臺北高等行政法院判決111年度訴字第1020號112年3月2日辯論終結原 告 BARRY SEBASTIAN BRIAN
送達代收人 駱宣被 告 勞動部代 表 人 許銘春（部長）住同上訴訟代理人 黃惠裁
林亭君上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國111年6月16日院臺訴字第1110177606號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、爭訟概要：原告為美國籍，原由前雇主科建美日語短期補習班（下稱科建補習班）及科箭語文文理短期補習班（下稱科箭補習班）向被告申請聘僱從事補習班教師工作，經被告以109年5月18日勞動發事字第1090568877號函（下稱109年5月18日函）及109年6月1日勞動發事字第1090569469號函（下稱109年6月1日函）許可，聘僱許可期間分別自民國109年5月26日起至110年5月25日止及109年6月5日起至110年5月25日止，於前開期間屆至前，前雇主再向被告申請展延聘僱，經被告以110年5月10日勞動發事字第1100568495號函（下稱110年5月10日函）及110年5月19日勞動發事字第1100568847號函（下稱110年5月19日函）許可，聘僱許可期間再均自110年5月26日起至111年5月25日止。其間，另由雇主周慧芬即臺北市私立道思內湖技藝文理短期補習班（下稱道思補習班）於110年9月7日向被告申請聘僱原告從事補習班教師工作，經被告以110年9月13日勞動發事字第1100577984號函（下稱110年9月13日函）許可，聘僱許可期間則自110年10月1日起至111年9月30日止。又於其間，復由訴外人河岸留言展演事業有限公司（下稱河岸公司，所涉違反就業服務法第57條第1項規定，另經臺北市政府勞動局以110年5月21日北市勞職字第11060299221號裁處書〈下稱另案裁處書〉裁處罰鍰新臺幣〈下同〉15萬元）向被告申請聘僱原告從事公開表演之演藝工作，惟未獲許可，然原告仍於前雇主聘僱期間之109年11月20日，利用原許可工作之餘，在河岸公司經營之西門紅樓展演館從事音樂表演工作，經臺北市勞動力重建運用處（下稱北市重建處）查察而獲悉上情，嗣移送被告處理。經被告審視上情後，認原應依就業服務法第73條第1款及第74條第1項規定，廢止原告聘僱許可並限令其出國，故被告110年5月10日函及110年5月19日函容有違誤，然為兼顧既成之法律秩序，並維持法之安定性，爰依行政程序法第117條、第118條但書、就業服務法第60條、第73條第1款、第74條第1項、（處分時）雇主聘僱外國人許可及管理辦法（下稱許可管理辦法）第11條第4款、第46條、「外國人從事就業服務法第46條第1項第1款至第6款工作資格及審查標準」（下稱資格審查標準）第2條之1第2款等規定，於110年12月15日以勞動發管字第11005178262號函（下稱原處分），撤銷被告110年9月13日函之聘僱許可，原告應於文到14日內由雇主為其辦理手續使其出國，且不得再於我國境內工作。原告不服原處分，提起訴願，經行政院以111年6月16日院臺訴字第1110177606號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：原告係合法申請得於中華民國從事英語教學工作之外國人，依中華民國憲法第15條、第152條、就業服務法第42條之規定，應受中華民國法律之保障。原告身為外國人，不諳中華民國之語言、文字，因本件申請工作許可，皆須仰賴河岸公司代為申請，非原告可自行申請，原告已於能力所及範圍內，盡力詢問該公司，該公司告知已申請核准，當可演出並無問題。原告為美國籍人士，不諳中華民國法令，僅能信賴該公司，且非該公司員工或高層，無從要求或查證。本件契約為中華民國文字，並無英文，原告無從得悉契約內容，況涉專業法律文字，更非原告所得理解，原告僅受朋友邀請表演，並未論及報酬事宜，況原告亦未取得任何報酬，是原告並非故意違反就業服務法，亦難謂有過失。原告既非故意或過失違反就業服務法，不應撤銷原告原工作許可，是原處分認事用法尚有未洽，原告自難甘服，而訴願決定未予詳查，逕予駁回原告之訴願，實有違誤。
(二)聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
四、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1.原告經被告核准受僱於科建補習班及科箭補習班，從事補習班（外國語文）教師工作，聘僱許可期間自109年5月26日起至110年5月25日及自109年6月5日起至110年5月25日，又核准展延聘僱許可期間均至111年5月25日；復經被告核准受僱於道思補習班從事補習班教師工作，聘僱許可期間自110年10月1日起至111年9月30日。原告卻於109年11月20日於河岸公司經營之河岸留言西門紅樓展演館從事音樂表演等工作，堪認原告有為申請許可以外之河岸公司工作之情事，合致就業服務法第73條第1款規定，依該法第73條第1款、第74條第1項、資格審查標準第2條之1第2款及許可管理辦法第11條第4款規定，原應予廢止聘僱許可並令其出國，不得再核發後續聘僱許可，惟被告以110年9月13日函核發聘僱許可，應屬違法行政處分，容有違誤。被告基於維護社會安定之管理目的，並為兼顧既成之法律秩序，爰依行政程序法第117條等規定，以原處分撤銷被告110年9月13日函之聘僱許可，並限令原告應於原處分送達之日起14日内由道思補習班為其辦理手續出國，且不得再於我國境内工作，於法並無不合。至原處分之事實有誤植部分，被告業於111年1月5日以勞動發管字第1100521943號函更正在案。
2.依改制前行政院勞工委員會（改制後即被告，下稱被告）93年10月21日勞職外字第0930206923號函釋（下稱93年10月21日函釋），就業服務法所稱之聘僱，係以有否提供勞務之事實而為認定，尚非僅限於民法規定之僱傭關係，始構成就業服務法之聘僱關係。又據河岸公司於北市重建處談話紀錄所示，109年11月20日活動票價為400元，當天有售出68張票，共收入27,200元，所有收入60％歸該公司，剩餘40％則給演出者，並由團員劉韋辰代收，顯見該表演有收取對價關係，難謂非屬工作。再依就業服務法第42條規定意旨，係指雇主聘僱外國人之工作及其許可，均以不得有妨礙本國人之就業機會等為先決條件，外國人在我國工作係採許可制，而工作並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。基此，被告107年11月27日勞動發管字第1070507378號函釋（下稱107年11月27日函釋），已在不影響本國人工作機會情況下，臚列非屬就業服務法第43條規定範疇之行為，而無須申請工作許可，然原告上開行為，難謂無影響本國人從事工作之機會，況依原告談話紀錄之陳述，足見其對109年11月20日從事登台音樂表演之行為，亦有應事前申請許可之認識。
(二)聲明：原告之訴駁回。
五、爭點：
(一)原告有無違反就業服務法第73條第1款之規定？
(二)被告作成原處分是否合法有據？原處分定性為何？
六、本院之判斷：
(一)前提事實：前開爭訟概要欄之事實，有被告109年5月18日函（原處分卷1第1-2頁）、被告110年5月10日函（原處分卷1第3-4頁）、被告109年6月1日函（原處分卷1第6-7頁）、被告110年5月19日函（原處分卷1第8-9頁）、被告110年9月13日函（原處分卷1第11頁）、另案裁處書（原處分卷1第16-17頁）、北市重建處之原告談話紀錄（原處分卷1第18-19頁）、演出合作合約書（本院卷第101-103頁）、北市重建處之河岸公司代理人邱奕達談話紀錄（原處分卷1第24-25頁）、原處分（本院卷第19-20頁）、訴願決定（本院卷第22-30頁）在卷可稽，堪予認定。
(二)應適用之法令及法理說明：
1.為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，我國制定有就業服務法。且為保障國民工作權，於該法第五章並明定「外國人之聘僱與管理」，而就外國人之工作為管制，首於第42條明白規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第46條第1項第4款、第6款、第2項規定：「（第1項）雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：……
四、依補習及進修教育法立案之短期補習班之專任教師。……
六、宗教、藝術及演藝工作。……（第2項）從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，除其他法律另有規定外，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」第48條第1項前段、第2項規定：「（第1項）雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。……。（第2項）前項申請許可、廢止許可及其他有關聘僱管理之辦法，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」第60條規定：「（第1項）雇主所聘僱之外國人，經入出國管理機關依規定遣送出國者，其遣送所需之旅費及收容期間之必要費用，應由下列順序之人負擔：一、非法容留、聘僱或媒介外國人從事工作者。二、遣送事由可歸責之雇主。三、被遣送之外國人。（第2項）前項第1款有數人者，應負連帶責任。（第3項）第1項費用，由就業安定基金先行墊付，並於墊付後，由該基金主管機關通知應負擔者限期繳納；屆期不繳納者，移送強制執行。（第4項）雇主所繳納之保證金，得檢具繳納保證金款項等相關證明文件，向中央主管機關申請返還。」第68條第3項規定：「違反第43條規定之外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」第73條第1款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：一、為申請許可以外之雇主工作。……」第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」
2.就業服務法第46條第2項授權訂定之資格審查標準第2條之1第2款規定：「外國人從事前條所定工作，於申請日前3年內不得有下列情事之一：……二、為申請許可以外之雇主工作。
」就業服務法第48條第2項授權訂定之處分時許可管理辦法第2條第1款規定：「本辦法用詞定義如下：一、第一類外國人：指受聘僱從事本法第46條第1項第1款至第6款規定工作之外國人。」第11條第4款規定：「雇主申請聘僱第一類外國人而有下列情形之一者，中央主管機關應不予聘僱許可或展延聘僱許可之全部或一部：……四、違反依本法第46條第2項所訂定之標準。」第46條規定：「（第1項）雇主應於所聘僱之外國人聘僱許可期限屆滿前，為其辦理手續並使其出國。（第2項）聘僱外國人有下列情事之一經令其出國者，雇主應於限令出國期限前，為該外國人辦理手續並使其出國；其經入出國管理機關依法限令其出國者，不得逾該出國期限：一、聘僱許可經廢止者。二、健康檢查結果表有不合格項目者。三、未依規定辦理聘僱許可或經不予許可者。（第3項）雇主應於前2項外國人出國後30日內，檢具外國人名冊及出國證明文件，通知中央主管機關。但外國人聘僱許可期限屆滿出國，或聘僱關係終止並經當地主管機關驗證出國者，不在此限。」經核分別為執行就業服務法第43條、第46條第1項規定的細節性、技術性規範，且未逾越母法授權的目的及範圍，自得適用。依此，受雇主聘僱之外國人如於申請日前3年內有為申請許可以外之雇主於我國境內工作者，被告即不得核發聘僱許可，倘被告違反資格審查標準第2條之1第2款規定而核發聘僱許可，乃屬違法之行政處分，被告基於依法行政之原則，自得依行政程序法第117條規定撤銷。
3.被告93年10月21日函釋：「查『就業服務法』(以下簡稱本法)
所稱之『聘僱』，係以有否提供勞務之事實而為認定，故尚非僅限於民法規定之『僱傭關係』始構成本法之聘僱關係，至其『承攬關係』亦包括在內」等語；被告107年11月27日函釋：「一、按本法第42條規定：『為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。』第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』；本部改制前行政院勞工委員會95年2月3日勞職外字第0950502128號函略以：『本法對於外國人在我國工作係採許可制。又所謂【工作】，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。』……」經核上開二函釋，均係被告本於就業服務法之中央主管機關基於職權所為補充性釋示，核與就業服務法之相關規定及意旨無違，自得參酌。
(三)原告應有違反就業服務法第73條第1款「為申請許可以外之雇主工作」之規定：
1.查原告為美國籍，原由前雇主科建補習班及科箭補習班向被告申請聘僱從事補習班教師工作，經被告許可，聘僱許可期間分別自109年5月26日起至110年5月25日止及109年6月5日起至110年5月25日止，於前開期間屆至前，前雇主再向被告申請展延聘僱，經被告以110年5月10日函及110年5月19日函許可，聘僱許可期間再均自110年5月26日起至111年5月25日止。其間，另由雇主道思補習班於110年9月7日向被告申請聘僱原告從事補習班教師工作，經被告以110年9月13日函許可，聘僱許可期間則自110年10月1日起至111年9月30日止，有被告109年5月18日函（原處分卷1第1-2頁）、被告110年5月10日函（原處分卷1第3-4頁）、被告109年6月1日函（原處分卷1第6-7頁）、被告110年5月19日函（原處分卷1第8-9頁）、被告110年9月13日函（原處分卷1第11頁）在卷可稽，首堪認定。
2.復依被告所提出該部109年12月31日勞動發事字第1090587561號函（本院卷第91頁）、河岸公司聘僱外國專業人員工作許可申請書及受聘僱外國人名冊（本院卷第93-100頁）、演出合作合約書（本院卷第101-103頁）、票種銷售狀況及售出方式統計（本院卷第104頁）、演出費勞務報酬單（本院卷第105頁）、北市重建處之原告談話紀錄（原處分卷1第18-19頁）、北市重建處之河岸公司代理人邱奕達談話紀錄（原處分卷1第24-25頁）等件所示，可知河岸公司於本件演出時點109年11月20日前之同年月3日，即與原告所參與Moonli
t Drive樂團簽訂演出合作合約，並由該公司於109年11月4日以雇主身分向被告申請聘僱原告從事公開表演之演藝工作，而原告於北市重建處詢問時亦表示知悉上情，且亦知在臺灣從事表演工作需要申請許可，而其雇主科建補習班並無指派其去表演，此為其工作以外之興趣，與補習班無關，更無以合約係中文故不知內容為何或無法理解或不諳我國法令規定而為抗辯，惟河岸公司於本件演出時點109年11月20日時，從未收受有關被告有許可該公司聘僱原告從事公開表演演藝工作之相關文件，而原告於此一演出時點前亦未見有工作許可，則該公司代理人邱奕達於北市重建處詢問時就此所陳：本公司有於11月17日補件，所以11月20日時我們以為申請案過了只是還沒收到工作許可函而已，沒有想到最後是沒有申請通過等語（原處分卷1第25頁），及原告於北市重建處詢問時就此所陳：我知道以後口頭確認不夠，還需要真的看到工作許可才算數等語（原處分卷1第19頁），自均不足以採為有利河岸公司或原告之認定；又原告參與Moonlit Drive樂團仍於未取得公開表演演藝工作之許可情形下，於109年11月20日在河岸公司經營之西門紅樓展演館從事音樂表演工作，且當天售票收入確有27,200元，其中60％歸河岸公司，剩餘40％則給演出者，而Moonlit Drive樂團則由其團員即訴外人劉韋辰代收8,000元。是依上述，並參諸前開規定及函釋說明，應堪認原告於受科建補習班及科箭補習班聘僱許可期間內之109年11月20日，確有為申請許可以外之雇主從事工作之事實，而有違反就業服務法第73條第1款「為申請許可以外之雇主工作」之規定，且不因原告事後有無再從劉韋辰所代收8,000元中取得報酬與否而影響已該當該規定之認定。是原告前開主張要旨所認：原告為外國人，不諳我國語言、文字，因本件申請工作許可，皆須仰賴河岸公司代為申請，非原告可自行申請，原告已於能力所及範圍內，盡力詢問該公司，該公司告知已申請核准，當可演出並無問題，原告非該公司員工或高層，無從要求或查證。本件契約為我國文字，並無英文，原告無從得悉契約內容，況涉專業法律文字，更非原告所得理解，原告僅受朋友邀請表演，並未論及報酬事宜，原告亦未取得任何報酬云云，均不足採。
(四)被告作成原處分應屬合法有據，原處分定性應為管制性不利處分，作成時無須判斷原告在主觀上是否具有故意或過失：
1.原告於受科建補習班及科箭補習班聘僱許可期間內之109年11月20日，確有為申請許可以外之雇主從事工作一情，業如前述，則被告以原告原應依就業服務法第73條第1款及第74條第1項規定，廢止原告聘僱許可並限令其出國，雖被告110年5月10日函及110年5月19日函固有違誤，然為兼顧既成之法律秩序，並維持法之安定性，故依行政程序法第117條、第118條但書、就業服務法第60條、第73條第1款、第74條第1項、處分時許可管理辦法第11條第4款、第46條、資格審查標準第2條之1第2款等規定，作成原處分，撤銷被告110年9月13日函之聘僱許可，原告應於文到14日內由雇主為其辦理手續使其出國，且不得再於我國境內工作，經核應屬合法有據，要無違反信賴保護原則或比例原則之情形。
2.原告雖主張其非故意或過失違反就業服務法，不應撤銷其原工作許可云云，然原處分撤銷被告110年9月13日函之聘僱許可，係使違法的聘僱許可失其效力，以排除違法的法制狀態，回復常軌，並非具裁罰性的不利處分。又原處分關於限原告於文到14日內由雇主為其辦理手續使其出國，且不得再於我國境內工作部分，雖對原告產生不利益的法律效果，然就業服務法第68條第3項規定：「違反第43條規定之外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」均是為保障我國人民就業機會與工作條件，對外國人在我國工作採行事前許可制度的前提下，為落實許可制，防杜外國人未經許可，或許可期間屆至，仍繼續留置我國境內，為維生計，產生違法提供勞務的風險，乃課予主管機關應令外國人出國的義務，以落實上開管制目的，性質上不是對外國人違反義務行為所施加具制裁性質的行政罰，而是管制性的不利處分，是不論原告在主觀上是否具有故意或過失，被告均得作成原處分，亦無行政罰法第7條規定之適用。況依北市重建處之原告談話紀錄內容可知（原處分卷1第19頁），原告知悉在我國工作需要取得工作許可，因而在表演前有不斷的向河岸公司確認是否有拿到工作許可，然卻仍在未見正式或書面之工作許可等證明文件下即從事音樂表演工作，亦難認無過失。是原告執此主張，亦不足採。
(五)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，均與判決結果不生影響，而無一一論述之必要，併予說明。
七、結論：原處分合法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 鍾啟煌
法 官 吳坤芳法 官 林家賢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟 代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
書記官 許婉茹