臺北高等行政法院裁定
111年度訴字第188號原 告 高鴻華被 告 衛生福利部代 表 人 薛瑞元（部長）訴訟代理人 郭一德
陳逸萱被 告 社團法人台灣急診醫學會代 表 人 許建清上列當事人間有關醫政事務事件，原告不服行政院中華民國110年12月15日院臺訴字第1100195626號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告請求被告衛生福利部損害賠償部分，移送臺灣士林地方法院民事庭。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得提起行政訴訟。」同法第107條第1項第1款規定：
「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：一、訴訟事件不屬行政訴訟審判權，不能依法移送。」。又依照法院組織法第7條之3第1項規定：「法院認其無審判權者，應依職權以裁定將訴訟移送至有審判權之管轄法院。但其他法律另有規定者，不在此限。」此項規定依行政法院組織法第47條規定，於行政訴訟事件亦準用之。是行政法院審判權對象乃公法性質之爭議，個案爭議如屬私法性質，則應循民事訴訟程序向普通法院起訴，行政法院無審判該訴訟之權限，對於民事法律紛爭誤向行政法院起訴，行政法院認其無審判權者，參照上開規定，自應依職權以裁定將訴訟移至有審判權之管轄法院。
二、次按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：一、訴訟事件不屬行政法院審判之權限者。……。十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第1款、第10款定有明文。又提起撤銷訴訟，以有行政處分之存在為前提，所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許。對於非行政處分而提起撤銷訴訟者，乃起訴不備要件，行政法院應以裁定駁回之，復為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。
三、又「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」亦為行政程序法第2條第2項及第92條第1項所明定。準此可知，行政處分係以由行政機關作成為要件，苟非行政機關，即無作成行政處分之可言。而行政機關乃國家、地方自治團體或其他行政主體所設置，得代表各行政主體為意思表示之組織。所謂「組織」則指有單獨法定地位並具備獨立之人員編制與預算，即具有經由中央或地方立法機關訂定該組織的法律、條例、通則或規程等單獨之組織法規、獨立之編制和預算及依印信條例頒發之印信而言（最高行政法院106年度裁字第1884號裁定意旨參照）。
四、被告前行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部，下稱衛生署）醫事審議委員會（下稱醫審會）依臺灣高等法院99年5月10日院通民自98醫上更（一）3字第0990006557號函委託，就原告之民事醫療糾紛案件辦理再為鑑定，嗣經衛生署於100年3月1日以衛部醫字第1000200558號書函檢送醫審會100年1月26日第0990123號鑑定書予臺灣高等法院。原告不服前開鑑定書，提起訴願，業經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。查本件原告起訴原聲明求為判決：「1、行政院訴願委員會決定書院臺訴字第1100195626號廢棄。2、被告應給付原告新台幣12,271,069元，自82年10月24日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。3、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第9頁），並於111年3月5日具狀追加聲明撤銷衛部醫字第1100035232號訴願答辯書、醫審會第0990123號鑑定書，嗣原告於111年5月27日準備程序時，追加社團法人台灣急診醫學會為被告，並追加訴之聲明第二項，訴之聲明如下：「一、行政院訴願委員會決定書院臺訴字第1100195626號、衛部醫字第1100035232號訴願答辯書、醫事審議委員會第0990123號鑑定書廢棄。二、社團法人台灣急診醫學會99年5月11日急榮字第0990000130號函撤銷。三、被告衛生福利部應給付原告新臺幣12,271,069元自82年10月24日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。四、歷屆訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第234頁）核原告固變更追加其聲明，惟因基礎事實同一，並無礙於訴訟終結及被告防禦，本院認為適當，合於行政訴訟法第111條第3項第2款規定，自應准許。
五、原告起訴意旨略以：醫審會為不實鑑定報告，隱瞞致命之10%濃度glycerol，惡意操縱病況不同之病情做出欺騙鑑定報告，衛生福利部顯未盡監督之責，應負補救及賠償責任。另外醫審會推給民間社團法人急診醫學會；進來攪和鑑定真實性，鑑定不遵守醫療糾紛鑑定作業要點亦無法承擔鑑定之重責大任，當然也該由衛生福利部承擔責任云云。
六、經查：
（一）訴之聲明第一項「行政院訴願委員會決定書院臺訴字第1100195626號、衛部醫字第1100035232號訴願答辯書、醫事審議委員會第0990123號鑑定書廢棄」為不合法：
1、按原告訴之聲明第一項中段所欲撤銷之標的為「衛生福利部110年10月25日衛部醫字第1100035232號訴願答辯書」（見訴願可閱覽卷第1至4頁），惟上開訴願答辯書係被告衛生福利部針對原告不服該部醫事審議委員會110年1月26日第0990123號鑑定書所提訴願案，依法向訴願機關答辯而撰寫之書狀，並以110年11月25日衛部醫字第1100035232號函將該訴願答辯書檢送予訴願機關，無論係前述函文或訴願答辯書均非屬行政處分，其理至明，是原告對非行政處分提起撤銷訴訟，於法未合，且其情形無從補正，均應駁回。
2、次按「行政院衛生署所轄醫事審議委員會依普通法院囑託所作之有關醫療鑑定報告書，係屬鑑定性質，與行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，迥然不同。利害關係人不得主張該醫療鑑定報告書之內容不正確，而訴請將該鑑定報告撤銷。至於鑑定報告書之意見是否可採，純屬囑託鑑定之法院證據取捨、認定事實之職權行使事項，尚難因囑託法院為不利於當事人或利害關係人之認定，遽認該鑑定報告為行政處分。」（最高行政法院99年度判字第856號判決意旨參照）。再按「（第1項）中央主管機關應設置醫事審議委員會，依其任務分別設置各種小組，其任務如下：……四、司法或檢察機關之委託鑑定。」「本部辦理醫療糾紛鑑定案件，不負責證據之調查或蒐集；悉以委託鑑定機關提供之相關卷證資料為之。」醫療法第98條第1項第4款及衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第9點亦分別定有明文。本件原告對於醫審會於100年1月26日作成之醫事審議委員會第0990123號鑑定書表示不服，然該鑑定書係醫審會受臺灣高等法院委託之鑑定案件，依醫療法第98條第1項第4款及衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第9點規定，就臺灣高等法院委託鑑定時提供之相關卷證及病歷資料暨相關案情，基於醫療常規，所提供之書面專業意見，係司法鑑定程序之一環，非對外直接發生法律效果之單方行政行為，非屬行政處分。揆諸首揭規定及說明，原告即不得對之提起訴願，訴願決定不予受理，即無不合。原告對之提起行政訴訟，顯非合法，且其情形又無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。
（二）訴之聲明第二項「社團法人台灣急診醫學會99年5月11日急榮字第0990000130號函撤銷」為不合法：
社團法人台灣急診醫學會章程第2條規定：「本會為依法設立、非以營利為目的之社會團體，宗旨如下：一、提昇病患到院前及急診之服務品質，以增進全民福祉。二、促進急診醫學及緊急醫療救護之研究發展。」而被告社團法人台灣急診醫學會係依法設立，非以營利為目的之社團法人，並非行政機關；又被告社團法人台灣急診醫學會99年5月11日急榮字第0990000130號函（見本院卷第123頁），係臺灣高等法院受理98年度醫上更（一）字第3號原告因損害賠償事件提起之民事訴訟，向被告社團法人台灣急診醫學會函詢急診時點滴注射Glycerol之適應症、優點、禁忌及血壓增高併蜘蛛網膜下腔出血等緊急狀況是否合乎Glycerol使用之適用症乙案，經被告社團法人台灣急診醫學會以前揭函覆略以：「（一）Glycerol於急診使用之適應症為眼壓或顱內壓過高時、降低眼壓或顱內壓之用。其使用之禁忌症為體液量過多Hypervolemia、心衰竭、腎衰竭、嚴重脫水，但因本藥物為急救用藥，其使用與否仍需視危急程度決定，非以上述禁忌症為絕對禁忌……。（二）在急診醫療中，Glycerol可使用於自發性腦出血病人之降腦壓治療，另建請參考腦中風學會發布之『自發性腦出血的內、外科療法－一般處理原則」內容……。」，經核係被告社團法人台灣急診醫學會就上開函詢所為之醫學意見答覆，屬單純事實之陳述及理由說明，不因該項陳述及說明而生何法律上之效果者，自非行政處分。
（三）訴之聲明第三項「被告衛生福利部應給付原告新臺幣12,271,069元自82年10月24日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」部分：
1、行政訴訟法第7條固規定提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。惟當事人依上開規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，亦有最高行政法院98年度6月份第1次庭長法官聯席會議（二）決議意旨可參。
準此，當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害所提起之行政訴訟，倘經行政法院認並無審判權，應裁定移送至有審判權之管轄法院，則參照最高行政法院前開決議意旨之精神，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，自非可單獨就此使行政法院具有審判權，亦應一併移送至有審判權之管轄法院（最高行政法院110年度抗字第344號裁定意旨參照）。
2、依原告行政準備二狀所載內容，可知其係依國家賠償法第2條規定向被告衛生福利部請求國家賠償，惟原告所提「行政院訴願委員會決定書院臺訴字第1100195626號、衛部醫字第1100035232號訴願答辯書、醫事審議委員會第0990123號鑑定書廢棄、社團法人台灣急診醫學會99年5月11日急榮字第0990000130號函撤銷」部分之起訴均為不合法，已如前述，故原告僅係單純對被告衛生福利部請求賠償，並無其他合併提起「合法」之行政訴訟，原告損害賠償之請求為不合法，自應由普通法院裁判，不得依行政爭訟程序請求救濟，本院對之無審判權，又本件被告衛生福利部所在地係在臺北市南港區，依民事訴訟法第2條第1項之規定，自應屬臺灣士林地方法院管轄，爰將本件移送至有受理訴訟權限之管轄法院。民事訴訟依各類型之訴訟標的價額比例課徵訴訟費用，而行政訴訟依各類型之訴訟標的採定額訴訟費用，二者課徵方式及結構完全不同，故行政訴訟不合法部分應負擔全部之訴訟費用，而民事訴訟部分經移送後的管轄法院依其訴訟標的之價額按比例另行課徵之。
七、依法院組織法第7條之3第1項，行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林妙黛法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
書記官 李依穎