臺北高等行政法院判決111年度訴字第161號111年6月9日辯論終結原 告 沈中立訴訟代理人 侯信逸 律師
鄭志侖 律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 馮世寬（主任委員）訴訟代理人 廖大維
黃莉芳（兼送達代收人）上列當事人間有關退輔事務事件，原告不服行政院中華民國110年12月8日院臺訴字第1100194490號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
一、事實概要：原告於民國58年8月1日退伍，前申經被告（102年11月1日更名前為行政院國軍退除役官兵輔導委員會）於58年11月10日核發榮譽國民證（下稱榮民證）。嗣被告以原告因犯貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院臺南分院(下稱臺南高分院)61年度一上更字第499號刑事判決（下稱案關刑事判決）處有期徒刑7月，褫奪公權1年，並於61年11月8日確定，依國軍退除役官兵輔導條例（下稱退輔條例）第32條第2項及其施行細則第12條第1項第1款規定，以110年7月29日輔養字第1100053093號函（下稱原處分）以原告因犯貪污治罪條例案件，自61年11月8日判決確定日起，永遠停止退除役官兵權益。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠按「港務公司副總經理以下之從業人員，除第12條及第14條
規定外，其進用及管理，依港務公司人事規章及契約辦理，不適用公務員有關法令之規定。」國營港務股份有限公司（下稱港務公司）設置條例第11條第1項定有明文。因港務公司已卸下其公務機關身分，轉為民營性質，其所任用之員工自不具公務員身分。原告61年間所犯之罪名為戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款規定之直接圖利罪，判決所憑係應原告是時任職於高雄港務局第303號供水船船員，然現今港務局已遭裁撤，由港務公司接手其工作，故現今供水船船員已不具刑法第10條所稱之公務員身分。是以，原告之行為放至現今既已無刑事罪名相繩之可能，原處分認事用法應有違誤。㈡原告行為如適用現行退輔條例第32條第2項，原告所受之判決
並非貪污治罪條例罪名，自無該條項所列舉消極資格，原處分應予以撤銷：
⒈退輔條例第32條第2項明文列舉所犯罪名應為內亂、外患、貪
污治罪條例之罪、殺人罪等，即將106年4月19日修正前（即53年5月15日制定）條文所使用文字「貪污」予以具體特定為「貪污治罪條例」，該條項既係以列舉之立法方式，又未明列刑法圖利罪於條文之中，即應認立法者有意排除刑法圖利罪適用現行退輔條例第32條第2項之情形。
⒉原告雖於61年10月16日經案關刑事判決認有圖利行為，違反
刑法直接圖利罪，惟原告並未有取得任何利益，依戡亂時期貪污治罪條例第9條之規定，係直接適用有較輕處罰規定刑法圖利罪，即罪與刑均應適用較輕處罰規定之法律，並非只適用刑度，是原告所受之判決僅適用刑法第131條圖利罪，即非貪污治罪條例之罪，依中央法規標準法第18條規定之「從新從輕或從優原則」，自應為有利於原告之認定，被告適用退輔條例第32條第2項所作成之原處分即有違法之虞。⒊現行貪污治罪條例之罪名動輒5年以上有期徒刑，刑法內亂罪
、外患罪最低刑度亦係7年有期徒刑以上及無期徒刑，相較於刑法第131條之圖利罪刑度僅有1年以上7年以下有期徒刑而言，退輔條例第32條第2項顯係以刑度較重之罪名為適用對象，而未將刑度較輕之其他罪列入其中。原告未曾因之獲取任何利益，案關刑事判決所適用係刑法第131條之圖利罪，然竟遭以退輔條例條例第32條第2項剝奪原告就養及領取就養給付、眷補費等權益，除適有前開適用法規之違誤外，更有違比例原則。
㈢縱認原告仍成立直接圖利罪，然於106年修法前之退輔條例（
下稱舊退輔條例）第32條第2項中「貪污罪」乙詞之涵義，是否係泛指觸犯貪污治罪條例、刑法或其特別法之貪污罪名，貪污在廣義上是圖自己或第三人不正利益而濫用公務職權，惟並非貪污治罪條例所處罰的行為皆為貪污行為，其中第11條行賄罪的行為主體不限於公務員，行賄人亦未基於公務員之職務為自己或第三人貪得不正財物或利益，雖與公務人員受賄之貪污行為具有對行關係，但其犯罪構成要件、處罰及刑之減免均不相同，故行賄行為不能認係「貪污」行為。是在體系解釋及立法解釋上，退輔條例第32條第2項及同條例施行細則第12條第1項第1款所規定之「貪污罪」，自應解釋為並不包含行賄罪，始符退輔條例及貪污治罪條例所定之意旨，本院104年度訴字第712號行政判決參照。而原告經案關刑事判決所認定之罪名為直接圖利罪，而非收受賄賂罪，又舊退輔條例第32條第2項僅規範「貪污」，未對該名詞有解釋，依一般文義解釋應係指稱收受賄賂罪之行為，而圖利罪並非典型一般人所理解之貪污行為，自不應將圖利罪與收受賄賂罪同等視之。再者，改制後港務公司之員工已無刑法公務員身分，其犯行亦無可能成立貪污罪，則被告自不得以原告犯圖利罪，而停止其享受退輔條例之權益，並作成原處分停止原告退除役官兵權益，原處分及訴願決定認事用法應有違誤。
㈣退萬步言，縱認原處分無違法之虞，惟本案應有行政程序法第117條但書適用，被告不得撤銷原告就養之核定：
⒈被告於63年9月19日以(63)輔貳字第38677號函通知原告所申
請之國軍退伍金已經核准，並可持有相關文件，前往聯勤收支機構兌換現金，即被告已然承認原告之國軍退除役官兵身分。復於76年5月18日被告以(76)輔貳字第43434號函通知原告，已核定將原告寄缺安置於花蓮就業訓練中心，並應按規定寄發寄缺補助。嗣於78年8月8日被告所屬高雄市榮民服務處（下稱高雄市榮服處）再次以(78)高市榮字第4891號函通知原告已核定原告得安置於岡山榮民之家。依上開三公文可知，原告自始均未主動向被告申請榮民就養給付，而係被告主動通知原告得領取就養給付，並以榮民身分入住榮民之家，原告遂依公文內容行之，有信賴事實。
⒉原告違反貪污治罪條例之案件於61年11月8日即判決確定，與
被告76年第1次與78年第2次行文通知，均距離十餘年之久，被告卻仍屢次通知原告前往行使國軍退除役官兵之權利，原告即有合理相信高雄市榮服處(78)高市榮字第4891號函，應是依法所為，被告更依此作成(78)輔二字第16692號函核定原告之就養資格，故上述所提出之行政處分，均應得採為信賴基礎。且原告亦無行政程序法第119條所指信賴不值得保護情事，則依行政程序第117條規定，核准原告進行就養安置並領取就養給付之授益行政處分應予維持。縱有行政程序法第120條公益大於私益情事，而得撤銷授益行政處分，原告仍得請求信賴利益補償。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠退輔條例自53年5月15日制定公布後，雖於106年4月19日將退
輔條例第32條第2項規定因貪污判處徒刑者，修正為因貪污治罪條例之罪判處徒刑者，係採與國防部相關法律相同體系，而陸海空軍軍官士官服役條例第40條及第41條之修正理由，均未載明排除普通刑法中具有貪污罪質者。是以，退除役官兵因貪污經判處徒刑者，永遠停止其權益之實質內涵，修正前後並無二致。復觀法務部86年5月2日（86）法律決字第12411號書函，可知刑法第131條第1項規定之公務員圖利罪乃屬貪污罪之範疇，況貪污治罪條例第6條第1項第4款對公務員主管之事務圖利者，亦定有處罰之特別規定。
㈡案關刑事判決審認原告係犯行為時戡亂時期貪污治罪條例第6
條第3款之對於主管之事務直接圖利（現已修正為貪污治罪條例第6條第1項第4款），惟其情節輕微，依行為時該條例第9條規定，適用行為時刑法第131條第1項規定論科。衡諸上開說明，原告因對於主管事務直接圖利之貪污犯行，經案關刑事判決判處有期徒刑確定，合於退輔條例第32條第2項所定永遠停止權益情形。況退除役官兵權益係由退輔條例直接規定賦予，並非由被告作成行政處分所核給，退除役官兵一旦因内亂、外患、貪污治罪條例之罪或殺人罪經判處徒刑確定者，即當然發生永遠停止權益之法律效果（最高行政法院104年度判字第24號判決意旨參照)。是故，原告於61年11月8日因貪污犯行經判處徒刑確定，成就退輔條例第32條第2項所定構成要件事實，即當然發生永遠停止其退除役官兵權益之法律效果。被告於查知前情後，秉於職權以原處分予以確認原告61年11月8日判決確定日起，永遠停止退除役官兵權益，俾使相關機關及原告有所遵循，其方式洵屬適當必要，於法尚無違誤。
㈢原告援引本院104年度訴字第712號判決，爭執原處分違法一
節，查該判決原告係犯行賄罪，與原告所犯圖利罪，案情有別，自不得比附援引執為爭執原處分違法之論據，併此指明。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘為兩造所不爭執，並有案關刑事判決（本院卷第58至60頁）、原處分（本院卷第61至62頁）、訴願決定（本院卷第70至75頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原處分是否有違反舊退輔條例第32條第2項及退輔條例施行細則第12條第1項第1款之規定？
五、本院之判斷：㈠按退輔條例第1條規定：「國軍退除役官兵之輔導安置及其應
享權益，依本條例之規定，其未規定者，適用其他法律。」第3條規定：「本條例之實施，以輔導會為主管機關，各有關部會、直轄市政府及縣（市）政府為協管機關。」第32條規定：「（第1項）退除役官兵有下列情形之一者，停止本條例規定之權益：一、判處徒刑在執行中者。二、正通緝中者。三、迭次違犯指導管理辦法，情節重大屢誡不悛者。（第2項）凡因犯內亂、外患、貪污治罪條例之罪、殺人罪經判處徒刑或具有………者，永遠停止其權益。」（106年4月19日修正公布前〈即53年5月15日制定公布〉之舊退輔條例第32條第2項係規定：「凡因內亂、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑者，永遠停止其權益。」）準此可知，退輔條例第32條自53年5月15日制定公布後，雖於106年4月19日修正，其中該條第2項原係規定因貪污罪（即包括貪污治罪條例或刑法所規定之貪污罪）經判處徒刑者，修正為因犯貪污治罪條例之罪並經判處徒刑者，其中有關退除役官兵因犯貪污治罪條例所規定之貪污罪而經判處徒刑者，永遠停止其權益之實質內涵，於修正前後並無二致。次按輔導條例第33條規定：「（第1項）本條例施行細則，由輔導會定之。（第2項）本條例各項規定之實施辦法，除本條例另有規定外，由輔導會及有關機關分別擬訂，報請行政院核定。」而被告依上開授權規定發布之退輔條例施行細則第12條第1項第1款規定：「本條例第32條所定退除役官兵權益之停止，依左列規定辦理：
一、犯內亂、外患、貪污、殺人罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者，永遠停止其權益。」同條第2項規定：「退除役官兵權益之停止，由輔導會核定之；其屬就業、就醫、就養、就學及參加職技訓練者，應由原屬單位函知輔導會辦理，其餘之退除役官兵，由輔導會查證屬實後依規定辦理。」核上開法規命令並無逾越授權範圍，亦未牴觸母法授權意旨，自得予以援用。㈡又按國軍退除役官兵依照退輔條例所享有之就業、就醫、就
養、就學、優待及救助等權益，均係因國軍退除役官兵之身分該當符合退輔條例之相關規定而取得；因而，退除役官兵一旦因犯內亂、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑確定者，依退輔條例第32條第2項規定即當然發生永遠停止權益之法律效果，權責機關自得逕行適用該規定，停止其權益及相關給付，並無裁量餘地，毋庸另行作成廢止處分甚明。
㈢經查，原告係於58年8月1日退伍除役，前申經被告於58年11
月10日核發榮民證，嗣被告依臺南高分院110年7月20日110南分院正刑興（行政）字第06992號函（下稱110年7月20日函）附案關刑事判決查知，原告前為公務員因貪污罪犯行，經臺南高分院於61年10月16日以案關刑事判決處有期徒刑7月，褫奪公權1年，並於61年11月8日確定，此有原告個人資料列印、臺南高分院110年7月20日函暨函附案關刑事判決及臺灣高等檢察署刑案紀錄簡覆表等影本存卷可稽（本院卷第103頁、第145至149頁、第301頁），應堪信為真實。從而，被告依退輔條例第32條第2項及其施行細則第12條第1項第1款規定，本於職權作成原處分，表明原告之退除役官兵權益已永遠停止，俾使原告明確知悉其所構成永遠停止其退除役官兵權益之法定要件及其係自案關刑事判決確定之日即61年11月8日起，永遠停止退除役官兵權益，並註銷榮民證所表彰應享之權益等事實而得遵照執行，乃為確認性質，於法尚無不合。
㈣原告雖主張其所受案關刑事判決僅適用刑法第131條規定之圖
利罪，即非貪污治罪條例之罪，且港務局轉型為港務公司，現今供水船船員已不具刑法第10條所稱之公務員身分，原告之行為放至現今既已無刑事罪名相繩之可能，則原處分依退輔條例第32條第2項規定停止其退除役官兵權益，認事用法係有違誤云云。惟按行為時（即52年7月15日制定公布）之戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款規定：「 有左列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。…… 。
三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。四、……。」第9 條規定：「犯本條例之罪，情節輕微，而其所得財物在3千元以下者，適用有較輕『處罰規定』之刑法或其他法律。」又按行為時（即24年1月1日制定公布）刑法第131條規定：「公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科7千元以下罰金。」經查，細觀卷附案關刑事判決（本院卷第58至60頁）所載，係認定原告前係高雄港務局第303號供水船船員，於60年6月8日持給水簽證單前往泰隆輪船公司辦公室，向訴外人林慶郎收取水費新臺幣2,210元，顯然受勾結，其為依法從事於公務之人員，核其所為，係犯戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之直接圖利(圖利泰隆輪船公司)，因所得財物在銀元3,000元以下，情節輕微，依同條例第9條規定，適用較輕處罰規定之刑法論科，又認原告有於所掌之船機日報表偽載給水泰隆輪100噸足以生損害於公庫，並觸犯公務員登載不實事項於所掌之公文書罪與圖利罪，具有牽連關係應從一重之圖利罪處斷，經依中華民國六十年罪犯減刑條例規定，減輕其刑2分之1等情明確。由此可知，案關刑事判決確已認定原告於60年間係具公務員身分而犯戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之直接圖利罪，惟因其所犯該條例之罪，情節輕微，而其所得財物在（銀元）3千元以下，依同條例第9條所規定，適用有較輕處罰規定之刑法。故案關刑事判決，之所以依行為時刑法第131條之處罰規定對原告加以論科，係因行為時刑法第131條規定之犯罪構成要件，係與行為時戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款規定之犯罪構成要件完全相同，僅因二者相較，前者是有較輕「處罰規定」，而依戡亂時期貪污治罪條例第9條規定，適用較輕處罰規定之刑法。倘若案關刑事判決不認為原告所犯屬戡亂時期貪污治罪條例之罪，即無從依同條例第9條規定，對原告適用較輕處罰規定之刑法的餘地。又查，原告於60年間為前揭違反戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款犯行之時，既任職於高雄港務局，並非任職於依101年3月1日施行之港務公司設置條例所設立的港務公司，自堪認其於為上開犯行之彼時仍屬依法令從事於公務之人員，理應適用公務員有關法令之規定。且案關刑事判決既係就原告於60年間之前揭犯行予以論罪科，則原告是否具公務員身分，自應係依原告行為時法予以論斷，乃屬當然之理。是以，原告主張案關刑事判決僅適用刑法第131條規定之圖利罪，港務局已轉型為港務公司，其行為放至現今已無刑事罪名相繩之可能云云，顯屬其一己歧異之法律見解，且係對案關刑事判決的曲解，仍係倒果為因，自無足採。從而，原告業於60年間因案關刑事判決確定其為犯戡亂時期貪污治條例之貪污罪並經判處徒刑者，則無論依舊退輔條例第32條第2項規定或修正後該條項規定，均應永遠停止其退除役官兵權益。
㈤原告另主張：舊退輔條例第32條第2項僅規範「貪污」，未對
該名詞有解釋，依一般文義解釋應係指稱收受賄賂罪之行為，而圖利罪並非典型一般人所理解之貪污行為，自不應將圖利罪與收受賄賂罪同等視之云云。惟按貪污治罪條例之制定，目的在嚴懲貪污，澄清吏治，故凡公務員犯該條例之罪或與公務員共犯該條例之罪，均依貪污治罪條例之罪處斷，為貪污治罪條例第1條至第3條所明定；另依貪污治罪條例第4條至第6條所列之罪綜合觀察，「貪污」在廣義上是指凡公務員執行公務之際或利用職務上之機會，就其職務有關之事項，圖自己或第三人不正利益而濫用公務職權者，顯係違反公務員所應保持之誠實廉潔義務，均應屬退輔條例第32條第2項所稱之貪污罪。且圖利罪係關於公務員對於其主管或監督之事務，直接或間接圖利，顯有違反公務員之品位保持義務，並非一般人所不能理解之貪污行為。雖原告援引本院104年度訴字第712號判決，主張原處分違法一節，惟查該判決係認為該案原告所犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之行賄罪，雖與公務人員受賄之貪污行為具有對行關係，但其犯罪構成要件、處罰及刑之減免均不相同。故行賄行為之性質與貪污行為有別，不能認係「貪污」行為，此仍與本件原告所犯圖利罪之案情有別，自不得比附援引執為原處分違法之論據。是以，原告此部分主張，亦屬其一己主觀之見解，並非可採。
㈥至原告主張：被告以63年9月19日（63）輔貳字第38677號函
通知原告申請之國軍退伍金已核准，復以76年5月18日（76）輔貳字第43434號函通知原告已核定寄缺於花蓮就業訓練中心，再經高雄市榮服處78年8月8日（78）高市榮字第4891號函通知原告得安置於岡山榮家，並應於78年9月1日前報到，均應採為信賴基礎，亦無信賴不值得保護情事，應有信賴保護原則適用，被告不得撤銷已核定之就養處分一節。惟查：
⒈按國家法人分官設職，將國家職務分由各公部門機關管轄，
各機關僅對其事務管轄範圍內之事項，方得依據事務管轄範圍內之法令與相關規定，對所管轄之事務作成個案性之行政處分。次按退輔條例施行細則第12條第2項規定：「退除役官兵權益之停止，由輔導會核定之；……。」。原告申請全部供給制安置就養（以下簡稱公費就養）時之國軍退除役官兵就養安置辦法第9條第1項規定：「退除役官兵申請全部供給制安置就養者，應填具申請書，並檢附全家人口之戶籍、所得、財產、公教人員 (勞工) 保險、全民健康保險等相關證明資料，向戶籍地或居所地之榮服處申請，……。」及國軍退除役官兵全部供給制安置就養作業規定第2點規定：「退除役官兵（以下簡稱榮民）全部供給制安置就養相關工作權責如下：（一）本會：就養政策制定、施政計畫審定、工作稽核考成及符合身心障礙就養基準之鑑定。（二）榮民服務處（以下簡稱榮服處）：安置就養申請案件之審查、准駁與停止就養之審查、核定及溢發款項之追繳；並負責核准外住就養榮民報到及服務照顧。（三）榮譽國民之家（以下簡稱榮家）：負責核准內住就養榮民報到、服務照顧與停止就養之審查、核定、溢發款項之追繳及調整安置機構之查證處理。」準此，有關停止退除役官兵權益之確認，乃與申請（或停止）公費就養或溢發款項之追繳，要屬二事，且前者屬被告權責，後者則非屬之。而本件訴訟標的係被告所作之原處分，既非關前揭高雄市榮服處所核定准予安置就養之行政處分的撤銷，更非關因停止原告公費就養而由被告所屬臺南榮譽國民之家作成111年4月19日南榮輔字第1110001487號函（見本院卷第315至316頁）向原告追繳其因自78年9月1日起停止安置就養而溢領之就養給付（含慰問金）暨眷補費，後二者係不同機關所作成之不同行政處分，尚不可混為一談。
⒉又原告原本所享有之退除役官兵權益既係退輔條例所創設，
非由被告作成行政處分所核定賦予，而原告因犯貪污治罪條例案件經案關刑事判決處徒刑確定且執行完畢，依退輔條例第32條第2項規定，自判決確定日起，即永遠停止其退除役官兵權益，此乃該條文所明定，應屬原告所明知或可得而知之事實。原處分僅係確認原告有因符合退輔條例第32條第2項所定事由，而發生應永遠停止榮民權益之法律效果，並非將違法之行政處分予以撤銷，亦非廢止授益之行政處分，已如前述，自無涉是否適用行政程序法第117條但書規定撤銷行政處分、信賴是否值得保護以及有無違反信賴保護原則之問題。是以，原告此部分主張，並非有據，無足採為對其有利之認定。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告以原告曾犯貪污治罪條例（更名前戡亂時期貪污治罪條例）之貪污罪經判處有期徒刑確定，依退輔條例第32條第2項規定，作成原處分以確認自判決確定日起，永遠停止原告退除役官兵權益，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 郭銘禮法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 6 月 30 日
書記官 羅以佳