之處，是原告指摘系爭作業規定第3點牴觸民法第820條第1項規定，被告援引系爭作業規定第3點作成原處分有誤乙節，顯有誤會，已無可取。
2.民法第820條第1項雖然規定共有物之管理，於契約另有約定時應依契約之約定，然此對於被告而言，應僅指共有人間對於共有物管理另有契約約定一事並無爭執，或已經民事法院判決確定時，始能加以適用。蓋共有人間對於共有物管理是否另有契約約定一事倘有爭執，實屬私權爭議，被告僅為行政機關，並無認定共有人間私權紛爭之權責，故在共有人間對於共有物管理是否另有契約約定一事存有爭議時，共有人自應循民事途徑救濟，而非要求被告於個案認定共有人間是否存有分管契約，是被告自無須審查共有人間對於共有物之管理是否確有契約約定。本件原告雖主張其與參加人及訴外人曾心怡、蕭漢寧、鄭佩芳間就系爭空地有默示分管契約，參加人如欲於系爭空地增設昇降機，自應取得原告同意云云，然由110年1月4日會議記錄影本、雜項執照申請書影本、土地使用權同意書影本之記載可知（見原處分卷第28至29頁，本院卷第69至77頁、第237至244頁)，系爭空地之共有人間（即原告、參加人及訴外人曾心怡、蕭漢寧、鄭佩芳）對於系爭空地是否存有分管契約一事顯然有所爭執，是被告對此爭議本即無庸（亦不得）加以審查認定。遑論參加人及訴外人曾心怡、蕭漢寧、鄭佩芳已另行對原告提起民事訴訟，請求原告返還系爭空地，且不得妨害彼等施作工作物，經臺北地院調查後，亦已認定原告與參加人、訴外人曾心怡、蕭漢寧、鄭佩芳間就系爭空地並無默示分管契約，原告占有系爭空地無合法權源，並已判命原告應將其在系爭空地上堆置之雜物移除，將系爭空地返還共有人，且不得妨害參加人、訴外人曾心怡、蕭漢寧、鄭佩芳使用系爭空地，此有臺北地院111年度訴字第4039號民事判決1份在卷可據（見本院卷第211至219頁），是本件亦難認原告與參加人、訴外人曾心怡、蕭漢寧、鄭佩芳間就系爭空地有何默示分管契約，原告此部分主張，無非係執自己主觀一己之說，無視系爭空地共有人之權利，任意旨摘原處分違法，亦不可採。
(六)原告雖又主張其依建築技術規則施工篇享有日照權，參加人向被告申請雜項執照之開挖面積為11.38平方公尺，使用系爭空地逾九成面積，該升降梯將會貼近牆面並遮擋該牆面上窗台採光，已嚴重侵害原告日照權，被告所核准之雜項執照內容，並非對原告侵害最小之手段，有違比例原則云云。然建築技術規則施工篇所規範之日照權，係指建築整體之有效日照而言，非指單一窗台可否直接獲得採光問題，此由建築技術規則施工篇僅規範新建或增建建築物高度超過21公尺部分，在冬至日所造成之日照陰影，原則上應使「鄰近之住宅區或商業區基地」有1小時以上之有效日照，且基地配置之各建築物，原則上應合併檢討有效日照（建築技術規則施工篇第39條之1規定參照）。而住宅僅規定至少應有一居室之窗可直接獲得日照，並非規定各居室之窗均須可直接獲得日照（建築技術規則施工篇第40條規定參照），在在可以得到印證。本件參加人所申請增設之昇降機係與系爭建物在同一宗基地上建築，故該昇降機與系爭建物間本即應合併檢討有效日照，而非僅以單一窗台可否獲得採光予以認定日照權是否受侵害。又觀之原告所提出之系爭建物1樓平面索引圖（見本院卷第83頁），系爭空地增建昇降機後，雖有可能影響系爭建物1樓其中一個居室之採光，但仍有其他居室可直接獲得日照，自難認系爭空地增建昇降機後，有何將使原告住處各居室均無法直接獲得日照之情事，是本件無從認定原處分有何侵害原告日照權及違反比例原則情事，原告徒以其單一居室採光將受增建昇降機影響為由，率爾指摘原處分違法，顯係對於建築法令有所誤解，殊難憑採。
(七)綜上所述，原告前開主張均不可採。本件被告依參加人之申請作成原處分，認事用法並無錯誤，亦難認有何侵害原告日照權及違反比例原則情事，訴願決定遞予維持，核無不合。原告持前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。至原告雖聲請本院裁定停止訴訟，待臺北地院111年度訴字第4039號民事判決確定後，再行審理，然該民事事件已經終結，且本院認為本件事證已明，並無停止訴訟之必要，是原告之聲請自難准許，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
審判長法 官 楊得君
法 官 周泰德法 官 彭康凡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 10 月 18 日
書記官 陳可欣