臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第七庭111年度訴字第1008號112年8月31日辯論終結原 告 林世昌訴訟代理人 郭俐瑩 律師被 告 憲兵訓練中心代 表 人 袁昱舟 (指揮官)訴訟代理人 王俊麟
徐偉豪上列當事人間陸海空軍懲罰法事件，原告不服國防部中華民國111年7月18日111年決字第227號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人為張宏寬，嗣於訴訟程序進行中變更為袁昱舟，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告係被告所屬勤務連二等士官長，因涉於民國111年4月28日凌晨1時30分許，夥同同單位宋○浩中尉、張○鳴上士、孫○程中士等人，未經核准，逕自營區報廢陣營具庫房後方圍牆翻牆離營，迄同日凌晨3時55分許返營等行為。經被告所隸國防部憲兵指揮部（下簡稱憲指部）行政調查屬實後，被告據於111年5月16日召開評議會，決議核予原告大過2次懲罰，旋以111年5月17日憲將校人字第11100406591號令（下稱原處分）核定原告大過2次懲罰。原告不服原處分，提起訴願遭決定駁回，乃向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原處分與訴願決定對於陸海空軍懲罰法（下簡稱懲罰法）第1
3條第4款所指之懲罰程度均以主觀方式認定之，欠缺客觀的法規明文，已違反法律保留原則：⒈本案雖存在軍人與國家之間所產生的特別法律關係，即國
家機關的統御權與軍人服軍職之權利，惟仍應依法行政，更應符合法律保留原則。按行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，行政程序法第4條有明文。關於人民之權利、義務之創設，即指對於人民實體法上之權利義務具有形成 (創設、變更或廢止）作用之事項，此種規定採「重要性理論」，亦即重要事項，需保留給法律（改制前司法院大法官釋字第612號解釋文參照）。查懲罰法第13條第4款雖規定有士官懲罰之記過規定，但對於影響士官是否有權繼續任職的記過方式或位階，卻未明確化，致國軍各級單位對於軍、士官、兵的記過處分，完全由各級單位的考評會的主觀喜好，自為決定，讓各級軍、士官、兵無所適從，顯然有違法律保留原則。
⒉又，本案原告平時考績優良，僅因加班處理公務，超過可
忍受的生理需求之飢餓極限，並由於生理處於飢餓情況，妨礙正常的守法思慮，即與其他三員不假外出約2小時，該原告外出仍謹守軍人紀律，並未有重大違紀之行為，僅是吃飯、喝酒，沒有影響國軍的形象，即遭受記大過二次之處分，原告對於原處分為何是記2大過？不是記1大過或記過或申誡？存有疑問，完全無法理解被告如何認事用法。
⒊再者，同樣不假外出，其他國軍單位均以記大過一次處分
，如國防部訴願審議委員會109年決字第244號訴願決定書、110年決字第183號訴願決定書及110年決字第218號決定書可資參考。即以上三訴願決定書的行政先例，該些機關就不假未出，均以記大過一次或記過或申誡作出處分。由此，被告僅以原告不假外出即予以記大過二次，並將原告列為汰除的對象，顯然違背法律保留原則。
㈡如前述，縱使為特別權力關係，仍應有法律明確性原則之適用。按行政行為之內容應明確，行政程序法第5條有明文。
行政行為應明確，指要求國家行為需可預測、可審查，俾人民能有所預見、遵循，使權力分立與制衡之精神能有效貫徹。人民知悉在何種情況下行政機關可能採取何種行為？何者當為？何者不當為？懲罰法第13條第4款雖規定有士官懲罰之記過規定，但何種違紀行為應處以如何之處分，則付諸闕如，讓原告等無所適從。且本案僅因不假外出一次，即被記大過二次之處分，顯然違反法律明確性原則。
㈢按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。行政程序法
第6條有明文。即相同事務應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇（憲法第7條參照）。憲法第7條所謂之之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法 目的，為合理不同之處置（釋字第211解釋文參照）。即行政機關不得於「欠缺合理、充分的實質理由」時作成行政決定，否則即屬有瑕疵之決定的禁止恣意原則。並行政機關應受行政慣例拘束，而產生行政自我拘束原則。則如前述，本案原告平時考績優良，僅因加班處理公務，超過可忍受的生理需求之飢餓極限，並由於生理處於飢餓情況，妨礙正常的守法思慮，即與其他三人不假外出約2小時，該原告謹守軍人紀律，並未有重大違紀之行為，僅是吃飯、喝酒，沒有影響國軍的形象，即遭受記大過二次之處分，且與前揭行政先例的處分相比較，顯係過當、過重。顯然地，本案之處分與訴願決定，已違反平等原則，無法理解被告與訴願機關 如何認事用法，將導致捍衛國家安全的國軍弟兄難以適從、遵循。又按行政慣例得作為行政法之法源，須「一般人」 亦對其具有法之確信：按行政先例係行政機關處理某類事務反覆之慣行，與習慣法應含有一般人普遍確信其法的效力之要素者不同。因此單純的行政慣例並非法源之一種。惟行政機關一般性的反覆繼續進行處理所形成的行政先例，對於此項行政先例，在人民間已一般性的確信為法（法的確信）時，則可承認該具有習慣法地位的行政先例法存在，行政機關也應受其拘束。參照前揭行政慣例，既然不假離營，最重處罰以記大過一次為原則，則本案同樣發生不假離營，且尚未達違紀程度，且又無明確性的法規可資遵循，被告與訴願機關自應遵守行政慣例所產生之法的信賴性與確信性，不得做出較重之處分，否則即有違反平等原則。
㈣原處分及訴願決定均違反行政慣例的比例原則：
⒈按行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助
於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。行政程序法第7條有明文。比例原則本為憲法第23條的重要原則，憲法上正當法律程序原則之內涵，除要求人民權利受侵害或限制時應有使其獲得救濟之機會與制度，亦要求立法者依據所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序之成本等因素綜合考量，由立法者制定相應之法定程序。⒉如前述，原告的反常思慮，乃是因為生理飢餓之因素造成
，原告平時考績優良，僅因加班處理公務致生理處於飢餓，妨礙正常的守法思慮，即與其他三員不假外出約2小時，該原告謹守軍人紀律，並未有重大違紀之行為，僅是吃飯、喝酒，沒有影響國軍的形象，即遭受記大過二次之處分，即被告所採取的處分行為，並未充分考量原告從軍19年有餘，對於國家的貢獻程度，且未選擇對原告權益損害最少之行為，所採取之方法與造成原告之損害，顯然與所欲達成形行政目的之利益顯失均衡。更與以往慣例的處分相比較，顯係過當、過重。顯見本案之處分與訴願決定，有違比例原則，完全無法理解被告與訴願機關的認事用法。
⒊又按行政慣例得作為行政法之法源，須「一般人」亦對其
具有法之確信：按行政先例係行政機關處理某類事務反覆之慣行，與習慣法應含有一般人普遍確信其法的效力之要素者不同。因此單純的行政慣例並非法源之一種。惟行政機關一般性的反覆繼續進行處理所形成的行政先例，對於此項行政先例，在人民間已一般性的確信為法（法的確信）時，則可承認該具有習慣法地位的行政先例法存在，行政機關也應受其拘束（本院98年度訴更 (一）字第70號判決理由參照）。參照前揭行政慣例，既然不假離營，最重處罰以記大過一次為原則，則本案同樣發生不假離營，且尚未達違紀程度，且又無明確性的法規可資遵循，被告與訴願機關自應遵守行政慣例所產生之法的信賴性與確信性，不得做出較重之處分，否則，即有違反比例原則。
⒋其次，依據訴願機關之決定理由認為原告係該不假離營的
主事者，提議者。惟該認事用法，顯然與事實不符，參照原證4 (111年7月21日，宋○浩中尉與原告及其配偶洪○華的對話錄音光碟）、原證4-1 (原證4的對話內容轉譯文）、原證5 (111年7月21日，孫○程上士與原告及其配偶洪○華的對話錄音光碟）、原證5-1 (原證5的對話內容轉譯文）、原證6(111年7月21日，張○鳴中士與原告及其配偶洪○華的對話錄音光碟）、原證6-1 (原證6的對話內容轉譯文）的對話錄音與譯文可證明，當時係由四位當事人共同決定，並非由原告主事或提議，則如前述，原處分與訴願決定確實違反比例原則，應被撤銷。
㈤原處分及訴願決定確實存在裁量瑕疵之違法：
⒈行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符
合法規授權之目的。行政程序法第10條有明文。(1)原處分與訴願決定已達裁量逾越的違法性：行政機關行使裁量權應遵守法律界限，若裁量結果在內容上超越法律或憲法所設之界限，構成裁量逾越，即屬違法。如逾越授權規定，行政機關選擇裁量規定以外之法律效果，即為裁量逾越。即違反憲法或表現憲法精神之一般法律原則，行政裁量受憲法自由權、平等權及法治國原則之拘束，不得牴觸。如前述，該處分所依附者係懲罰法第13條第4款之規定，惟參照原告的違紀行為，尚不至於達記大過二次之處分行政裁量的範圍，是被告的記大過二次確屬裁量逾越的違法。(2)原處分與訴願決定已達裁量濫用的程度：行政機關作成裁量與法律授權目的不符，或出於不相關之動機。如違反平等原則（行政程序法第6條參照），即相同事件需為相同處理，否則就屬裁量濫用。或違反比例原則(行政程序法第7條參照），即採取之效果不能達成目的，或採取之措施雖可達成目的，或另有其他措施同樣可達成目的，但其附帶之不利益大於達成目的所得之利益，構成裁量濫用。如前述，該處分所依附者係懲罰法第13條第4款之規定，惟參照原告的違紀行為，尚不至於達記大過二次之處分裁量範圍，是被告的記大過二次確屬裁量濫用違法。⒉又按行政慣例得作為行政法之法源，須「一般人」亦對其
具有法之確信：按行政先例係行政機關處理某類事務反覆之慣行，與習慣法應含有一般人 普遍確信其法的效力之要素者不同。因此單純的行政慣例並非法源之一種。惟行政機關一般性的反覆繼續進行處理所形成的行政先例，對於此項行政先例，在人民間已一般性的確信為法（法的確信）時，則可承認該具有習慣法地位的行政先例法存在，行政機關也應受其拘束（本院98年度訴更 (一）字第70號判決理由參照）。參照前揭行政慣例，既然不假離營，最重處罰以記大過一次為原則，則本案同樣發生不假離營，且尚未達違紀程度，且又無明確性的法規可資遵循，被告與訴願機關自應遵守行政慣例所產生之法的信賴性與確信性，不得做出較重之處分，否則，即有裁量逾越之違法瑕疵。
⒊再，被告以評議委員會的組成6人，即認為符合懲罰法第30
條第5、6項之規定。惟，組成人員是否有應迴避之事實，如評議委員是否現為或曾為該事件的原告之代理人、輔佐人者（行政程序法第32條第3款）。且有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者（行政程序法第33條第1項第2款）等均應記載於評議的程序項中，是否有該事實而 未記載並迴避之違法。
⒋按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束
，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第36條有明文。被告的評議認為原告應被記2大過之原因，係主觀上認為該不假離營事件之主事者與提議者為原告。惟依據同案當事人宋○浩中尉、孫○程上士及張○鳴中士的陳述，原告並非為該事件之主事者，提議者，該外出覓食充飢，純係原告與張○鳴中士盡責的加班至深夜完成 公事之緣由所致，且是由原告與張○鳴中士先問孫○程上士有無東西充飢，且又巧遇宋○浩中尉，遂由四人決定外出覓食，以解決加班後飢餓難耐之生理需求，此為人之常情，且符合憲法生存權之保障。
㈥就被告所提出111年5月9日的查證報告書中，顯示原告等4員
於111年4月28日不假離營係原告主動提議邀約而為之，然此並非事實，因原告在111年5月5日接受調查前，已於111年5月4日接受調查，但因原告當時表示是全體共同討論外出吃飯，而非原告提議為之，在原告為如此表示後，調查隨即中斷，然後連長即找原告及其他三人談話，並表示需要有人扛下此事，故而，原告才會表示由其扛下主事者之責任，並在111年5月5日重新開始調查時，記載是由原告主動邀約的字眼，因此，原告會於查證報告書上記載主動邀約確實是因上級長官所給予的指示而為之，此由原證6-1之張○鳴的對話內容即可得證，更何況，依照被告所提出的查證報告書中，其頁碼不連續（顯示為第1、2、3、3、3頁）、問題的題號不連續（最後兩頁的題號顯示為十五、十六、十七、二十、二
十、二十一）、日期不一致（報告書第1頁第1題問：現在時間為111年5月5日6時30分，但報告書第五頁卻記載為111年5月4日08時17分），由此顯見，原告確實已在111年5月4日接受調查後無故中斷，並於111年5月5日重新調查，故而，該查證報告書之內容顯然並非事實且有瑕疵，不得作為認定原告行為之依據。
㈦就被告所提出111年5月16日之懲罰評議會會議紀錄，有諸多瑕疵部分，逐一說明如下：
⒈111年5月16日之懲罰評議會投票單是將原告等4員皆列在同
一張投票單上，並無個別區分之，則投票當下如何判斷是針對何人為勾選？況且，原告等4員中還包含有值星官即宋○浩中尉，其身為值星官卻擅離職守，所涉及的是違反陸海空軍刑法之規定，與原告僅涉及懲罰法之規定並不相同，但卻將原告與值星官即宋○浩中尉一併討論之，且併列於同一張投票單中，則評議委員究竟是針對宋○浩中尉之行為進行投票，還是針對原告之行為進行投票，實無法分辨，由此顯見，111年5月16日懲罰評議會的投票過程確實有瑕疵，且未對個別行為人進行認定，顯然未依懲罰法第8條逐一審酌，亦有違比例原則。
⒉又，在111年5月16日之懲罰評議會進行表決前，周○甫中校
、范○芸中尉及劉○祺中尉直接表示應對原告記兩大過之處罰，但既然尚未進行表決，為何可先表明應處以何種處罰？此表決過程顯然為事先亮票而有失公允，更讓人質疑該懲罰評議會的招開只是形式，目的就是要把將屆退伍年齡的原告予以剔除，而從未依懲罰法第8條逐一考量，有違比例原則。況且，在5位評議委員中，有一位評議委員即朱○源中校認為本件懲罰案只須為一大過的懲罰即可，但其他4位評議委員卻認為應為二大過的懲罰，則該表決之結果，顯然已受到事先亮票之重大瑕疵而影響，由此顯見，原告的行為雖有違反懲罰法，應不至於需處以二大過的懲罰，且懲罰評議會開會過程中，並未針對每一行為人之個別行為論斷，即逕自皆為二大過之懲罰，則原處分及訴願決定的認定顯然有違比例原則，且原處分的表決過程有重大瑕疵，而應撤銷之。
⒊另就111年5月16日評議會會議記錄第3頁中，原告表示因為
家庭問題而心情鬱悶，所以才想出去吃飯紓壓，然而，原告與其配偶間並無任何家庭問題（原告會在評議會議中提及有家庭問題是因為原告被迫擔下主事者的責任，且被告知如果提及是因為家庭問題而主動邀約外出吃飯，則不會被處以過重的責罰），且在111年5月9日的查證報告書中亦未曾提及原告因家庭問題而主動邀約外出吃飯，此由原告及其配偶洪○華與詹○凱連長及徐○豪連長間的通話內容可得證，而原告與其配偶在111年4月27日亦未曾通話至隔日1點多，但在111年5月16日召開評議會時，評議委員卻未發覺原告在查證報告書中從未提及家庭問題一事（即原告在評議會時所說明的內容顯然與111年5月9日的查證報告書內容不一致），亦未曾就此不一致部分直接詢問原告，由此顯見，該評議會議的結果早已決定要對原告處以兩大過的懲罰，而根本非以客觀公正的方式在進行評議，且該有失公允的評議結果已損及原告的工作權及將於一年後屆退伍年資20年可取得退休金之權利，因此，原處分及訴願決定之認定確實存在裁量瑕疵。
⒋再，111年5月16日評議會的召開過程，找了勤務幹部陳述
原告在單位的表現狀況，然而，其中徐○豪少校稱原告對於連上沒有什麼貢獻，然如原告沒有貢獻的話，原告如何在憲兵訓練中心待將近18年之久，並在車廠內擔任領導職務？且詹○凱上尉表示事發後先將暫停原告的業務工作，但車修問題仍須詢問原告始得以解決，則如果原告對於單位沒有貢獻，為何承接人員仍須仰賴原告的經驗及專業知識以協助車廠問題順利解決？由此顯見被告為達到將屆退伍年資的原告剔除之目的，即抹滅原告在軍中長年的努力以及貢獻，則勤務幹部陳述內容如何可信？再以，陳家俊士官長稱原告工作上的業務資料時常在最後期限才完成，欲藉此表示原告的工作態度不佳，然原告所有工作上的業務資料都是在期限內繳交，並無逾期的情況，且如果原告的工作態度不佳，且時常有資料遲延的情況，為何其考績會評定為甲等？因此，勤務幹部所陳述原告在單位的表現狀況皆非事實，但在詢問勤務幹部過程中，因原告被要求離開，而使原告只能任人宰割，完全無法對於不實內容為任何之反駁，且各勤務幹部所陳述的內容，顯然已使各評議委員在主觀上為原告不利之認定，而非依照客觀證據認定之，且從未讓原告對於該內容陳述意見，則評議會議的開會過程，顯然已違反行政程序法第9條及第102條之規定，因此，原處分及訴願決定確實有違法之事由，而應予撤銷之。
⒌又，在111年5月16日評議會會議時，各評議委員進行討論
時，范○芸中尉及劉○祺中尉的陳述可見其評議過程完全有失公允，而非以客觀證據判斷之，因范○芸中尉在陳述意見時，其稱原告偶有小酌的習慣，有潛在的危安因素，此認定實令原告無法理解，且如依照范○芸中尉所述，有小酌習慣即有潛在危安因素，那麼是否所有有小酌習慣之人都不應擔任軍職？至於劉○祺中尉稱原告為抒發壓力而帶頭翻牆外出，並稱其犯後態度不佳，未主動關懷其承接業務之人，然，原告雖於事發後被暫停原本業務，但都有配合將業務交接，且原本的交接人員楊○倫因擔任值星而一直無法交接，故原告即將業務交接給林○新及蘇○宸，而承接人員在遇到車修問題並向原告詢問時，原告皆會盡力提出協助(甚至被不適服現役退伍後，原告接獲承接人員的電話仍會提供協助），則劉○祺中尉並非車廠人員及管轄人員，既未曾親自見聞上述內容，其擔任評議委員未曾向承接人員求證事實真相，即逕自發表有失公允的主觀言論，稱原告未提供承接人員任何協助，以企圖影響會議情緒，此顯非具有專業法律素養之人所應為之，況且，原告自始至終皆非主動邀約者，而是受到上級之壓力而不得已擔下主事者的責任，且宋○浩中尉的階級比原告還高，原告怎麼可能有辦法主動邀約身為長官的宋○浩中尉？因此，111年5月16日評議會會議的決議過程，確實有失公允，且未調查真實狀況，則原處分及訴願決定之認定顯然未依職權調查證據，已違反行政程序法第36條之規定，而應被撤銷之。
⒍又者，原告於任職期間，身負重任，歷年每逢國慶、元旦
升旗、或有特殊維安人員出任勤務，車輛皆由車廠調度駕駛；原告身為管理人員如有表現不佳，各級長官為何將此等重責大任賦予原告？平日須負責車輛維護、場外車輛維修估價、駕駛人員調度、輪值星人員、及各級長官下達其他勤務（清水溝、砍樹、油漆、清潔營區大魚池……等）。
而憲兵司令部亦曾倚重原告的車修專業，借調為高裝檢調人員穿梭臺灣全島及離島區域；更常遇長官下達任務，於烈日陽光底下來回奔波死命必達完成指令，車廠內的人員傳承訓練更是責無旁貸一肩挑起，但因長期人手不足及異動，常讓原告忙到三餐未能如期於用餐時間就位完膳，也無人員主動關心協助留存餐點，更於駕駛車輛勤務無法用餐，而另行花費購買泡麵、麵包、方便食物充飢。因工作地點南來北往皆風雨無阻，未有其他不良差勤；休假期間手機隨身待命，深怕漏接長官、學弟詢問電話；並且常因軍車無人駕駛提早回營協助軍車駕駛採購食物。連長了解其隨和個性，另安排關懷兵給予同寢照顧，密切注意其言行舉止是否異常，提醒學弟應按時服藥。然自身如遇身體不適，常於醫護室索取藥物即回工作崗位；服役期間也未能在家人開刀生病之際陪同身邊照顧。服役19年來對軍方誓死效忠，且義無反顧的犧牲自我權利，卻因違失行為而完全無視努力付出，抹滅原告之工作權利，且評議會開會過程中甚至有單位幹部主張原告對於連上並無特殊貢獻，此皆為原告所難以接受，難道被告為了將原告剃除，即能完全忽視原告將近20年的付出，因此，被告所作出的處分以及訴願機關所做出的訴願決定，確實未依照懲罰法第8條的規定予以裁量之，各評議委員顯然是以其主觀意思而對原告處以最重之懲罰，而原處分顯然不符合比例原則且逾越裁量權，應予以撤銷之。
⒎被告於評議過程，未參酌原告於110年以前10年的獎點紀錄
，而是任憑各幹部在無憑無據的情況下陳述意見，且各幹部所陳述的內容從未經查證，亦未給予原告陳述意見的機會，即逕自為記大過二次之處分，則原處分及訴願決定確實有違反懲罰法第8條、行政程序法第9條及行政程序法第102條之規定，而有應予撤銷之事由。再以，依照懲罰法第30條規定對於懲罰事件以召開評議會方式決議之，並由適當階級及專業人員5至11人組成之，此即表示，以評議會方式作成決議是為了符合公平、公正原則，避免有被不當影響的情況，而依照被告於111年5月16日所召開的評議會會議紀錄顯示，其決議之結果是由評議會組成人員以記名投票方式為之，而非以舉手投票方式進行，顯見評議會的投票過程是為了讓各組成人員單獨認定合適的懲罰結果，不受其他外力之干擾，但被告111年5月16日評議會時，卻在各組成人員在投票前，即先由政戰處長周○甫中校已表明應該要記兩大過之處分；且投票過程中有亮票之行為，顯見眾人〈中尉劉○祺、中尉范○芸、中尉劉○伶〉已受政戰處長周○甫中校之壓力影響，失去自由意志投票之原則，而導致原處分的評議過程已被不當影響，同時也已失去評議會所招開以示公平、公正之意義，則原處分所為兩大過之處分顯然與上開投票前之亮票行為明顯存在直接因果關係，因此，原處分及訴願決定已構成裁量瑕疵，且評議過程未依照懲罰法第8條之規定審酌之，而確實有違法應撤銷之事由等語。並聲明求為判決：①訴願決定及原處分均撤銷。②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠本件訴願決定係由國防部訴願審議會作成、原告誤列本中心
為被告，依行政訴訟法第107條第2項，於訴狀誤列被告機關，準用同條第1項規定，應予以駁回。
㈡程序部分：
機關辦理懲罰案件係屬裁量權之行使，「行政法院對行政機關具體案件之行政行為原則上雖有完全之審查權，然對於行政機關依裁量權所為行政處分之審查範圍，則限於裁量之合法性，不及於裁量之妥當性。」（參見最高行政法院99年判字第30號判決、最高行政法院100年判字第1040號判決、最高行政法院103年判字第59號判決、最高行政法院103年判字第704號判決、最高行政法院105年判字218號判決、最高行政法院108年上字第1072號判決），故本件審查範圍，應限於裁量之合法性， 而不及於裁量之妥當性。又被告依懲罰法第30條各項程序規定，由時任指揮官李○真上校指定副指揮官楊○泰上校為主席，並召集適當階級及專業人員共6員（含大學法律系畢業之教官1員）組成懲罰評議會（男性4員、女性2員），於111年5月16日0900時召開，並通知原告 到場陳述及申辯，經與會人員聽取、討論及審酌違失情節，續以投票方式決議懲處種類，決議「大過兩次」懲罰，並於次日簽奉指揮官李○真上校核定，復於同日以書面通知原告懲罰事由、種類及救濟方式。是以，全案程序合於懲罰法所定規範並無損原告權益，委員間兼顧適當階級、專業性及性別平權等重要因素，合乎正當法律程序並顧及原告陳述意見權，會議前通知原告到場陳述及申辯。
㈢實體部分：
⒈本案並未違反法律保留原則：原告在未簽奉權責長官核准
請假之情況下，竟於111年4月28日凌晨1時30分許，與同連宋○浩中尉、張○鳴上士及孫○程中士等4員，率爾翻牆離營，一同前往位於新北市五股區成泰路一段163號「7-ELEVEN來峰門市便利商店」用餐，完畢後再前往位於新北市五股區新五路二段95之1號 「五股大釣場」附設KTV唱歌、飲酒，迄凌晨3時57分許，由時任安全士官余○哲上士開啟會客室側門入營等情，乃原告自承不諱，業經監察官約詢宋○浩、張○鳴及相關人員查證屬實，並有憲指部於111年5月5日以國憲督紀字第1110036853號派令所附案件調查洽談紀要暨報告及被告於111年5月16日召開之原告懲處評議會紀錄相關資料影本各乙份在卷可佐。是以，原告無正當事由不假離營之行為，洵堪認定。又依照懲罰法第1條、第8條、第13條、第29條及施行細則第2條第1項第2款等規定，被告權責長官對所屬士官之違失行為具有懲罰權限，依法得視其情節輕重，核予撤職、降階、降級、記過、罰薪、悔過、申誡、檢束及罰勤等懲罰。基此，原告發生應懲罰之違失行為，被告權責長官即具懲罰權限，於法尚無不合，亦無違反法律保留原則。原告針對作成本案之懲罰評議會所組成是否有迴避事項，本案所作成依據依照懲罰法所規定組成懲罰評議委員會，查懲罰法之規定，並無提及需記載有無迴避之事項，又本案之調查，係憲指部監察官所作成之調查報告，而懲罰評議會之組成人員(委員），皆為「憲兵訓練中心」所屬人負，並無行政程序法中有應迴避之事項，故不影響委員會作成懲罰評議之心證，況此具有高度屬人性之評定，應尊重其判斷餘地。
⒉本案並未違反法律明確性原則：原告於被告所召開懲罰評
議會時，針對委員所提問連上是否有在做軍法紀教育、是否知道不能不假離營之相關規定及是否了解正值新冠肺炎疫情防處期間，國軍禁止餐敘之規定部分，原告皆表明知道，惟其明知相關案例，也了解不能不假離營，依然罔顧法規且在不在乎染疫風險情況下，一起不假離營外出飲酒，此舉嚴重影響部隊運作，核其違失至為明確，並無起訴狀所主張有違反明確性原則之情形。
⒊本案並未違反平等原則：同案翻牆出營之勤務連宋○浩中尉
，其擔任該日凌晨4時至6時期間之勤務連值星官勤務，因涉及陸海空軍刑法違反職役職責，被告予以撤職處分，另亦翻牆出營之原告與張○鳴上士及孫○程中士，皆係予以大過兩次之處分，按相同事務為相同處理之平等原則，本件並無差別待遇之情形。退萬步言，法律上公平或平等之原則，亦僅有在合法之事件上始得援引主張，當事人並無主張不法平等之餘地。
⒋本案並未違反比例原則：本件原告於懲罰評議會，說明想
外出餐敘飲酒係因為抒發家庭問題所致心情不好而翻牆出營，顯與其起訴書事實所載係因為加班處理公務，超過可忍受之飢餓情事不同。又原告起訴狀援引國防部訴願會所作之109年決字第244號、110年決字第183號及110年決字第218號等訴願決定書，均與本案情節有間，實不可比附援引。國防部訴願會109年決字第244號、110年決字第183號案情，屬於不假外出且至易肇生危安之處所（有女陪侍）用餐飲酒，案內原告所受懲罰為不假外出大過乙次，至不當場所大過兩次，根據懲罰法第20條第2項規定：「在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職……。」後原單位逕行予以案內原告撤職並停止任用，為國軍最重之懲罰處分，本件予以原告大過兩次之處分，給予原告之主官針對全年度生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，並經不適服現役人事評審會議決，決定是否續留之機會，與原告所提之案件有所不同，故個案間應針對全般情形綜合判斷及考量，予以適處。復查國防部訴願會110年決字第218號訴願決定書內之原告為服役僅兩年之士兵，與本案之聲請人之身分顯有不同。蓋各案應視情節，通盤考量一切之情狀予以適當處分，不得一律給予相同之處分才是。
⒌本件裁量並無瑕疵：鑒於部隊乃武力行使團體，負有保家
衛國重責，為期精誠團結以獲勝戰，首重軍紀維護及風氣端正，要求堅守崗位，保持高度警戒，並戮力戰訓本務，如此部隊紀律與戰力及安全方可鞏固，故國軍政令一再要求官兵克盡職守，嚴禁肇生不假離營事件，並利用各種軍中法治教育時機宣導相關案例及法律責任，原告身為志願役士官，應知之甚詳才是。又按軍人負有保衛國家安全對外作戰之艱鉅任務，對軍令自有絕對服從之義務，其與國家間之關係和一般人民不同，甚至不能與文職公務人員等同視之。原告於案內構成「無正當事由不假離營」之違失行為，又其服役已18年餘，自屬資深領導士官幹部。其擔任領導職多年，卻不能以身作則，對軍事法令規定置若罔聞，視法治要求於無物，嚴重損害幹部的領導威信，被告參酌調查報告等書面資料，依據懲罰法及其施行細則召集人事評議會審議，本於權責考量，認定其行為確已嚴重影響部隊紀律，作出懲罰建議後，始由權責長官核定懲罰，裁量權限有憑有依，並無瑕疵，懲罰種類及程度均合於比例，均無疑義。
⒍又本案懲罰評議會之召開，除了請當事人到場進行陳述，
並請單位主官(管)即連長和士官督導長到場向委員進行陳述，又委員在投票前之論述目的，是在進行充分之委員討論，論述中皆源自於原告違失行為事實，另參考原告及單位主官(管)所述，就爭點提出看法意見，而在最後得出高度屬人性價值判斷，並依據懲罰法完成投票等程序。此外，每位委員之價值判斷皆係獨立，在聆聽過懲罰評議會之各方論述後所做成，未受任何干涉，符合懲罰法之程序規定。
⒎頁碼未連續部分，對原告實施之查證報告書頁碼並非設定
為word自動編碼，而是由調查人員逐頁手動編頁碼，因調查人員漏未更新頁碼，第1、2、3頁後未予更新為4、5頁， 所以才呈現第1、2、3、3、3頁。題號未連續部分，對原告實施之查證報告書中問題二十、貴連如何實施夜 間人員查鋪？次頁仍為問題二十、你是否知悉你的行為 已涉犯陸海空軍懲罰法第15條…之違失行為？經查係調查人員誤植，將第二十一題誤載為第二十題，所以才有二題二十題。時間點差異部分，對原告實施之查證報告書中，問題一、現在時間為111年5月5日6時30分，地點為監察官辦公室，你目前身心及意識狀況是否良好，願意接受訪談？原告在同一份報告最後一頁撰寫日期為111年5月4日8時17分，此部分應係原告寫錯。蓋因在原告手寫日期之同一頁面上印有印表機浮水印，上面明確載明列印日期為22-05-05，即111年5月5日之意，因此調查人員所填載日期 正確符合浮水印日期，而是原告寫錯日期。上揭情形均不影響調查之真實性，逐題均經過原告親自撰寫回答並按指印為證，該調查報告內容均為有效等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、原告與同僚宋○浩中尉、張○鳴上士、孫○程中士等人，於111年4月28日凌晨1時30分許未經核准逕自離營，迄同日凌晨3時55分許返營，嗣經憲指部查明後，由被告召開評議會決議並以原處分核予記大過2次之懲罰，訴願駁回後原告提起本件行政訴訟之情，有憲指部查證報告書（原處分卷第52頁至第58頁）、被告111年5月16日懲罰評議會簽到表及會議紀錄（原處分卷第36頁至第49頁）、原處分（本院卷第27頁至第29頁）、訴願決定（本院卷第34頁至第39頁）等附卷可稽，兩造就此部分事實且無爭執，應可採為裁判基礎。原告主張被告以原處分核予2大過之懲罰，係以主觀方式認定而欠缺客觀法規明文，亦違反行政慣例，且裁量、評議過程均有瑕疵等情，訴請撤銷訴願決定及原處分。被告則否認原告之主張，並以前開情詞置辯，故本件應予審究者，乃被告對原告之懲罰，其評議組織、程序是否合法？被告以原處分核予2大過，裁量有無瑕疵或違誤？
六、本院之判斷：㈠按行政訴訟法第24條規定「經訴願程序之行政訴訟，其被告
為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」本件原告係因不服被告以原處分核予所為記大過2次之懲罰，經向國防部提起訴願遭駁回而提起本件行政訴訟，依上開規定，應以原處分機關為被告機關，原告起訴對象並無錯誤，被告爭執本件應以國防部（訴願審議會）為被告機關，顯有誤解。
㈡次按懲罰法第1條規定：「為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權
保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為，特制定本法。」第8條第1項規定：「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」第13條規定：「士官懲罰之種類如下：一、撤職。
二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」第15條第5款規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：…。五、無正當事由逾假或不假離營。」㈢查原告與同屬被告勤務連之宋○浩中尉、張○鳴上士、孫○程中
士，共同於111年4月28日凌晨1時30分許，未經核准，自被告報廢陣營具庫房後方圍牆翻牆離營，迄同日清晨3時55分許自會客室返回營區等情，已據原告坦承不諱（原處分卷第44頁至第46頁、第60頁至第64頁），此部分事實經核與憲兵指揮部另對其他人員查證後製作之查證報告相符（原處分卷第52頁至第59頁）。此外，原告於當日並未排定休假或外散宿假，外出時亦未登記，則有被告勤務連111年4月份官兵休假實施規劃表（原告相關部分見原處分卷第71頁）、外散宿假單（原處分卷第85頁）、○○營區人車離（歸）營暨會客洽公登記簿（相關部分見原處分卷第80頁、第81頁）卷內可參，原告與宋○浩等員翻牆外出，而涉有「無正當事由不假離營」之情，事證明確，依據前揭懲罰法第15條第5款規定，應受懲罰。
⒈原告雖主張違規行為當日係加班處理公務，因飢餓始與同
僚外出覓食解決生理需求等情。查原告於評議會陳述意見時，係稱「當天是因為在和妻子打電話，在討論家裡的事，討論的有點晚，不知不覺就講到1點多。」、「當天我講完電話想說到二級廠拿東西，剛好遇到宋排（宋○浩）和張員（張○鳴）去二級廠確認隔日車輛調派狀況，那時因心情悶，就突然想說問他們要不要一起出去散散心吃個東西，因為孫員（孫○程）跟我不錯，所以我想說去找他問問看要不要一起就去寢室找他，看到他還沒睡我就問他要不要一起出去，他答應後我們就一起出去了。」、「因為最近跟老婆在家庭問題有一些紛爭，心情鬱悶，想說要出去吃個飯抒解一下壓力。」等語（原處分卷第45頁），與原告於本院時所陳加班至深夜因飢餓而外出覓食之情，已有出入。其次，軍隊擔負保國衛民任務，不問基於職務或紀律之要求，在營留守者實際上係處於隨時待命狀態，非經核准，本不得擅自離營，因飢餓而外出覓食，並不能作為不假離營之正當理由。況審諸被告營區人車離（歸）營暨會客洽公登記簿（原處分卷第77頁至第84頁），其中有「送便當」或「送餐點」之紀錄（原處分卷第80頁、第81頁），其離（歸）營時間相距亦僅數分鐘，可認應係營區內官兵訂購食品後，由外送餐點服務業者送至營區外交接，故若原告等人確實飢餓難耐，亦非不可藉此方式取得食物，並無結夥不假外出之必要。原告此部分爭執，尚非可取。
⒉原告又主張係因長官要求扛下主事者責任，查證報告書才
會記載是原告主動提議邀約宋○浩、張○鳴、孫○程等3人外出，並以查證報告之頁碼、問題題號不連續，日期不一致等作為佐證。查關於上述頁碼、題號、日期扞格問題，被告乃解釋稱：頁碼未連續部分，係因調查人員手動編頁碼，自第3頁後未持續更新，故呈現第1、2、3、3、3頁情形；題號未連續部分係為調查人員誤植；日期不一致問題，則係因原告在調查報告最後一頁填載日期錯誤等情。對照被告所提該查證報告書原本（影本附於原處分卷第60頁至第64頁），確實自第3頁起均編為「第3頁」，經本院當庭勘驗該查證報告之浮水印顯示有「2022-05-05」字樣，復經本院向原告提示查證報告書原本及上開勘驗結果，原告業已表示不再爭執查證報告係於111年5月5日經被告完整製作一節（見本院卷第349頁），則被告所稱頁碼係因調查人員未更新、日期則係原告誤寫等情，應屬可信。另衡之本件涉案4人，宋○浩中尉受撤職並停止任用3年之懲罰，其餘包括原告在內之3人，則均受記大過2次之懲罰，有呈請被告指揮官核示評議會決議之簽呈（原處分卷第50頁、第51頁）、及對原告、張○鳴、孫○程3人之懲罰令（原處分卷第86頁至第93頁）可考，從該4人所受懲罰，難認原告受到較重之懲罰，故被告有關題號次序重複出現問題二十之說明，縱難以核實，仍不足以佐證原告所稱係因扛主事責任始受重懲之詞。
㈣被告懲罰之審查：
⒈程序方面：
⑴相關法令規定：
①懲罰法第30條規定：「（第1項）權責長官知悉所屬現
役軍人有違失行為者，應即實施調查。（第2項）調查時，對行為人有利及不利之情形，應一律注意。（第3項）同一違失行為，在刑事偵查或審判中者，不停止懲罰程序。但懲罰須以犯罪是否成立為斷者，得報經上一級長官同意，停止懲罰程序。（第4項）調查結果認為有施以撤職、降階、降級、記大過、罰薪或悔過懲罰之必要時，應由主官編階為上校以上之機關（構）、部隊或學校召開評議會決議之。認為證據不足或無第15條各款違失行為者，應為不受懲罰之決議；其已逾第16條之懲罰權時效者，應為免議之決議。（第5項）前項評議會召開時，應給予行為人陳述及申辯之機會；會議決議事項應陳權責長官核定。權責長官對決議事項有意見時，應交回復議；對復議結果仍不同意時，應加註理由後變更之。（第6項）前2項評議會，由權責長官指定適當階級及專業人員5人至11人組成，並指定1人為主席。……」，第31條規定：「（第1項）前條第6項評議會之專業人員中，應有符合教育部採認規定之國內外大學、獨立學院以上學校法律系所畢業者1人以上；其無適當人員時，應向上級機關（構）、部隊或學校申請指派人員支援。（第2項）評議會組成任一性別比例不得少於成員總數3分之1。但權責機關（構）、部隊或學校之適當階級及專業人員任一性別人數不足成員總數3分之1者，不在此限。」②懲罰法施行細則第6條第3項：「依前2項規定召開評議
會時，應給予行為人合理之準備時間，自開會通知送達行為人起算，至實際召開評議會時止，不少於24小時，並應給予行為人以言詞或書面方式陳述及申辯之機會。」，第7條：「（第1項）為審議懲罰案件召開之評議會，由權責長官指定所屬副主官、相關單位主管、與懲罰案件有關之專門學識或經驗人員及符合本法第31條規定人員，5人至11人組成之。（第2項）副主官為評議會之主席。副主官出缺，或因受訓、差假等事不能召集或出席時，由權責長官就成員中1人，指定為主席。（第3項）評議會之決議，應有3分之2以上成員出席，出席成員過半數同意行之；同數時，由主席裁決之。」⑵查本件係由憲指部指派監察官進行調查並提出查證報告
，被告則於111年5月9日簽由指揮官（上校）召開懲罰評議。經指定由副主官即上校副指揮官擔任主席，男、女性委員各3位、2位，其中並有具法律專業人員教官1位。111年5月16日評議會有包含主席在內之委員6名出席，原告到場陳述意見，再經與會委員就原告違失行為討論後記名投票表決。此有前揭查證報告、111年5月9日簽呈暨被告懲罰評議會委員編組表、評議會簽到表、會議紀錄、評議會投票單等（原處分卷第52頁至第85頁、第21頁至第23頁、第36頁至第49頁）附卷可稽，足認被告人事評議會之組成及程序，尚符合前揭懲罰法及懲罰法施行細則相關規定。
⒉懲罰裁量方面：
⑴前述評議會之召開，係由承辦單位報告案情與懲罰建議
，接著由原告陳述意見並接受委員詢問，嗣由原告所屬之勤務連連長、輔導長、士官督導長、前主官就原告工作情形報告後，委員審酌原告違失行為之動機、目的、手段、行為時所受刺激、品行及智識程度、對領導統御或軍事紀律所生影響、行為後之態度等，決議對原告作成記大過2次之懲罰。
⑵原告雖以類似不假外出之案例均僅受記大過1次之懲罰，
主張本件被告核予記大過2次懲罰，違反法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則，並有裁量瑕疵等情。然按「士官懲罰之種類如下：……四、記過。……」、「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」，懲罰法第13條第4款、第20條定有明文，對照同法第15條各款之規定，士官應受懲罰之要件、裁罰輕重均有法律明文規定，於裁罰構成要件固有不確定法律概念，然於個案事實涵攝應屬明確，又對於士官一次核予記大過2次之懲罰，並未逾越法定裁罰範圍，則原告指摘原處分違背法律保留原則、明確性原則，已屬無稽。至原告主張類似不假離營前例，僅核予記大過1次之懲罰，並提出國防部109年決字第244號、110年決字第183號、110年決字第218號訴願決定書為憑（本院卷第41頁至第49頁），雖非無據，然「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌下列事項：一、行為之動機、目的。
二、行為時所受之刺激。三、行為之手段。四、行為人之生活狀況。五、行為人之品行及智識程度。六、行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。七、行為人與被害人之關係。八、行為人違反義務之程度。九、行為所生之危險或損害。十、行為後之態度。」懲罰法第8條第1項定有明文，被告依法本應考量個案具體情形，衡酌適當之懲罰，非必以他案之懲處結果為限。再按行政裁量決定之要求，在裁量決定過程必須符合法規授權之目的，若不注意此要求，則可能構成裁量濫用；另裁量決定結果必須維持法規範圍內，若不注意此要求，則可能構成裁量逾越，均屬裁量錯誤，為司法審查之範圍。當事人主張行政機關有裁量濫用之事實，不得僅為空言指摘，如查無確切之證據，無從遽爾認定裁量濫用。本件被告所為記大過2次之懲罰，仍在法定裁量範圍內，已如前述，並無裁量逾越之問題；至被告評議會議決對原告與宋佳浩等人之懲罰時，既已考量前開懲罰法第8條第1項各款規定，及近年類案懲罰種類，有被告簽請指揮官核示之簽呈可參（原處分卷第50頁），此外且無其他積極事證可認被告作成原處分時有漏未斟酌涉案因素或追求不當目的等裁量濫用情形，原告指摘原處分違反平等原則、比例原則且有裁量瑕疵云云，亦不採取。
七、綜上所述，原告無正當理由不假離營，事證明確而應受懲罰，被告依懲罰法第30條、第31條，同法施行細則第6條、第7條所定之組織、程序，經評議會決議後，以原處分對原告核予記大過2次之懲罰，與懲罰法第8條、第13條、第20條規定並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告所訴各節，尚非可採，其訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告請求被告提出原告前10年考績紀錄、本件評議紀錄，及聲請訊問證人孫○程、張○鳴等，認無調查之必要；至兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，則與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 蔡如惠法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 何閣梅